Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 19АП-7783/17

город Воронеж

12 февраля 2018 г.

Дело N А14-2518/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 12 февраля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Михайловой Т.Л.,

Ольшанской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа: Копылова И.Ю. - начальник правового отдела, доверенность б/н от 30.09.2017; Шатских И.В. - ведущий специалист-эксперт правового отдела, доверенность N 0309/01/14770 от 22.12.2017;

от Управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области: Шатских И.В. - ведущий специалист-эксперт правового отдела, доверенность N 07-11/00276 от 10.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа на решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 по делу N А14-2518/2017 (судья Аришонкова Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" (ОГРН 1063667242792, ИНН3666135260) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа (ОГРН 1043600195924, ИНН 3663052143), Управлению Федеральной налоговой службы по Воронежской области (ОГРН 1043600194956, ИНН 3666119484) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" (далее - налогоплательщик, Общество, ООО "ЮговостокСтройМеханизация", ООО "ЮВСМ") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа (далее - налоговый орган, Инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по Воронежской области (далее - Управление) о признании недействительным решения Инспекции N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленного без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области от 17.02.2017 N 15-2-18/0452@, в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 2 656 309 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 700 070 руб., штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 531 262 руб., штраф по налогу на доходы физических лиц по п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 29 961 руб. (с учетом принятых арбитражным судом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 заявленные обществом с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" требования удовлетворены частично, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 751 499 руб. 99 коп., начисленные пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 199 492 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 150 300 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налога на доходы физических лиц в установленный срок в виде штрафа в сумме 7 570 руб. 20 коп.

На Инспекцию Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация".

В удовлетворении остальной части заявленных обществом с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" требований отказано.

С Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Обществу с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, налоговый орган и налогоплательщик обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы Инспекция указывает, что материалами дела в отношении приобретенных Обществом нежилых помещений подтвержден факт совершения операций, не признаваемых реализацией в целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации и не облагаемых налогом на добавленную стоимость, ввиду чего налогоплательщик был обязан восстановить к уплате налог на добавленную стоимость во 2 квартале 2014 года в сумме 751 499 руб. 99 коп., заявленный ранее к вычету в 3 квартале 2013 года в связи с приобретением нежилых помещений по договору купли-продажи N П186/13-1738 от 25.06.2013.

Также налоговый орган полагает, что при разрешении вопроса о снижении размера штрафных санкций судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам оказания Обществом организованного противодействия про проведении выездной налоговой проверки, исключающим возможность применения норм статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации независимо от наличия или отсутствия смягчающих обстоятельств.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы Общество указывает, что вступившим в законную силу судебным актом по делу N А14-11459/2016 не установлено уклонение налогоплательщика от своевременного предоставления налоговому органу истребованных у него документов, либо отказа предоставить истребованные у него документы, а равно противодействие проведению выездной налоговой проверки, включая отказ в предоставлении документов, недопущение проверяющих на территорию. Данное обстоятельство влияет, по мнению Общества, на исчисление размера штрафных санкций, поскольку налоговый орган, отказывая в их снижении, ссылался на отсутствие в действиях налогоплательщика смягчающих обстоятельств, в том числе по причине противодействия проверке.

По указанным основаниям Общество не согласно с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст.ст.112, 114 НК РФ в отношении привлечения Общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ.

Также налогоплательщик полагает необоснованными выводы суда первой инстанции о законности решения Инспекции в части необходимости восстановления к уплате ранее принятого Обществом к вычету налога на добавленную стоимость при приобретении права аренды земельного участка, ввиду отсутствия правовых оснований для такого восстановления. Так Общество указывает, что приобретенное право аренды было прекращено в связи с приобретения Обществом земельного участка в собственность. Ввиду чего приобретенное право аренды не могло использоваться Обществом в операциях, необлагаемых НДС по причине его прекращения.

Более того, налогоплательщик указывает, что перечень ситуаций, при которых возможно восстановление налога на добавленную стоимость, является закрытым. Списание имущества вследствие невозможности его дальнейшего использования либо ликвидация имущества к таким основаниям не относится.

Также Общество не согласно с выводами суда первой инстанции о правомерности доначисления НДС при приобретении Обществом у ООО "ЭксТом" подрядных работ по сносу нежилых помещений.

Так Общество полагает, что указанные работы приобретены для осуществления операций облагаемых НДС, поскольку выбытие имущества не свидетельствует о наличии оснований, установленных положениями ст.170 НК РФ, и который является исчерпывающим.

При этом Общество также указывает на то, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому обстоятельству, что в части доначислений, связанных с приобретением Обществом подрядных работ у ООО "ЭксТом" Инспекцией указано на нарушение Обществом положений ст.170 НК РФ и неправомерное невосстановление НДС в отсутствие законных оснований.

В этой связи ООО "ЮговостокСтройМеханизация" считает, что у организации отсутствовали основания для восстановления к уплате в бюджет сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету при приобретении нежилых помещений и права аренды земельного участка, на котором указанные нежилые помещения расположены, а также подрядных работ по сносу нежилых помещений, выполненных ООО "ЭксТом".

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Общество указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить ее без удовлетворения.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы налогоплательщика, указывает на законность и обоснованность состоявшегося судебного акта в оспариваемой Обществом части.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного заседания извещен в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривалось в отсутствие представителя лица, участвующего в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.01.2017 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 25.01.2017.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что решение суда обжалуется Инспекцией в части удовлетворения требований налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 751 499 руб. 99 коп., начисленные пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 199 492 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 150 300 руб.

Из апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что решение суда первой инстанции обжалуется в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ходатайств о пересмотре обжалуемого решения в полном объеме сторонами не заявлено.

Исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность решения Арбитражного суда Воронежской области лишь в обжалуемой части, то есть в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 751 499 руб. 99 коп., начисленные пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 199 492 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в виде штрафа в сумме 150 300 руб., а также в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Изучив материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости частичной отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика в части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа на основании решения N 1 от 25.01.2016 была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЮговостокСтройМеханизация", в том числе, по налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

Итоги проведенной проверки отражены в акте N 09-03/45 от 18.11.2016.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений Инспекцией принято решение N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 531 262 руб., ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации - за неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 29 961 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 2 656 309 руб., начисленные пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 700 070 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 574 руб.

Основанием для вынесения налоговым органом решения послужил вывод Инспекции о необходимости восстановления Обществом во 2 квартале 2014 года налога на добавленную стоимость в размере 2 656 309 руб. 09 коп., принятого к вычету при приобретении строений и права аренды земельного участка, на котором данные строения расположены, а также при приобретении подрядных работ по сносу указанных строений у ООО "ЭксТом", в связи с осуществлением данных расходов для совершения в дальнейшем не подлежащей обложению НДС операции - реализации земельного участка, на котором указанные строения были расположены.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Воронежской области от 17.02.2017 N 15-2-18/04562@, а также решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 11.05.2017 N АС-4-9/8778@ решение Инспекции оставлено без изменения, жалобы Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 в части, полагая свои права и законные интересы нарушенными, ООО "ЮговостокСтройМеханизация" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции верно руководствовался следующими нормами материального права.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Кроме того, пунктом 6 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства (ликвидации основных средств), сборке (разборке), монтаже (демонтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Суммы налога, предъявленные налогоплательщику при проведении подрядчиками капитального строительства объектов недвижимости (основных средств), при приобретении недвижимого имущества (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), при приобретении иных товаров (работ, услуг) для осуществления строительно-монтажных работ, исчисленные налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, принятые к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в случае, если указанные объекты недвижимости (основные средства) в дальнейшем используются для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 настоящего Кодекса, за исключением основных средств, которые полностью самортизированы или с момента ввода которых в эксплуатацию у данного налогоплательщика прошло не менее 15 лет (абз.4 п.6 ст. 171 НК РФ в редакции, действующей до 01.01.2015).

Одновременно пунктом 3 ст. 170 НК РФ предусмотрены случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком. В частности, правило о необходимости восстановления принятого к вычету налога предусмотрено пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в том числе для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

В числе операций, предъявленные покупателю суммы налога по которым учитываются в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подпунктом 4 пункта 2 ст. 170 НК РФ названы случаи приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса.

В частности, согласно пп.6 п.2 ст. 146 НК РФ в целях главы 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции по реализации земельных участков (долей в них).

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что налоговым законодательством установлены как условия применения налоговых вычетов по НДС, при соблюдении которых налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, так и закреплена обязанность налогоплательщика восстановить суммы налога, принятые к вычету, в определенных законом случаях.

В частности, одним из условий реализации права на принятие к вычету суммы предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав налога на добавленную стоимость является изначальная цель приобретения товара - использование его в деятельности, облагаемой НДС. Несоблюдение указанного условия делает применение налоговых вычетов невозможным.

В свою очередь, в случае, когда о приобретаемые для использования в операциях, облагаемых НДС, товары (работы, услуги), имущественные права в дальнейшем используются налогоплательщиком для операций, не подлежащих налогообложению, у налогоплательщика возникает обязанность по восстановлению в периоде начала такого использования суммы налога в размере, ранее принятом к вычету.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "ЮговостокСтройМеханизация" по договору купли-продажи недвижимого имущества N П186/13-1738 от 25.06.2013 приобрело у ОАО "ВАСО" имущество, расположенное по адресу: г. Воронеж, ул. героев Стратосферы, 9а, включая нежилые помещения (административное здание, гаражи, баня, здания мастерских, здания для обучения), принадлежащие продавцу на праве собственности, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права, а также право аренды земельного участка, площадью 3686 кв.м. кадастровый номер 36:34:0304023:19.

В соответствии с п. 1.2 договора одновременно с передачей права собственности на отчуждаемое имущество продавец передает покупателю права на земельный участок в том объеме, в каком они принадлежат продавцу.

Цена приобретаемого покупателем имущества согласована в п. 2.1 договора в сумме 5 858 000 руб., в том числе НДС 893 593 руб. 21 коп. Пообъектная стоимость имущества приведена в приложении N 1 к договору, из которого следует, что стоимость нежилых помещений составляет 4 926 500 руб., в том числе НДС 751 499 руб. 99 коп., стоимость права аренды земельного участка - 931 500 руб. в том числе НДС 142 093 руб. 22 коп.

Являющиеся предметом договора N П186/13-1738 от 25.06.2013 нежилые помещения переданы обществу "ЮВСМ" по акту приема-передачи от 02.07.2013.

Земельный участок из категории земель населенных пунктов площадью 3686 кв.м, расположенный по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, кадастровый номер 36:34:0304023:19, фактически занимаемый зданиями и сооружениями спортивно-технического клуба (что являлось разрешенным использованием данного участка), был предоставлен ОАО "ВАСО" в аренду по договору аренды земельного участка N 1752-11/гз от 19.09.2011, заключенному с Департаментом имущественных и земельных отношений Воронежской области сроком до 18.08.2060.

В соответствии с договором N А186/2013-1961 от 25.06.2013 открытое акционерное общество "ВАСО" (арендатор) обязуется передать обществу с ограниченной ответственностью "ЮВСМ" (новый арендатор), а новый арендатор обязуется принять переданные ему права и обязанности, предусмотренные договором аренды земельного участка от 19.09.2011 N 1752-11/гз. Согласно п.6.2 договора плата за передачу прав и обязанностей по договору аренды земельного участка от 19.09.2011 N 1752-11/гз в сумме 931 500 руб., в том числе НДС 142 093 руб. 22 коп., произведена в соответствии с договором купли-продажи недвижимого имущества N П186/13-1738 от 25.06.2013.

Передача обществу "ЮВСМ" земельного участка с кадастровым номером 36:34:0304023:19, площадью 3686 кв.м произведена одновременно с передачей оригинала договора аренды земельного участка N 1752-11/гз от 19.09.2011 и копией кадастрового паспорта участка по акту приема-передачи к договору N А186/13-1961 от 25.06.2013.

На оплату приобретенных нежилых помещений и права аренды земельного участка ОАО "ВАСО" выставило счет-фактуру N 4693 от 19.08.2013 на сумму 5 858 000 руб., в том числе НДС 893 593 руб. 21 коп.

Указанный счет-фактура N 4693 от 19.08.2013 включен Обществом в книгу покупок за 3 квартал 2013 года, сумма НДС в размере 893 593 руб. 21 коп. заявлена к вычету в составе налоговых вычетов по декларации за указанный налоговый период.

Приобретенные объекты недвижимости, равно как и право аренды земельного участка, приняты Обществом к учету 19.08.2013 на счете 08.4 как вложения во внеоборотные активы; в состав основных средств данные объекты недвижимости не включались, начисление амортизации организацией не производилось.

Судом установлено, что при рассмотрении Обществом вопроса об экономической целесообразности использования приобретенного недвижимого имущества ООО "ЮВСМ" был заключен договор N 23-А от 25.06.2013 с ООО "Импульс-Аудит", по результатам проведенного исследования исполнителем подготовлен и представлен отчет N 23-2013 от 05.11.2013, в котором экспертами сделан вывод в отношении имущества, расположенного на земельном участке по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, д.9а, о целесообразности произвести снос ветхих сооружений и объектов недвижимости, осуществить подготовку земельного участка и провести его последующую реализацию как самостоятельного объекта.

28.11.2013 ООО "ЮговостокСтройМеханизация" заключило с ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" предварительный договор купли-продажи земельного участка с кадастровым номером 36:34:0304023:19, по условиям которого стороны обязуются в будущем в случае наступления предусмотренных настоящим договором обстоятельств заключить договор купли-продажи данного земельного участка, основные условия которого стороны определяют в настоящем договоре.

Так, согласно пункту 1.2 данного договора, основной договор будет заключен сторонами в течение 10 рабочих дней с момента получения ООО "ЮВСМ" исчерпывающего пакета документов, свидетельствующих о праве собственности и об изменении назначения использования земельного участка, площадью 3686 кв.м с кадастровым номером 36:34:0304023:19, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, д.9а, на назначение, позволяющее ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" осуществлять проектирование и строительство многоквартирного жилого дома.

В силу п. 2.1 договора ООО "ЮВСМ" обязуется в срок не позднее 25 марта 2014 года осуществить выкуп в собственность земельного участка, принадлежащего ему на праве аренды по договору аренды земельного участка N 1752-11/гз от 19.09.2011, после выкупа земельного участка в собственность и регистрации прав на него в системе ЕГРП ООО "ЮВСМ" в срок не позднее 20.04.2014 обязуется произвести изменение назначения разрешенного использования земельного участка со "здания и сооружения спортивно-технического клуба" на "проектирование и строительство многоквартирного жилого дома".

В целях исполнения условий указанного предварительного договора Общество 04.12.2013 обратилось с заявлением в Департамент имущественных и земельных отношений Воронежской области с просьбой о предоставлении в собственность в порядке ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации земельного участка, площадью 3686 кв.м с кадастровым номером 36:34:0304023:19, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, д.9а, и прекращении права аренды данного земельного участка в связи с его выкупом.

По результатам рассмотрения данного заявления ДИЗО Воронежской области был издан приказ N 1828-з от 26.12.2013 о предоставлении ООО "ЮВСМ" в собственность земельного участка с разрешенным использованием: сооружения спортивно-технического клуба, расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, которым прекращено право аренды заявителя на данный земельный участок с предоставлением земельного участка в собственность ООО "ЮВСМ".

15.01.2014 между ДИЗО Воронежской области и ООО "ЮВСМ" заключен договор купли-продажи N 11/14-з находящегося в государственной собственности земельного участка, в соответствии с которым продавец обязуется передать в собственность земельный участок с кадастровым номером 36:34:0304023:19, общей площадью 3686 кв.м, находящийся по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, д.9а, в границах, указанных в кадастровом паспорте земельного участка. Цена участка составляет 3 041 448 руб. 90 коп. (п.2.1 договора).

Обязательства продавца по передаче земельного участка выполнены в соответствии с передаточным актом от 03.03.2014.

Также из материалов дела следует, что Обществом было произведено изменение разрешенного использования рассматриваемого земельного участка, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 10.04.2014 (том 6 л.д. 49).

07.04.2014 Обществом "ЮВСМ" был заключен договор N 07/04-14 на выполнение подрядных работ с ООО "ЭксТом", в соответствии с которым последнее приняло на себя обязательство по сносу нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Воронеж, ул. героев Стратосферы, 9а. Стоимость договора составила 11 555 581 руб. 88 коп., в том числе НДС 1 762 715 руб. 88 коп.

Указанные работы произведены в период с 07.04.2014 по 30.04.2014 и оформлены актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.04.2014 по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 30.04.2014 по форме КС-3.

На оплату выполненных работ по договору N 07/04-14 от 07.04.2014 ООО "ЭксТом" выставлен счет-фактура N 00000028 от 30.04.2014 на сумму 11 555 581 руб. 88 коп., в том числе НДС 1 762 715 руб. 88 коп., который отражен в книге покупок заявителя за 2 квартал 2014 года и заявлен к вычету в соответствии с налоговой декларацией по НДС за указанный налоговый период.

23.05.2014 ООО "ЮговостокСтройМеханизация" по договору купли-продажи реализовало ЗАО Компании Финансовых Технологий "Промаудит-информ" объект недвижимого имущества - земельный участок по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, с разрешенным использованием: проектирование и строительство многоквартирного жилого дома, площадью 3686 кв.м, кадастровый номер 36:34:0304023:19, передав указанный земельный участок покупателю по передаточному акту от 23.05.2014

Оценивая указанные обстоятельства, Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что затраты на приобретение подлежащих сносу нежилых помещений и права аренды занимаемого ими земельного участка, а также на оплату работ по демонтажу данных помещений сформировали первоначальную стоимость земельного участка, применительно к которому налогоплательщиком совершена необлагаемая НДС операция - отчуждение земельного участка во 2 квартале 2014 года. Исходя из чего, по мнению налогового органа, налог на добавленную стоимость, включенный налогоплательщиком в состав налоговых вычетов по НДС при приобретении и последующем демонтаже строений подлежит восстановлению во 2 квартале 2014 года, поскольку спорные объекты в операциях, признаваемых объектами обложения НДС, не участвовали и в результате их сноса были уничтожены, а операция по реализации освободившегося земельного участка объектом налогообложения НДС не является (стр. 35 оспариваемого решения Инспекции).

Таким образом, оспариваемым решением Обществу был доначислен налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 2 656 309 руб., складывающийся из подлежащих восстановлению, по мнению налогового органа, в указанном периоде сумм налога на добавленную стоимость:

- НДС в размере 751 499 руб. 99 коп., заявленного к вычету по счету-фактуре N 4693 от 19.08.2013 в 3 квартале 2013 года при приобретении нежилых помещений по договору купли-продажи недвижимого имущества N П186/13-1738 от 25.06.2013,

- НДС в размере 142 093,22 руб., заявленного к вычету по счету-фактуре N 4693 от 19.08.2013 в 3 квартале 2013 года при приобретении права аренды земельного участка по договору купли-продажи недвижимого имущества N П186/13-1738 от 25.06.2013,

- НДС в размере 1 762715,88 руб., заявленного к вычету во 2 квартале 2014 года по счету-фактуре N 00000028 от 30.04.2014, выставленному ООО "ЭксТом" на оплату выполненных подрядных работ по договору N 07/04-14 от 07.04.2014.

Оценивая правомерность доначисления оспариваемым решением Инспекции налогоплательщику суммы налога на добавленную стоимость в размере 751 499 руб. 99 коп. в 3 квартале 2013 года при приобретении нежилых помещений по договору купли-продажи недвижимого имущества, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств приобретения указанных объектов недвижимости изначально не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, ввиду чего доначисления по данному эпизоду судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными ввиду следующего.

Как следует из приведенных выше нормативных положений, случаи, при которых налог на добавленную стоимость подлежит восстановлению, исчерпывающим образом закреплены в п.3 ст. 170 НК РФ и в п.6 ст. 171 НК РФ. В частности, НДС подлежит восстановлению в случае, если приобретенные товары (в том числе, основные средства), начинают использоваться в операциях, необлагаемых НДС.

Одновременно, при ликвидации (сносе) объектов недвижимого имущества (в частности, приобретенных Обществом нежилых помещений по договору N П186/13-1738 от 25.06.2013), их использование прекращается, ввиду чего, основания полагать, что принятый к вычету НДС при приобретении налогоплательщиком нежилых помещений в 3 квартале 2013 года подлежал восстановлению во 2 квартале 2014 года в связи с использованием указанных объектов в необлагаемой НДС операции по реализации земельного участка, на котором демонтированные строения были расположены, отсутствуют.

При этом такого основания для восстановления НДС как ликвидация (снос, демонтаж) объектов недвижимости налоговым законодательством не предусмотрено.

Также судом первой инстанции обоснованно учтено, что правомерность принятия к вычету предъявленного Обществу при приобретении рассматриваемых нежилых помещений налога на добавленную стоимость налоговым органом не оспаривается; обстоятельств, безусловно свидетельствующих о том, что приобретение указанных объектов недвижимости изначально было произведено налогоплательщиком не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, а с целью приобретения в собственность занимаемого данными строениями земельного участка и последующего сноса строений и реализации земельного участка в качестве подготовленной под строительство площадки, Инспекцией не установлено, соответствующих доказательств не представлено.

В связи с изложенным, ввиду отсутствия предусмотренных пунктом 3 статьи 170 НК РФ оснований, по которым Инспекция пришла к выводу о необходимости восстановления НДС в размере 751 499 руб. 99 коп., заявленного к вычету по счету-фактуре N 4693 от 19.08.2013 в 3 квартале 2013 года при приобретении нежилых помещений по договору купли-продажи недвижимого имущества N П186/13-1738 от 25.06.2013, суд первой инстанции верно признал доначисления Инспекцией налога в данной части незаконными.

Оценивая правомерность доначисления оспариваемым решением Инспекции налогоплательщику суммы налога на добавленную стоимость в размере 142 093 руб. 22 коп., заявленного к вычету по счету-фактуре N 4693 от 19.08.2013 в 3 квартале 2013 года при приобретении права аренды земельного участка, суд первой инстанции согласился в доводами налогового органа и посчитал обоснованным восстановление суммы налога в размере 142 093 руб. 22 коп., принятого к вычету при приобретении имущественного права аренды земельного участка, в связи с совершением в отношении указанного земельного участка необлагаемой НДС операции по его реализации (пп.6 п.2 ст. 146 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает выводы суда первой инстанции в данной части неверными ввиду следующего.

Как правильно указал суд первой инстанции, положения пп.2 п.3 и пп.4 п.2 ст. 170 НК РФ закрепляют обязанность налогоплательщика восстановить НДС в случае дальнейшего использования, в том числе, имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ (пп.2 п.3 ст. 170 НК РФ), в частности, для реализации товаров, операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ (пп.4 п.2 ст. 170 НК РФ).

Вместе с тем в рассматриваемом случае приобретенное право аренды земельного участка не использовалось и не могло быть использовано Обществом в операциях, не облагаемых НДС, поскольку было прекращено ввиду приобретения Обществом арендованного земельного участка в собственность. В рассматриваемом случае последующая реализация земельного участка, приобретенного Обществом в собственность, не может являться основанием для восстановления сумм НДС ранее правомерно принятых к вычету при приобретении права аренды ввиду недоказанности использования Обществом приобретенного права аренды земельного участка в операциях необлагаемых НДС. Прекращение права аренды в связи с приобретением Обществом спорного участка в собственность также не является основанием для такого восстановления.

Следовательно, решение Инспекции в части доначисления Обществу оспариваемым решением Инспекции налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 142 093 руб. 22 коп. в связи с необходимостью восстановления к уплате указанных сумм налога во 2 квартале 2014 года, соответствующих пеней и санкций противоречит положениям ст.170 НК РФ и подлежало признанию недействительным.

Ввиду чего оснований для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика в данной части у суда первой инстанции не имелось. Соответственно решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в указанной части подлежит отмене, а требования налогоплательщика удовлетворению.

Доводы налогового органа в отношении законности решения Инспекции в части вышеприведенных доначислений судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку основаны на ошибочном понимании Инспекцией подлежащих применению к рассматриваемым правоотношениям положений ст.170 НК РФ.

Оценивая правомерность доначисления оспариваемым решением Инспекции налогоплательщику суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 762 715 руб. 88 коп. в связи с выводами Инспекции о необходимости восстановления к уплате во 2 квартале 2014 года НДС в данном размере при приобретении Обществом подрядных работ по сносу нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, на основании договора N 07/04-14 от 07.04.2014, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Право на применение налоговых вычетов в отношении сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при ликвидации и демонтаже основных средств, предусмотрено пунктом 6 ст. 171 НК РФ.

При этом возможность принятия к вычету предъявленной при приобретении выполненных работ суммы НДС подчинено общим правилам применения налоговых вычетов по НДС, включая условие о приобретении данных работ для осуществления операций, облагаемых НДС в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Как было указано выше, пункт 2 статьи 170 Кодекса предусматривает случаи учета сумм налога на добавленную стоимость в стоимости товаров (работ, услуг), к числу которых относится приобретение товаров (работ, услуг) для реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса (пп.4 п. 2 ст. 170 НК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и не опровергнуто налогоплательщиком спорные работы были приобретены налогоплательщиком после заключения предварительного договора купли-продажи земельного участка, по условиям которого Общество обязалось заключить договор купли-продажи земельного участка ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудитинформ" для проектирования и строительства многоквартирного жилого дома".

Исходя из оценки представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции верно согласился с выводом налогового органа о том, что снос соответствующих строений был обусловлен намерением Общества продать занимаемый указанными строениями земельный участок ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" для строительства многоквартирного жилого дома.

Ввиду изложенного, приобретение соответствующих подрядных работ у ООО "ЭксТом" осуществлялось ООО "ЮВСМ" с целью совершения конкретной, необлагаемой НДС операции - реализации занимаемого строениями земельного участка, который, с учетом цели его использования покупателем (указанной в предварительном договоре купли-продажи от 28.11.2013), был необходим последнему для строительства многоквартирного жилого дома, и, следовательно, должен был быть передан продавцом в соответствующем состоянии, допускающем такое использование (с соответствующим видом разрешенного использования и освобожденным от каких-либо иных строений).

Данный вывод следует из представленных заявителем в материалы дела доказательств - отчета ООО "Импульс-Аудит" от 05.11.2013 N 23-2013 относительно целесообразности сноса ветхих строений и сооружений, находящихся на земельном участке, посредством привлечения специализированной организации, осуществлении подготовки и очистки земельного участка с последующей его реализацией в качестве самостоятельного объекта; а также предварительного договора купли-продажи земельного участка, заключенного ООО "ЮговостокСтройМеханизация" с ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" 28.11.2013, по условиям которого Общество перед заключением основного договора купли-продажи земельного участка обязуется произвести выкуп земельного участка в собственность и изменить назначение использования данного участка с целью обеспечения возможности ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" осуществлять на данном участке строительство многоквартирного жилого дома.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается последовательное выполнение Обществом обязательств, принятых на себя по предварительному договору купли-продажи земельного участка от 28.11.2013. Так, 04.12.2013 ООО "ЮВСМ" обратилось с заявлением в ДИЗО Воронежской области с заявлением о предоставлении рассматриваемого земельного участка в собственность, по результатам рассмотрения которого был издан приказ N 1828-з от 26.12.2013 о предоставлении ООО "ЮВСМ" в собственность земельного участка, 15.01.2014 между ДИЗО Воронежской области и ООО "ЮВСМ" заключен договор купли-продажи находящегося в государственной собственности земельного участка, земельный участок передан заявителю по акту 03.03.2014. После чего, 07.04.2014 Обществом "ЮВСМ" был заключен договор N 07/04-14 на выполнение подрядных работ с ООО "ЭксТом".

В этой связи, на момент заключения ООО "ЮВСМ" с ООО "ЭксТом" договора N 07/04-14 от 07.04.2014 на выполнение работ по сносу нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, несение Обществом соответствующих расходов было направлено на продажу покупателю освобожденного от строений и предназначенного для строительства многоквартирного жилого дома земельного участка.

Данный вывод также подтверждается показаниями руководителя ООО "ЮВСМ" в проверяемый период Кулакова В.В., который в обоснование экономической целесообразности расходов по оплате работ по сносу нежилых помещений пояснил, что экономическая целесообразность сноса нежилых помещений состояла в дальнейшей продаже земельного участка, на котором находились данные объекты, с целью получения прибыли (протокол допроса свидетеля N 229 от 18.02.2016 - том 4, л.д. 94-98, вопрос 21).

Следовательно, приобретение рассматриваемых работ по сносу строений произведено Обществом с целью совершения операции по реализации земельного участка, которая не признается реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пп.6 п. 2 ст. 146 НК РФ, что влечет обязанность налогоплательщика учесть сумму налога на добавленную стоимость в стоимости товаров (работ, услуг) (пп.4 п. 2 ст. 170 НК РФ).

При этом каких-либо иных обстоятельств, позволяющих считать произведенные Обществом расходы по оплате выполненных ООО "ЭксТом" подрядных работ по сносу нежилых помещений связанными с облагаемыми НДС операциями, Обществом не приведено, судом в ходе рассмотрения настоящего дела не установлено.

Также из фактических обстоятельств дела не следует, что снос рассматриваемых строений был произведен в рамках ликвидации организацией объектов основных средств, имеющих производственное назначение и использующихся до момента, когда они пришли в негодность для дальнейшей эксплуатации (что делает неприменимым к рассматриваемой ситуации правовой позиции, изложенной в приведенных постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 17969/09, от 31.01.2012 N 12987/11).

Одновременно, ссылка налогоплательщика на то, что демонтаж указанных строений согласуется с видом осуществляемой организацией деятельности (43.12 - подготовка строительной площадки), применительно к которой Общество находится на общей системе налогообложения, являясь плательщиком НДС, верно не принята судом первой инстанции во внимание в качестве подтверждения направленности демонтажных работ на осуществление облагаемых НДС операций, поскольку указанный вид деятельности и применяемый налогоплательщиком общий режим налогообложения не исключают возможность совершения организацией конкретных операций, в том числе, поименованных в п. 2 ст. 146 НК РФ, что влечет за собой установленные законом налоговые последствия.

Таким образом, поскольку на момент заключения договора N 07/04-14 от 07.04.2014 на выполнение подрядных работ по сносу нежилых помещений с ООО "ЭксТом" Общество планировал продажу земельного участка, занятого указанными строениями (исходя из наличия предварительного договора от 28.11.2013), суд правомерно согласился с выводом налогового органа о том, что соответствующие работы были приобретены заявителем у ООО "ЭксТом" для совершения необлагаемой НДС операции - продажи земельного участка ЗАО "Компания финансовых технологий "Промаудит-Информ" под строительство многоквартирного жилого дома.

Отклоняя ссылки Общества на то обстоятельство, что Инспекцией по указанному эпизоду в решении отражено нарушение в виде неправомерного невосстановления НДС, тогда как фактически спорные суммы НДС приняты к вычету в том же налоговом периоде и оснований для их восстановления не имелось, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из оспариваемого в настоящем деле решения Инспекции следует, что, придя к выводу о том, что работы по сносу нежилых помещений производились Обществом с привлечением подрядной организации для совершения необлагаемой НДС операции по реализации земельного участка (освобожденного от строений и предназначенного для строительства многоквартирного жилого дома) и установив отсутствие доказательств приобретения соответствующих работ для какой-либо иной облагаемой НДС деятельности, Инспекция доначислила указанную сумму к уплате в бюджет за 2 квартал 2014 года, указав на обязанность налогоплательщика восстановить во 2 квартале 2014 года НДС в размере 1762715,88 руб.. заявленный к вычету в этом же налоговом периоде.

Данный подход в части указанного налоговым органом основания для доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 1 762 715 руб. 88 коп. обоснованно признан судом первой инстанции ошибочным, поскольку при возникновении права на налоговый вычет и обязанности по восстановлению налога в одном налоговом периоде, основания для применения вычета в этом периоде отсутствуют. В этой связи, приведенные налоговым органом обстоятельства должны были быть учтены при оценке права налогоплательщика на применение налогового вычета в указанном налоговом периоде, поскольку приобретение Обществом работ по сносу строений для необлагаемой НДС операции по реализации земельного участка, на котором соответствующие строения расположены, свидетельствует о несоблюдении заявителем установленного п. 2 ст. 171 НК РФ условия для принятия к вычету во 2 квартале 2014 года суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 762 715 руб. 88 коп., предъявленной подрядной организацией ООО "ЭксТом".

Одновременно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ошибочное указание налоговым органом на обязанность налогоплательщика по восстановлению налога, а не на отказ в применении налогового вычета по НДС по рассматриваемым операциям, не может нарушать права налогоплательщика, поскольку в данной части вменение Обществу во 2 квартале 2014 года обязанности по уплате НЛС в данном размере соответствует действительной обязанности Общества по уплате налога на добавленную стоимость за данный налоговый период.

Доводы налогоплательщика в данной части судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку выводов суда первой инстанции не опровергают.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик, оспаривая решение Инспекции при рассмотрении дела в суде первой инстанции настаивал на применении смягчающих ответственность обстоятельств в отношении штрафов, начисленных в связи с привлечением налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, а также по ст.123 НК РФ.

При этом, из материалов дела следует, что в части штрафа по ст.123 НК РФ правомерность привлечения к налоговой ответственности налогоплательщиком не оспаривалась. Соответствующих доводов не заявлено и суду первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 7570, 20 руб. сторонами не обжалуется и судом апелляционной инстанции законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции не проверяется.

В числе обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, по мнению Общества, должны быть учтены: совершение правонарушения впервые, неумышленный характер правонарушения, добросовестность налогоплательщика, а также вид деятельности налогоплательщика и социальная направленность данной деятельности.

Как следует из решения Инспекции N 09-03/72 дсп от 30.12.2016, отказывая в снижении размера налоговых санкций, Инспекция исходила из отсутствия смягчающих ответственность Общества обстоятельств, предусмотренных п.1 ст. 112 НК РФ, а также установленных фактов организованного противодействия руководства организации в получении достоверной информации, выразившегося в отказе от дачи показаний всех работников организации, включая руководителей.

Оставляя без изменения решение нижестоящего налогового органа, Управление ФНС России по Воронежской области в решении от 17.02.2017 N 15-2-18/0452@ по жалобе налогоплательщика указало на документальную неподтвержденность приводимых налогоплательщиком в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств.

Так, Управление посчитало, что доказательства социальной направленности осуществляемой ООО "ЮВСМ" деятельности заявителем не представлены. Тогда как по данным ЕГРЮЛ основным осуществляемым Обществом видом деятельности является подготовка строительной площадки (код 43.12), в качестве дополнительных видов деятельности указаны: строительство жилых и нежилых зданий, производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ, работы строительные отделочные, деятельность прочего сухопутного пассажирского транспорта, а также различная розничная торговля. В этой связи доводы заявителя о виде деятельности и ее социальной направленности вышестоящим налоговым органом приняты не были.

Также УФНС России по Воронежской области указало, что ООО "ЮВСМ" не может быть охарактеризовано как добросовестный налогоплательщик ввиду осуществления им организованного противодействия мероприятиям налогового контроля, выразившегося в отказе работников налогоплательщика и его контрагента от дачи показаний.

Кроме того, Управлением учтено, что по сведениям налогового органа, ООО "ЮВСМ" ранее привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ на основании решения ИФНС России по Коминтерновскому району г. Воронежа N 191 от 23.09.2011, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

Исходя из чего, Управление посчитало неподтвержденным наличие смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, на которые ссылается налогоплательщик.

ФНС России при рассмотрении жалобы Общества на решение Инспекции N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 также указало на отсутствие оснований для снижения размера штрафа.

Оценивая доводы налогоплательщика о необходимости снижения размера налоговых санкций в связи с наличием смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ст. 112, 114 НК, поскольку пришел к выводам о том, что размер штрафа, примененный Инспекцией соответствует требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности, тяжести содеянного, размеру и характеру причиненного ущерба

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу содержания статей 112, 114 НК РФ предусматривает, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения и иные обстоятельства, которые могут быть признаны в качестве таковых судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

Таким образом, перечень смягчающих обстоятельств носит открытый характер, к ним относятся любые обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В отсутствие исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, признание конкретного обстоятельства (прямо не указанного в п.1 ст. 112 НК РФ) смягчающим ответственность налогоплательщика является правом суда и осуществляется им исходя из оценки по своему внутреннему убеждению конкретных фактических обстоятельств правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлениях от 11.03.1998 N 8-П, 12.05.1998 N 14-П, 15.07.1999 N 11-П, определении от 01.04.1999 N 29-О, вытекающие из Конституции Российской Федерации и общих принципов права критерии (дифференцированность, соразмерность, справедливость), которым должны отвечать меры административного взыскания за нарушения требований законодательства распространяются и на штрафные санкции.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. При этом административные санкции не должны превращаться в инструмент чрезмерного ограничения свободы предпринимательства. Такое ограничение не соответствует принципу соразмерности при возложении ответственности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, ведет к умалению прав и свобод, что недопустимо в силу части 2 той же статьи.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П указано, что закрепляя нормы, направленные на обеспечение своевременного исполнения судебных и иных актов, федеральный законодатель вправе предусмотреть и санкции - в том числе штрафного характера - за их нарушение. Однако такого рода санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается ООО "ЮВСМ" в качестве смягчающих его ответственность (совершение правонарушения впервые, неумышленный характер правонарушения, добросовестность налогоплательщика, а также вид деятельности налогоплательщика и социальная направленность данной деятельности), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные Обществом факты не свидетельствуют о несоразмерности штрафа, исчисленного в соответствии с санкциями статей 122 и 123 НК РФ, и не могут быть признаны смягчающими ответственность Общества применительно к настоящему спору. Социальная направленность деятельности налогоплательщика материалами дела не подтверждается.

Так, факт совершения правонарушения впервые не является обстоятельством, которое безусловно может быть признано смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения. Согласно п. 2 ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, в связи с чем, ссылка заявителя на совершение предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ правонарушений впервые может объективно свидетельствовать лишь об отсутствии отягчающего ответственность обстоятельства. При этом оснований для иного подхода к оценке данного обстоятельства исходя из конкретных обстоятельств, связанных с характером правонарушений и характеристикой лица, привлекаемого к налоговой ответственности, суд не усмотрел.

Также правомерно отклонена судом ссылка на отсутствие у Общества умысла на совершение вменяемых налоговых правонарушений, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, добросовестность налогоплательщика, налогового агента, равно как и отсутствие умысла на совершение налоговых правонарушений является нормой поведения и в рассматриваемом случае не может являться обстоятельством, свидетельствующим о несоразмерности примененных санкций характеру совершенных правонарушений.

По сути доводы налогоплательщика в данной части сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не может являться основанием для отмены либо изменения судебного акта.

В данной части выводы суда первой инстанции мотивированы и основаны на оценке характера совершенных Обществом правонарушений, тяжести содеянного и размера примененного штрафа.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что спорный размер штрафных санкций с учетом исследованных судом первой инстанции данных, характеризующих налогоплательщика создают угрозу чрезмерного ограничения прав и свобод налогоплательщика.

Одновременно, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы налогового органа о том, что невозможность применения смягчающих ответственность обстоятельств в рассматриваемом случае обусловлена фактом оказания организованного противодействия руководством организации при проведении налоговой проверки, выразившегося в отказе в даче свидетельских показаний работниками организации, включая руководителей, которое расценено налоговым органом как недобросовестное поведение налогоплательщика.

Так, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что 18.02.2016 государственным налоговым инспектором Масловым А.С. были допрошены директор Общества Кулаков В.В. и заместитель директора Покшиванов В.И. (том 4 л.д. 99-106). Также Инспекция не ссылается на то, что какие-либо документы, необходимые для проведения проверки, Обществом не были представлены, что не позволило провести налоговую проверку и установить действительные налоговые обязательства налогоплательщика за проверяемый период. В материалах дела имеются доказательства представления Обществом письменных пояснений по поставленным в ходе проверки вопросам, в частности, связанным с обстоятельствами приобретения объектов недвижимости по адресу г. Воронеж, ул. Героев Стратосферы, 9а, сносом указанных строений и реализацией земельного участка (том 4 л.д. 107-108).

Оценивая ссылку Общества на выводы, нашедшие отражение в судебных актах по делу N А14-11459/2016 в части оценки поведения налогоплательщика и законности действий налогового органа при проведении налоговой проверки, влияющие, по его мнению, на исчисление размера налоговых санкций, суд первой инстанции верно учел, что изложенные в судебных актах судов первой и апелляционной инстанции выводы по указанному делу не свидетельствуют о наличии смягчающих ответственность ООО "ЮВСМ" обстоятельств, которые необходимо учитывать при оценке правомерности привлечения Общества к налоговой ответственности по результатам проведенной выездной налоговой проверки.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции в данной части отклоняются, поскольку сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств.

Однако, согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (ч. 7 ст. 71 АПК РФ).

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что при оценке представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции допущены нарушения требований ст.71 АПК РФ.

Несогласие с оценкой судом первой инстанции не может являться основанием к отмене либо изменению судебного акта.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Поскольку материалами дела установлен факт неправомерного доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в размере 893 593 руб. 21 коп. ( 751 499, 99 руб. -судом первой инстанции и 142 093, 22 - судом апелляционной инстанции), то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 178 419 руб. также является неправомерным.

Решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 352 543 руб. является обоснованным с учетом правомерных вывода суда о законности начисления налоговым органом суммы налога на добавленную стоимость в размере 1762715 руб. 88 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и выводов суда первой и апелляционной инстанции, начисление Обществу пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 237 212 руб. (199492 руб. + 37720 руб.)также является необоснованным. Начисление пени в размере 462 858 руб. является обоснованным с учетом вывода суда о правомерности начисления налоговым органом суммы налога в размере 1762 715 руб. Расчет пени представлен Инспекцией в материалы дела и налогоплательщиком не оспорен.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Как исследует из материалов дела Инспекцией не представлено надлежащих доказательств, которые в совокупности и взаимной связи подтверждают выводы Инспекции о доначислении сумм налога, пени и штрафа за 2 квартал 2014 года.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части (п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости обязать Инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с отнесением судом первой инстанции на налоговый орган судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 3 000 руб., а также возвратом Обществу государственной пошлины в размере 3 000 руб. за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер исходя из следующего.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что принцип пропорциональности возмещения судебных расходов применяется в случае, когда возможно установить размер соответствующих требований.

Вместе с тем, правило о распределении судебных расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абзацем 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на требования неимущественного характера не распространяется и объясняется это тем, что качественная и количественная оценка судом пропорциональности части удовлетворенных неимущественных требований невозможна.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению, соответственно, этим органом в полном размере.

Статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Поскольку в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им госпошлины из федерального бюджета, госпошлина, уплаченная истцом (заявителем) в таком случае, подлежит взысканию в его пользу также с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявления об обеспечении иска уплачивается государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Тем не менее, арбитражное процессуальное законодательство предусматривает особенности применения обеспечительной меры в виде приостановления действия акта, решения государственного органа.

В частности, в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 11.07.2014 N 46 разъяснено, что обязанность по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица не предусмотрена (часть 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса).

В рассматриваемом случае ходатайство о приостановлении действия оспариваемого решения государственного органа является обеспечительной мерой, возможность применения которой закреплена частью 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса, обложению государственной пошлиной не подлежит.

На основании вышеизложенных норм права, государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежит отнесению на Инспекцию, как проигравшую сторону, а государственная пошлина, уплаченная по заявлению о принятии обеспечительных мер в размере 3000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" следует удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 по делу N А14-2518/2017 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 142 093 руб. 22 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 37 720 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 в виде штрафа в размере 28 419 руб.

Следует признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 142 093 руб. 22 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 37 720 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 в виде штрафа в размере 28 419 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 по делу N А14-2518/2017 является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, учитывая результат рассмотрения дела, и в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежат отнесению на Инспекцию.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ, влекущих отмену судебного акта в любом случае.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 по делу N А14-2518/2017 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года в сумме 142 093 руб. 22 коп., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 37 720 руб., привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 в виде штрафа в размере 28 419 руб.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа N 09-03/72 дсп от 30.12.2016 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" к ответственности за совершение налогового правонарушения в указанной части.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Воронежской области от 15.09.2017 по делу N А14-2518/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г.Воронежа - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Левобережному району г. Воронежа в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮговостокСтройМеханизация" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская