Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2018 г. N 09АП-68831/17

г. Москва

19 февраля 2018 г.

Дело N А40-144562/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей: Д.В. Каменецкого, И.В. Бекетовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ФинПромМаркет-XXI"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-144562/17 судьи Каменской О.В. (21-805)

по заявлению ООО "ФинПромМаркет-XXI"

к УФАС по Москве

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Вифлеемский А.Б. по дов. от 30.03.2017;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФинПромМаркет-XXI" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительными Решение и Предписание N 104 Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве по делу N 1-14-1971/77-15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением в действиях заявителя установлен факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 14, ст. 14.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившийся в направлении с адресов электронной почты iglozitsky@,iicavers.ru. cbuinfo@cbuexpert.ru в адрес третьих лиц писем, содержащих ложные, неточные или искаженные сведения, которые могли причинить убытки ООО "ЦБУ "ИНТЕРКОМП", либо нанести ущерб его деловой репутации.

Предписанием N 104 на заявителя возложена обязанность по прекращению выявленного нарушения путем отзыва заявителем писем, направленных в адреса ГБОУ г. Москвы "Центр развития творчества и юношества "Технорама на Юго-Востоке", ГБОУ г. Москвы Школа N 1497" с указанием на ложность, неточность и искаженность распространенных в отношении ООО "ЦБУ "ИНТЕРКОМП" сведений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях Общества установлено нарушение законодательства о конкуренции и антимонопольный орган, вынося оспариваемые решение и предписание, действовал в рамках полномочий с соблюдением установленного порядка.

При этом то обстоятельство, что решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-23228/17 ранее вынесенное в адрес Общества предупреждение от 16.12.2016 г. было признано недействительным, по выводу суда не может быть истолковано в качестве основания для признания незаконными оспариваемых решения и предписания, поскольку предупреждение было признано незаконным в связи с наличием нарушения процедуры его принятия и отсутствия правовых оснований к его выдаче ввиду невозможности использования именно данного механизма антимонопольного контроля с учетом внесения изменений в Закон о защите конкуренции.

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствий с п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ, действовавшей на момент совершения вменяемого Обществу нарушения), не допускалась недобросовестная конкуренция в форме распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могли причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Данная редакция не предусматривала также возможности выдачи предупреждений в случае нарушения ст. 14 Закона о защите конкуренции.

С принятием Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ запрет на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могли причинить убытки конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации, установлен ст. 14.1 Закона о защите конкуренции.

Одновременно часть 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции была дополнена статьей 14.1, согласно которой принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Одной из функций антимонопольного органа является предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами (пункт 3 статьи 22 Закона N 135-ФЗ).

Частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Как уже было отмечено выше, в силу части 2 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении 14.1 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение преследует цель понудить субъектов ответственности в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

По смыслу указанной нормы для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо наличие двух условий: невыполнение предупреждения в установленный срок и наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Усмотрев наличие признаков нарушения 14.1 Закона N 135-ФЗ в связи с изменением законодательства 16.12.2016 антимонопольный орган выдал в адрес заявителя предупреждение N 8-32 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Не согласившись с указанным предупреждением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2017 по делу А40-23228/17 вынесенное в адрес Общества предупреждение от 16.12.2016 г. было признано недействительным. Данный судебный акт имеет преюдициальное значение.

Признание в установленном законом порядке недействительным предупреждения свидетельствует об отсутствии оснований для возбуждения настоящего дела по статье 14.1 Закона о защите конкуренции, независимо от мотивов, по каким было признано предупреждение недействительным.

Соответственно, рассмотрение и вынесение антимонопольным органом решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства при отсутствии обязательного процедурного элемента - законного предупреждения, позволяющего его выполнить, является неправомерным.

Иной подход нивелирует предусмотренные частью 7 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ гарантии и нарушает предусмотренный законом баланс прав и обязанностей антимонопольного органа и субъектов ответственности в рамках процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Более того, вопреки выводу суда, предупреждение от 16.12.2016 было признано недействительным не только в связи с нарушением процедуры его принятия. Согласно вступившему в законную силу решению суда по делу А40-23228/17, судом установлено, что в нарушение установленной приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 формы предупреждение содержит выводы о наличии нарушения иных, не предусмотренных установленной формой предупреждения и не действующих на момент вынесения предупреждения норм Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135- ФЗ "О защите конкуренции". Также суд пришел к выводу, что в предупреждении не указан рынок, на котором являются конкурентами Заявитель и лицо, в отношении которого, по мнению Управления, распространены некие сведения. Тем самым не установлены необходимые признаки нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации. Также Управлением не определен товарный рынок, на котором осуществляется конкурентная деятельность. Сославшись на положения Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" суд признал предупреждение незаконным по мотиву того, что действие недобросовестной конкуренции в виде направления электронных писем прекращено. Письма, содержащие ложные, искаженные или неточные сведения о ООО "ЦБУ "Интеркомп" с сервера, принадлежащего Заявителю, не рассылаются. Какие-либо последствия рассылки данных писем антимонопольным органом не устанавливались.

Приведенные обстоятельства, имеющие преюдициальное значение, свидетельствуют о том, что выданное антимонопольным органом предупреждение является неправомерным не только в силу нарушения процедуры его выдачи, но и в силу его необоснованности.

То обстоятельство, что на дату возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства не была предусмотрена необходимость вынесения предупреждения, не опровергает вышеприведенные выводы.

На момент рассмотрения дела антимонопольным органом необходимым условием для вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного ст. 14.1 Закона о конкуренции являлось невыполнение предупреждения. Соответственно, данное обстоятельство побудило антимонопольный орган выдать Обществу такое предупреждение. Признание в судебном порядке вынесенного предупреждения недействительным свидетельствует о его отсутствии как обязательного элемента привлечения Общества к публично-правовой ответственности, поскольку невыполнение законного предупреждения (что предполагает его неисполнение при наличии к тому объективной возможности), как одно из условий для возбуждения дела, предусмотренное частью 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, отсутствовало.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, данное нарушение влечет признание недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа и, как следствие, выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает необходимым решение суда первой инстанции отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-144562/17 отменить.

Признать недействительным Решение и Предписание N 104 Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве по делу N 1-14-1971/77-15.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий