Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 09АП-67144/17

г. Москва

12 февраля 2018 г.

Дело N А40-140553/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Торговый Дом "Статус" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-140553/17, принятое судьей Пономаревой Т.В. (56-1115)

по иску ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г Москва, ул. Басманная Новая, 2, дата регистрации 23.09.2003) к ООО ТД "Статус" (ОГРН 1113850006478, ИНН 3811145980, место нахождения: 664047, Иркутская обл, г Иркутск, ул Карла Либкнехта, 121 / 5, оф 6, дата регистрации 28 февраля 2011) о взыскании денежных средств в размере 3 662 956,00 руб. и по встречному иску ООО ТД "Статус" (ОГРН 1113850006478, ИНН 3811145980, место нахождения: 664047, Иркутская обл, г Иркутск, ул Карла Либкнехта, 121 / 5, оф 6, дата регистрации 28 февраля 2011) к ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г Москва, ул. Басманная Новая, 2, дата регистрации 23.09.2003) о возложении обязанности по приемке товара и передаче его в монтаж, о взыскании задолженности в размере 31 937 917,09 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Агаркова Е.В. по доверенности от 17.08.2017 г., Стадченко А.А. по доверенности от 25.10.2017 г.,

от ответчика: Хорольский Е.В. по доверенности от 02.08.2016 г., Кравцов Р.В. по доверенности от 09.01.2018 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в суд с требованием о взыскании с ООО ТД "Статус" неустойки 3 662 956 руб. по договору поставки N РВСП-161667 от 16.08.2016.

ООО ТД "Статус" заявило встречное исковое заявление к ОАО "РЖД" о возложении обязанности по приемке товара, о взыскании задолженности по договору поставки N РВСП-161667 от 16.08.2016 и возложении обязанности передать товар в монтаж.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 в удовлетворении встречных исковых требований отказано, первоначальные - удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик (истец по встречному иску) подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, удовлетворить встречные и отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по договору поставки N РВСП-161667 от 16.08.2016 ООО ТД "Статус" приняло на себя обязательства поставить товар и выполнить работы по его монтажу согласно инвестиционному проекту: "Обновление и развитие предприятий по выпуску материалов верхнего строения пути (ПМС)" по объекту: "Прочее оборудование".

В соответствии с п. 1.3. конкурсной документации по открытому конкурсу N 573/ОКЭ-ДКСС/16 предметом закупки по лоту N 2 является "право заключения договора поставки комплекса для проживания путевых бригад на Восточно-Сибирскую железную дорогу и выполнение монтажных работ". В пункте 3.1.3.3. документации указаны сведения об объемах и стоимости товаров и работ по лоту N 2, в котором указано, что наименование товаров и работ представляет собой единый комплекс для проживания путевых бригад.

Согласно пункту 3.2.2. конкурсной документации "Комплектность" комплекс для проживания путевых бригад состоит из одного единого комплекта, в том числе:

- модуль бытовой. Тип 1. Жилой - 25 ед.;

- модуль бытовой. Тип 2. Сушильная - 4 ед.;

- модуль бытовой. Тип 3. Постирочная - 1 ед.;

- модуль бытовой. Тип 4. Душевая - 3 ед.;

- модуль бытовой. Тип 5. Санитарный - 3 ед.;

- модуль бытовой. Тип 6. Умывальная - 3 ед.;

- модульное здание столовой на 76 посадочных мест - 1 ед.;

- штаб строительства - 1 ед.

Условиями договора N РВСП-161667 от 16.08.2016 (пункт 3.1.) установлена обязанность Истца поставить товар комплектно в соответствии с подписанной сторонами спецификацией, в которой также указано, что предметом договора является поставка единого комплекса.

В соответствии с п. 3.7. Договора датой исполнения обязательств поставщика по Договору в целом является дата подписания покупателем акта о выполненных работах по монтажу товара в единый комплекс.

ОАО "РЖД" неоднократно уведомляло ООО ТД "Статус" о проведении осмотров на объекте и нарушении сроков, отсутствии препятствий к исполнению Договора, однако Поставщик на осмотры не являлся.

После направления в адрес Поставщика уведомления об отгрузочных реквизитах N А29-0006.48-16-001 от 09.09.2016 в Дирекцию по строительству сетей связи ОАО "РЖД" поступали только письма о готовности товара к поставке, но товар так и не был поставлен в установленные Договором сроки.

07.10.2016 Покупатель направил в адрес ООО ТД "Статус" письмо N исх-11606/ДКСС от 07.10.2016 о назначении комиссионного осмотра по приемке оборудования на 17.10.2016. Однако, представитель ООО ТД "Статус" на осмотр не явился, в связи с чем, осмотр был перенесен на 24.10.2016.

Актом осмотра N 1 от 24.10.2016 установлено, что на момент осмотра оборудование не поступало, покрытие частично бетонное, частично ПГС. Произведена очистка территории и планировка. Имеется освещение и щит для подключения электроэнергии. Представитель ООО ТД "Статус" на осмотр не явился.

02.11.2016 в адрес ООО ТД "Статус" было направлено письмо N исх-12813/ДКСС о вызове на комиссионный осмотр для участия уполномоченного представителя в комиссионном осмотре наличия оборудования на объекте, комплектности, выполнения работ по монтажу. В ходе данного осмотра ООО ТД "Статус" была предоставлена возможность удостовериться в факте готовности площадки под установку комплекса для проживания путевых бригад и отсутствии препятствий в исполнении Договора. Однако ООО ТД "Статус" от участия в осмотре отказалось (письмо от 14.11.2016 N 151).

В связи с неисполнением обязательств по Договору и отсутствием препятствий в реализации принятых обязательств, 09.12.2016 заказчиком был повторно направлен акт осмотра от 24.10.2016 сопроводительным письмом от 09.12.2016 N исх-14597/ДКСС, а также указано о готовности площадки, отсутствии комплектного товара на объекте и требовании об исполнении обязательств по Договору.

12.12.2016 ОАО "РЖД" направило в адрес ООО ТД "Статус" письмо N исх-14685/ДКСС о вызове на повторный комиссионный осмотр оборудования с целью проверки его наличия, комплектности, монтажа. В целях оперативного взаимодействия данное уведомление также было направлено на электронную почту ООО ТД "Статус".

Актом от 19.12.2016 установлено, что на момент осмотра единый комплекс для проживания путевых бригад не поставлен и не смонтирован (просрочка исполнения обязательств составила более двух месяцев). Между тем, условиями Договора определена поставка единого комплекса, состоящая из 41 единицы.

В соответствии с п. 3.2.6. конкурсной документации ОАО "РЖД" в лице филиала - Центральной дирекции по ремонту пути приняло на себя только одно обязательство подготовить площадку для установки модульных конструкций.

Заказчик неоднократно сообщал о возможности поставки товара на Объект и готовности площадки актом осмотра N 1 от 24.10.2016, письмом N исх-14597/ДКСС от 09.12.2016, актом осмотра от 19.12.2016 и претензией от 10.04.2017 г. Nисх-3834/ДКСС.

Обязанность поставить товар по договору не исполнена.

ООО ТД "Статус" в обоснование своих доводов ссылается на направление в адрес ОАО "РЖД" товарной накладной по форме ТОРГ-12 N 32 от 30.09.2016 и счет-фактуры N 32 от 30.09.2016.

Первичная учетная документация была возвращена Покупателем (письмо N исх-1534/ДКСС от 09.02.2017), поскольку обязательства по поставке товара и его монтажу ООО ТД "Статус" не исполнены, что подтверждается актами осмотра N 1 от 24.10.2016 и N 1 от 19.12.2016.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поставщик не вправе требовать взыскания задолженности по Договору в размере 31 937 917 руб. 09 коп. за товар не поставленный в установленный Договором срок. По условиям Договора обязательство по оплате товара возникает у Покупателя перед Поставщиком после поставки и выполнения работ по монтажу товара.

В соответствии с п. 8.3 Договора ОАО "РЖД" вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке (отказаться от исполнения настоящего Договора) в случае неоднократного нарушения Поставщиком сроков поставки Товара, указанных в Графике поставки и выполнения работ.

ООО "ТД "Статус" были нарушены сроки поставки товара, что является существенным нарушением Договора.

ОАО "РЖД" направило в адрес ООО ТД "Статус" уведомление N исх-6048/ДКСС от 07.06.2017 об отказе от исполнения договора поставки N РВСП-161667 от 16.08.2016. Согласно данным об отслеживании почтовой корреспонденции уведомление получено ООО "ТД "Статус" 07.06.2017.

В соответствии с п.8.5 Договора в случае, когда направленное Поставщику уведомление о расторжении настоящего Договора вернется Покупателю с пометкой почты об истечении срока хранения, отсутствии адресата по адресу, указанному в Договоре, отказе адресата от получения, датой расторжения Договора будет считаться дата направления Покупателем Поставщику уведомления о расторжении Договора.

По условиям п. 9.2. Договора Поставщик за нарушение сроков исполнения обязательств по Договору, установленных графиком поставки и выполнения работ, уплачивает Покупателю пени в размере 1,5 % от стоимости Договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости Договора.

Сумма пени составила 3 662 956 руб. с учетом 10% ограничения от стоимости Договора.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан верным.

На основании изложенного, судом первой инстанции первоначальные исковые требования признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, тогда как встречные исковые требования признаны не обоснованными.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, ранее заявлялись в суде первой инстанции, были рассмотрены, оценены и правомерно признаны несостоятельными.

Так, в апелляционной жалобе ООО ТД "Статус" указывает, что ОАО "РЖД" предоставило одну площадку под разгрузку и установку модульных конструкций.

По мнению ООО ТД "Статус", ОАО "РЖД" приняло на себя обязательство подготовить две площадки: одну площадку под разгрузку товара, а вторую - для установки модульных конструкций.

Вывод ООО ТД "Статус" о подготовке двух площадок признается судом ошибочным, противоречащим фактическим обстоятельствам, поскольку в соответствии с п. 3.2.6. конкурсной документации ОАО "РЖД" в лице филиала - Центральной дирекции по ремонту пути приняло на себя только одно обязательство - подготовить площадку для установки модульных конструкций. Из чего следует, что Покупатель не принимал на себя обязательства по обеспечению готовности двух площадок.

Кроме того, конкурсной документацией и Договором не предусмотрена обязанность направления ОАО "РЖД" в адрес Поставщика извещения о готовности площадки.

В апелляционной жалобе ООО ТД "Статус" указывает, что от Истца так и не поступили сведения о готовности площадки под разгрузку товара. Данный довод не соответствует действительности. О готовности площадки ООО ТД "Статус" был извещен актом осмотра N 1 от 24.10.2016, письмом N исх-14597/ДКСС от 09.12.2016, актом осмотра от 19.12.2016 г. и претензией от 10.04.2017 г. Nисх-3834/ДКСС, но товар так и не был поставлен в установленные Договором сроки.

В суде первой инстанции ООО ТД "Статус" было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы площадки под установку модульных конструкций и приобщении к материалам дела строительно-технического исследования ООО "СибРегионЭксперт+" N 12-8-10/17 от 17.10.2017.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства ООО ТД "Статус", поскольку суд обоснованно пришел к выводу, что для разрешения спора по существу специальные познания не требуются. К аналогичному выводу пришла судебная коллегия при рассмотрении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы уже в суде апелляционной инстанции.

Во-первых, модульные конструкции не являются объектом капитального строительства и проведение строительно-технической экспертизы является нецелесообразным. Каких-либо специальных требований к площадкам для установки модульных конструкций, несоблюдение которых влияло бы на возможность осуществления поставки и установки комплекса, ни конкурсной документацией, ни Договором, ни законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

Во-вторых, как было установлено в суде первой инстанции, на базе Путевой машинной станции - 66 (ПМС-66) располагается площадка общей площадью более 25 га. На территории производственной базы расположены не электрифицированные железнодорожные пути, предназначенные для выполнения погрузо-разгрузочных работ, сборки и накопления рельсо-шпальной продукции и материалов, предназначенных для ремонта железнодорожных путей.

Железнодорожные пути (путь N 3 и путь N 5) являются техническими и предназначены исключительно для осуществления отстоя вагонов.

Для проведения погрузо-разгрузочных операций имеются открытые площадки и средства механизации - 7 козловых кранов КПБ, грузоподъемностью по 12,5 т и кран на железнодорожном ходу КДЭ-253. Работа с опасными грузами на территории базы не производится. Таким образом, суд приходит к выводу, что места для разгрузки и размещения модульных конструкций более чем достаточно (фотоматериалы и схема базы ПМС-66 имеются в материалах дела).

На территории данной базы предусмотрены безопасные технологические переезды через железнодорожные пути для проезда автотранспорта и места разгрузки модульных конструкций (схема проезда имеется в материалах дела). В целях обеспечения безопасной выгрузки и установки модульных конструкций планировалось отключение линии электропередачи 0,4 кВ, предназначенной для питания козловых кранов, при обращении Поставщика по данному факту в адрес балансодержателя ПМС-66.

В-третьих, площадка для установки модульных конструкций была подготовлена на производственной базе путевой машинной станции N 66 -структурного подразделения Восточно-Сибирской дирекции по ремонту пути- структурного подразделения Центральной дирекции по ремонту пути на станции Вихоревка и соответствует необходимым требованиям для разгрузки и установки жилых модулей.

Таким образом, ссылка Ответчика на несоответствие площадки ГОСТ 12.3.009-76, ГОСТ 22853-86, СП 49.13330.2010, является несостоятельной.

Следует отметить, что представленное ООО ТД "Статус" исследование ООО "СибРегионЭксперт+" N 12-8-10/17 от 17.10.2017 произведено без вызова ОАО "РЖД". ООО ТД "Статус" не представлены доказательства уведомления ОАО "РЖД" о проведении исследования на территории ПМС-66.

Кроме того, судом отклоняется довод ООО ТД "Статус" о нахождении на объекте представителей ООО "СибРегионЭксперт+", поскольку площадка находится на охраняемой территории ПМС-66, въезд на объект осуществляется строго по пропускам после внесения соответсвующих сведений в книгу регистрации пропусков на въезд и в журнал учета посетителей (копии имеются в материалах дела), в перечне которых какие-либо сведения о посещении представителями ООО ТД "Статус" или ООО "СибРегионЭксперт+" площадки отсутствуют.

Суд обращает внимание, что исследование датировано 17.10.2017 (значительно позже проведенных комиссионных осмотров 24.10.2016, 19.12.2016, претензионной переписки (N исх-3834/ДКСС от 10.04.2017), а также отказа Покупателя от исполнения Договора (07.06.2017 N исх-6048/ДКСС).

Учитывая вышеизложенное, исследование от 17.10.2017 площадки под установку модульных конструкций не является допустимым доказательством в соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ООО ТД "Статус" необоснованно оспаривает вывод суда первой инстанции о неоднократном уведомлении ОАО "РЖД" о готовности площадки, проведении осмотров и нарушении сроков исполнения договорных обязательств.

Между тем, судом установлено (решение суда первой инстанции от 03.11.2017 абз. 6, л. 3), что ОАО "РЖД" неоднократно уведомляло ООО ТД "Статус" о проведении осмотров на объекте и нарушении сроков, отсутствии препятствий к исполнению Договора, однако Поставщик на осмотры не являлся. Действия ООО ТД "Статус" подтверждают отсутствие препятствий к поставке единого комплекса в установленные Договором сроки, существенное нарушение сроков поставки комплекса и выполнения работ по его монтажу.

В решении суда от 03.11.2017 отражены проведенные ОАО "РЖД" комиссионные осмотры, учтена переписка с ООО ТД "Статус", а также претензионная переписка и уведомление Поставщика об отказе от исполнения Договора. Все доказательства по делу были исследованы судом надлежащим образом и всесторонне, в результате чего суд обоснованно пришел к выводу о том, что обязанность поставить Товар по Договору не исполнена Поставщиком, а также что у Поставщика отсутствовали объективные препятствия к исполнению обязательств по Договору.

Довод ООО ТД "Статус" о том, что ОАО "РЖД" действовало недобросовестно при исполнении Договора, в частности, ссылка на несвоевременность извещения Поставщика об отгрузочных реквизитах является несостоятельной, необоснованной и противоречащей фактическим обстоятельствам дела.

Сопроводительным письмом N исх-10331/ДКСС от 12.09.2016 в рамках п. 3.2. Договора ОАО "РЖД" было направлено уведомление об отгрузочных реквизитах N А29-0006.48-16-001 от 09.09.2016 (копия письма N исх-10331/ДКСС от 12.09.2016 и копия почтовой квитанции имеются в материалах дела). Согласно отчета об отслеживании отправлений с почтовым идентификатором данное уведомление прибыло в место вручения 22 сентября 2016 года. Таким образом, ссылка Истца на получение оригинала уведомления только 10.10.2016 года является несостоятельной, так как Истцом не были предприняты должные действия к получению корреспонденции. При этом копия уведомления в целях оперативного взаимодействия 14.09.2016 года была также направлена и получена представителем ООО ТД "Статус" посредством электронной почты.

ООО ТД "Статус" не вправе требовать взыскания задолженности по Договору в размере 31 937 917 руб. 09 коп. за товар, не поставленный в установленный Договором срок. По условиям Договора обязательство по оплате товара возникает у Покупателя перед Поставщиком после поставки и выполнения работ по монтажу товара.

ООО ТД "Статус" в апелляционной жалобе в обоснование своих доводов ссылается на направление в адрес ОАО "РЖД" товарной накладной по форме ТОРГ-12 N 32 от 30.09.2016 и счет-фактуры N 32 от 30.09.2016.

Между тем, первичная учетная документация была возвращена Покупателем, на что указывает заказчик, поскольку обязательства по поставке товара и его монтажу Ответчиком не исполнены, что подтверждается актами осмотра N 1 от 24.10.2016 и N 1 от 19.12.2016.

Кроме того, Ответчик в судебном заседании подтвердил доводы ОАО "РЖД", что ни одна машина с Товаром не приезжала к месту отгрузки и установки модульных конструкций.

Доводы, касающиеся отвода судьи Пономаревой Т.В. не могут быть предметом рассмотрения в апелляционном порядке, а подлежат рассмотрения в соответствии со ст. 24, 25 АПК РФ, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-140553/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров Б.П. Гармаев