Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-64218/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2018 г. N Ф05-21603/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 февраля 2018 г.

Дело N А40-55833/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Бауберг Групп" - Добровольского М.В.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2017 по делу N А40-55833/16, вынесенное судьей О.С. Авдониной,

о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Бауберг Групп" требование ООО "Эверест" в размере 4 845 556 руб. задолженности в виде неосвоенного аванса по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП, 3 951 095 руб. задолженности (убытки) в размере стоимости фактически выполненных работ, необходимых для устранения дефектов в работах, выполненных ООО "Бауберг Групп" по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП, определенную на основании заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО "Агентство оценки Ковалевой и компании" N 46-Э-16 СМК АОК 04 по делу N А62- 6977/2015, 100 000 руб. задолженности (убытки) в размере фактически понесенных расходов на проведение ООО "СмолГеоТехПроект" независимой строительно- технической экспертизы многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Смоленск, Оршанский тупик от 29.12.2014 Арх. N 21/14.

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Бауберг Групп" (ИНН 7715663552, ОГРН 1077759377145),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Эверест"- Степанова Т.В. дов. от 09.01.2018

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2016 в отношении должника - ООО "Бауберг Групп" (ИНН 7715663552, ОГРН 1077759377145) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Булатова Мария Анатольевна (ИНН 773506465289, почтовый адрес: 115093, г. Москва, а/я 107). Сообщение об этом опубликовано в газете "КоммераснтЪ" от 28.05.2016 N 93.

Решением суда от 28.11.2016 ООО "Бауберг Групп" (ИНН 7715663552, ОГРН 1077759377145) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Добровольский Максим Валерьевич (ИНН 67105034606, почтовый адрес: 214031, г.Смоленск, ул. 25 Сентября, д. 40, кв. 31). Сообщение об этом опубликовано в газете "КоммераснтЪ" от 17.12.2016 N 235.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "Эверест" о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 8 896 651 руб., в том числе 4 845 556 руб. задолженности в виде неосвоенного аванса по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП, 3 951 095 руб. задолженности в виде убытков в размере стоимости фактически выполненных работ, необходимых для устранения дефектов в работах, выполненных должником, определенную на основании заключения судебной строительно - технической экспертизы ООО "Агентство оценки Ковалевой и компании" N46-Э-16 СМК АОК 04 по делу NА62-6977/2015, 100 000 руб. задолженности в виде убытков по независимой строительно-технической экспертизе, проведенной ООО "СмолГеоТехПроект" (судом приняты уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2017 включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Бауберг Групп" требование ООО "Эверест" в размере 4 845 556 руб. задолженности в виде неосвоенного аванса по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП, 3 951 095 руб. задолженности (убытки) в размере стоимости фактически выполненных работ, необходимых для устранения дефектов в работах, выполненных ООО "Бауберг Групп" по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП, определенную на основании заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО "Агентство оценки Ковалевой и компании" N 46-Э-16 СМК АОК 04 по делу N А62-6977/2015, 100 000 руб. задолженности (убытки) в размере фактически понесенных расходов на проведение ООО "СмолГеоТехПроект" независимой строительно-технической экспертизы многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Смоленск, Оршанский тупик от 29.12.2014 Арх. N 21/14.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий ООО "Бауберг Групп" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, поскольку отсутствовали основания для принятия в качестве доказательства результаты экспертизы, проведенной в рамках дела N А62-6977/2015.

Определением от 08.12.2017 жалоба принята к рассмотрению.

В судебном заседании представитель кредитора возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв, который приобщен к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность определения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу положений пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, между ООО "Эверест" (Заказчик) и ООО "Бауберг Групп" (Генподрядчик) 04.04.2014 г. заключен договор генерального подряда N 01-2014/ГП на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Смоленск, Оршанский тупик, согласно пунктам 2.1, 4.1.1, 4.1.2 которого генподрядчик обязан был в срок до 27.10.2015 г. осуществить строительство вышеуказанного объекта в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием, а также другими условиями договора, в частности, с соблюдением промежуточных сроков выполнения работ, определенных графиком производства работ.

Во исполнение своих обязательств по договору, ООО "Эверест" произвело в пользу ООО "Бауберг Групп" перечисления в общей сумме 43 742 025, 25 руб., в том числе авансовые платежи в размере 6 000 000 руб., целевые авансы на приобретение строительных материалов в размере 18 352 901,99 руб. и фактическая оплата за выполненные работы в размере 19 389 123,26 руб. с учетом произведенного сторонами зачета на сумму 10 996, 66 руб. в счет оплаты выполненных работ по договору генподряда (копии платежных поручений, копия заявления ООО "Бауберг Групп" о зачете от 15.10.2014 N 223 на сумму 10 966, 66 руб. в счет оплаты выполненных работ по договору генерального подряда; акт сверки от 21.11.2014).

Между тем, в ходе исполнения договора генерального подряда, ООО "Бауберг Групп" работы были выполнены не в полном объеме, а также с отступлениями от проектной (рабочей) документации и строительных норм и правил, а именно выполнены работы, принятые заказчиком по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 38 452 469 руб.; по формам КС-2 N 1 и КС-3 N 1 от 30.04.2014 приняты работы на сумму 1 996 068, 65 руб.; по формам КС -2 N 2 и КС-3 N 2 от 09.06.2014 приняты работы на сумму 7 436 908, 24 руб.; по формам КС -2 N 3 и КС-3 N 3 от 27.06.2014 приняты работы на сумму 6 316 970, 31 руб.; по формам КС -2 N 4 и КС-3 N 4 от 30.07.2014 приняты работы на сумму 4 715 294, 22 руб.; по формам КС-2 N 5 и КС-3 N 5 от 30.08.2014 приняты работы на сумму 4 314 916, 93 руб.; по формам КС-2 N 5 и КС-3 N 5 от 17.09.2014 приняты работы на сумму 1 349 961, 98 руб.; по формам КС-2 N 5 и КС-3 N 5 от 17.09.2014 приняты работы на сумму 1 396 206, 81 руб.; по формам КС -2 N 6 и КС-3 N 6 от 30.09.2014 приняты работы на сумму 3 643 314, 51 руб.; по формам КС -2 N 7 и КС-3 N 7 от 30.10.2014 приняты работы на сумму 6 222 169, 82 руб.; по формам КС -2 N 8 и КС-3 N 8 от 30.10.2014 приняты работы на сумму 62 658 руб.

В связи с выявлением ряда существенных значительных недостатков в работах, предъявленных ООО "Бауберг Групп" к приемке по акту формы КС-2 N 8 от 25.11.2014 г., в адрес последнего ООО "Эверест" направлен мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2014 года за исх. письмами N 32/185 от 04.12.2014, N 32/192 от 22.12.2014, 29.12.2014 N 32/197.

По результатам проведенного ООО "Эверест" комиссионного обследования строительного объекта с участием уполномоченного представителя ООО "Бауберг Групп" составлен двусторонний Акт обнаружения дефектов от 19.12.2014, которым стороны зафиксировали перечень недостатков работ, подтверждающих наличие допущенных генподрядчиком существенных отклонений от СНиП и проектной документации. Недостатки в выполненных ООО "Бауберг Групп" работах, подтверждены в результате обследования проектной организацией ООО "СтройГрад", осуществлявшей авторский технический надзор данного объекта (письмо ООО "СтройГрад" от 05.12.2014 N 644).

Кредитором ООО "Эверест" также понесены расходы в размере 100 000 руб. на оплату услуг ООО "СмолГеоТехПроект" по проведению независимой строительно-технической экспертизы определения качества выполненных строительно-монтажных работ и их соответствия проектной и рабочей документации, СНиП и иным нормативным документам (договор оказания услуг N 279 от 19.12.2014 г., платежное поручение N 699 от 26.12.2014 г.).

Согласно заключению ООО "СмолГеоТехПроект" от 29.12.2014 г Арх. N 21/14., установлено наличие многочисленных строительных недостатков в фактически выполненных работах, несоблюдение генподрядчиком требований, предъявляемых к качеству работ, выявлены отступления от проектной документации и отклонения от требований нормативной документации, допущенные при возведении конструкций, и значительная часть работ, произведенных ООО "Бауберг Групп" по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП на вышеуказанном строительном объекте, выполнена некачественно, при этом установлено, что при осуществлении строительства были допущены недостатки, носящие устранимый характер, так и недостатки существенные и неустранимые.

Экспертами сделан вывод о том, что обнаруженные в ходе обследования существенные и неустранимые недостатки негативно влияют на нормальную эксплуатацию возводимых конструкций жилого дома, долговечность и надежность конструкций, а также не обеспечивают необходимого уровня безопасности здания (в частности, выявлены дефекты, как монтаж генподрядчиком в нарушение проектного решения кирпичных неармированных простенков шириной 0,9 м в осях "3", "4", "9", "10" по второму этажу здания и невыполнение выданного проектной организацией решения по их усилению, а также допущение отклонений в глубине опирания железобетонных перемычек над проемами и плит перекрытия в сторону недопустимых значений, существенно уменьшат нормальную

продолжительность эксплуатации здания. Также, генподрядчиком к оплате предъявлялись работы с использованием им материалов и конструкций, не соответствующих проекту, что привело к значительному ухудшению качества выполняемых работ, нарушению несущей способности конструкций и получению генподрядчиком необоснованной выгоды. Причинами возникновения дефектов, допущенных генподрядчиком при выполнении строительно-монтажных работ на объекте, являются нарушение ООО "Бауберг Групп" технологии производства работ, предусмотренной действующими СП, СНиП, несоблюдение им решений, отраженных в проектной (рабочей) документации, а также использование генподрядчиком строительных материалов, не предусмотренных проектной (рабочей) документацией.

Впоследствии, ООО "Эверест" 30.12.2014 г. в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора генподряда от 04.04.2014 согласно уведомлению от 30.12.2014 N 32/198.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Бауберг Групп" договорных обязательств, ООО "Эверест" в адрес должника заказной корреспонденцией с описью вложения направлена претензия от 16.01.2015 г. за исх. N 32/02 об оплате суммы долга, однако, в связи с неудовлетворением которой, ООО "Эверест" обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением о взыскании суммы задолженности.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.04.2017 г. по делу N А62-6977/2015 исковое заявление ООО "Эверест" оставлено без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 г. встречные исковые требования ООО "Бауберг Групп" в части понуждения общества с ограниченной ответственностью "Эверест" произвести зачет стоимости выполненных работ по договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП в ноябре 2014 г. на сумму 3 740 854 руб. 88 коп. в счет выплаченного аванса, произвести зачет стоимости фактически выполненных работ по дополнительному соглашению от 20.10.2014 N 3 к договору генерального подряда 04.04.2014 N 01-2014/ГП в октябре и ноябре 2014 года на сумму 405 030 руб. 01 коп. в счет выплаченного аванса, произвести зачет стоимости фактически выполненных работ по дополнительному соглашению от 05.11.2014 N 4 к договору генерального подряда от 04.04.2014 N 01-2014/ГП в ноябре 2014 года на сумму 703 452 руб. 28 коп. в счет выплаченного аванса оставлены без удовлетворения, в остальной части решение от 27.04.2017 г. оставлено без изменений. При этом, судом апелляционной инстанции установлено выполнение ООО "Бауберг Групп" работ ненадлежащего качества, о чем свидетельствует

многочисленная переписка ООО "Эверест" с должником, двусторонний Акт обнаружения дефектов от 19.12.2014, результаты проведенных строительно-технических экспертиз, в том числе заключение судебно-строительной экспертизы, проведенной ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании".

В связи с тем, что значительная часть выявленных дефектов существенна, без устранения которых невозможно было осуществлять дальнейшее строительство объекта (заключение экспертов ООО "СмолГеоТехПроект"), ООО "Эверест" приняты меры по устранению выявленных дефектов, и произведены демонтаж кирпичной кладки наружных стен, демонтаж плит перекрытия, перемычек, выполнен усиливающий армированный монолитный железобетонный пояс по периметру несущих на уровне перекрытия второго этажа, выполнена шлифовка поверхностей монолитных стен подземной автостоянки, выполнен демонтаж и монтаж гидроизоляции.

В рамках дела N А62-6977/2015 на основании определения Арбитражного суда Смоленской области от 22.03.2016 проведена судебная строительно-техническая экспертиза ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" и определена стоимость работ, необходимых для восстановления объекта и фактически выполненных ООО "Эверест" с учетом периода выполнения работ в размере 3 951 095 рублей. Заключение экспертизы содержит также выводов о том, что выявленные недостатки строительства являются нарушением требований технической документации, то есть отклонением от проектного решения, а также выполненные с нарушением строительных норм и правил, а подобного рода нарушения и несоответствия относятся к существенным и требуют исправления вплоть до полного демонтажа объектов с возведением новых сооружений, соответствующих проектным решениям и нормативным требованиям.

В Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 г. содержится вывод о том, что ООО "Эверест" обоснованно отказалось от приемки выполненных и предъявленных генподрядчиком к приемке работ на общую сумму 4 849 337 руб. 17 коп., в том числе за ноябрь 2014 г. по акту КС-2 N 8 от 25.11.2014 на сумму 3 740 854 руб. 88 коп, в связи с наличием ряда существенных, в том числе неустранимых дефектов, что также подтверждено результатами проведенных строительно-технических экспертиз, а также мотивированным отказом ООО "Эверест" от приемки некачественно выполненных работ за ноябрь 2014 года, работ по устройству гидроизоляции, предусмотренных неподписанным дополнительным соглашением N 4.

При этом, недостатки, выявленные в работах за ноябрь 2014 г. (КС-2 N 8 от 25.11.2014), зафиксированы в пунктах 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 двустороннего Акта обнаружения дефектов от 19.12.2014.

Согласно расчету, выполненному экспертом ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" стоимость работ (возможных к приемке), предъявленных в акте формы КС-2 N 8 от 25.11.2014, составляет 444 000 руб.

Принимая во внимание вышеперечисленные обстоятельства, со стороны ООО "Эверест" отсутствуют действия по уклонению от приемки и оплаты предъявленных работ.

Согласно расчету кредитора, общая сумма задолженности по неосвоенному авансу составляет 4 845 556 руб., исходя из расчета: 43 742 025, 25 руб. (оплата, произведенная заказчиком) - 38 452 469 руб. (стоимость выполненных генподрядчиком работ и принятых заказчиком без учета одностороннего акта формы КС-2 N 8 от 25.11.2014 г). - 444 000 руб. (стоимость выполненных работ (возможных к приемке), предъявленных в акте формы КС-2 N 8 от 25.11.2014, определенная по результатам судебной строительно-технической экспертизы ООО "Агентство оценки Ковалевой и Компании" по делу NА62-6977/2015.

Довод ООО "Бауберг Групп" о уклонения ООО "Эверест" от принятия работ на общую сумму 405 030 руб. 01 коп. руб. по неподписанным сторонами дополнительному соглашению N 3 по договору от 04.04.2014 и на общую сумму 703 452 руб. 28 коп. по дополнительному соглашению N 4 по договору от 04.04.2014, получил оценку суда первой инстанции, с которой апелляционный суд соглашается, поскольку условиями договора подряда от 04.04.2014 предусмотрена необходимость письменного согласования дополнительных работ путем подписания дополнительного соглашения к договору, тогда как генподрядчиком не были соблюдены условия выполнения не предусмотренных договором дополнительных работ.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что выполненные генподрядчиком дополнительные работы по гидроизоляции по неподписанному дополнительному соглашению N 4 имеют существенные неустранимые дефекты, влекущие отсутствие для заказчика какого-либо потребительской пользы, о чем свидетельствуют заключение судебной экспертизы, акт обнаружения дефектов от 19.12.2014.

В связи с тем, что ООО "Бауберг Групп" не доказало факт выполнения работ, соответствующих условиям договора по качеству, а равно устранения и (или) принятия конкретных мер по устранению выявленных в процессе обследования объекта недостатков, суд первой инстанции обоснованно включил требования кредитора в заявленном размере в реестр требований кредиторов.

Доводы апеллянта, судом апелляционной инстанции подлежат отклонению, поскольку собственный расчет предполагаемой задолженности с правовым обоснованием в материалы дела не представлено, и право на обращение к суду с ходатайством о назначении экспертизы, должник не воспользовался.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельства, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2017 по делу N А40-55833/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Бауберг Групп" - Добровольского М.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев