Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2018 г. N 09АП-69335/17

г. Москва

16 февраля 2018 г.

Дело N А40-85686/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей: И.А Чеботаревой., В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-85686/17,

принятое судьей Л.А. Дранко,

по заявлению ФГУП "Госкорпорация по ОрВД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1. АО "БДО Юникон"; 2. ООО "РСМ Русь"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: Савицкий К.И. по дов. от 16.10.2017;

от ответчика: Михалева Н.А. по дов. от 26.12.2017;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен, 2. Балуева А.А. по дов. от 09.02.2018

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (далее заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также Управление) от 06.02.2017 г. по делуN 1-00-176/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением от 03.11.2017 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителя и ООО "РСМ Русь" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель АО "БДО Юникон" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также антимонопольный орган) по результатам рассмотрения жалобы АО "БДО Юникон" на действия ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (заказчика) при проведении открытого конкурса N 0573100004916000001 на право заключения договора на проведение обязательного аудита бухгалтерской отчетности вынесло Решение от 06.02.2017 по делу N 1-00-176/77-17 (далее - обжалуемое решение), согласно которому заказчик признан нарушившим часть 3 статьи 7, пункты 6-8 статьи 42, пункт 2 части 3 статьи 49 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования, исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, жалоба АО "БДО Юникон" подписана "представителем по доверенности" В.А. Болдыревым, однако документов, подтверждающих полномочия В.А. Болдырева, к жалобе не приложено, в перечне приложений к жалобе таких документов не значится (копию жалобы приложена к материалам дела, электронная копия жалобы размещена на сайте антимонопольного органа по адресу: http://solutions.fas.gov.ru/to/moskovskoeufas-rossii/-4cal 9126-034b-41 db-b3c0-f2bd0f236fDa, "Документ_потокового_ сканирования 19.01.2017_13_13_21)-1485263742.PDF (899,6 КБ)").

В соответствии с частью 8 статьи 18.1 названного Федерального закона к жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия представителя на подписание жалобы.

Согласно пункту 5 части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба участника торгов в антимонопольный орган должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В соответствии с пунктами 1 - 2 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба участника торгов возвращается заявителю, в частности, в следующих случаях: 1) жалоба не содержит перечня приложенных документов (во взаимодействии с пунктом 5 части 6 той же статьи); 2) жалоба подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что жалоба АО "БДО Юникон" не могла быть рассмотрена антимонопольным органом и подлежала возвращению заявителю.

Необходимо отметить, что наличие копии доверенности в деле у антимонопольного органа не доказывает, что эта копия представлена вместе с жалобой.

Включение в электронную форму извещения о закупке на портале закупок всей информации, требуемой согласно статьям 42, 49 Закона о контрактной системе, в том числе полное перечисление требований к участникам согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и документов, необходимых для подтверждения соответствия этим требованиям, - технически невозможно ввиду ограниченного количества размещаемых символов при формировании извещения в Единой информационной системе.

В этой связи Минэкономразвития России в письме от 07.04.2016 N ОГ-Д28-4315 разъяснило, что информацию, которая должна содержаться в извещении о закупке, заказчик вправе разместить на портале закупок в прикрепленном файле.

Следуя названному разъяснению, заказчик разместил полную редакцию извещения о закупке в прикрепленном файле, содержащем также конкурсную документацию. "Извещение о проведении открытого конкурса (извещение о закупке)" со всеми требуемыми сведениями содержится в Разделе 1.1. этого файла.

Каких-либо требований к наименованию файлов, в которых размещено извещение о закупке, а также запретов на публикацию извещения и документации в едином файле - законом не установлено.

Как верно установлено судом первой инстанции, в полной редакции извещения о закупке, содержащейся в прикрепленном файле, изложены все сведения, требуемые согласно пунктам 6-8 статьи 42, пункту 2 части 3 статьи 49 Закона о контрактной системе, в частности:

* порядок подачи заявок изложен в пункте 12 "Срок, место и порядок подачи заявок участников конкурса" полной редакции извещения о закупке;

* порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок, условия банковской гарантии, платежные реквизиты изложены в пункте 13 "Обеспечение заявки" (абзацы 3 - 8) и пункте 14 (подпункты "Условия и требования к банковской гарантии..." и "Срок действия банковской гарантии") полной редакции извещения о закупке;

- сведения об обеспечении исполнения контракта (включая размер обеспечения, порядок предоставления обеспечения контракта, требования к обеспечению, информацию о банковском сопровождении контракта, платежные реквизиты и иную, дополнительную информацию) изложены в пункте 14 полной редакции извещения о закупке.

В решении антимонопольного органа (пункты 1,3) ошибочные выводы сделаны из-за обращения к другому, неверному файлу с иным сетевым адресом, где содержится отображение формы извещения, заполненной в портале Единой информационной системы (с ограниченным количеством символов).

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие несоответствующего требованиям законодательства документа в составе документации подтверждает факт установленного нарушения не обоснован, ввиду следующего.

Минэкономразвития России от 07.04.2016 N ОГ-Д28-4315.

Согласно названному письму Минэкономразвития России от 07.04.2016 N ОГ-Д28-4315 включение заказчиком в состав закупочной документации прикрепленного файла с полным, соответствующим требованиям закона, текстом извещения о закупке, рассматривается как правомерный способ исполнения заказчиком требований Закона о контрактной системе.

Таким образом, нарушением является не наличие документа, не соответствующего закону, а отсутствие документа, отвечающего законным требованиям. При этом наличие в составе документации соответствующего закону извещения в прикрепленном файле исключает нарушение Закона о контрактной системе.

Текст извещения, соответствующий требованиям Закона о контрактной системе, заказчиком на сайте закупок размещен.

Антимонопольный орган ошибочно усмотрел противоречия в конкурсной документации по вопросу о возможности привлечения соисполнителей к выполнению контракта. Вместе с тем системный анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации, конкурсной документации и проекта договора показывает, что привлечение соисполнителей без изменения договора документацией однозначно не предусмотрено, противоречий в ней не имеется.

В соответствии со статьей 780 Гражданского кодекса Российской Федерации "Исполнение договора возмездного оказания услуг", если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Проектом договора привлечение соисполнителей не предусмотрено, то есть исполнитель обязан оказать услуги лично. Это же указано в пункте 5 "Извещения о проведении открытого конкурса".

В пункте 8 "Информационной карты конкурса" указано, что привлечение соисполнителей возможно только по дополнительному соглашению с заказчиком, то есть с учетом пункта 11.1, корреспондирующего пункту 8 информационной карты - привлечение соисполнителей невозможно, за исключением случая изменения договора по соглашению сторон.

Довод жалобы об "императивности требований" пункта 5 "Извещения о проведении открытого конкурса" не правомерен, поскольку положения Закона о контрактной системе распространяются на рассматриваемую закупку только в части конкурсной процедуры и на торги выставлен не госконтракт, а обычный договор, отношения сторон которого диспозитивны по своей природе. После заключения договора стороны не связаны положениями конкурсной документации и вправе изменять договор своим соглашением. Возможность такого изменения договора изначально установлена пунктом 1 статьи 450 ГК РФ, следовательно указание в пункте 8 информационной карты на возможность привлечения соисполнителей путем дополнительного соглашения с заказчиком не влияет на права и обязанности сторон.

Таким образом, противоречий в конкурсной документации не имеется, а привлечение соисполнителей без изменения договора - однозначно не предусмотрено.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что установление Заказчиком тех или иных критериев оценки заявок участников конкурса не ограничило и не могло ограничить число участников конкурса, поскольку не является препятствием для участия в конкурсе любой аудиторской организации, относится в равной степени ко всем участникам, не ставит никого из участников в преимущественное положение и не нарушает равенства возможностей участников конкурировать друг с другом, показывая свой опыт и квалификацию, а также устанавливая цену аудиторских услуг, адекватную этому опыту и квалификации.

Доказательства, того что критерии оценки установлены Заказчиком, чтобы обеспечить победу какому-либо конкретному участнику в материалах дела отсутствуют.

Таким образом Решение Московского УФАС от 06.02.2017 по делу N 1-00-176/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-85686/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов