Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2018 г. N 18АП-319/18

г. Челябинск

22 февраля 2018 г.

Дело N А76-14960/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Кузнецова Ю.А., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.12.2017 по делу N А76-14960/2017 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

Министерства здравоохранения Челябинской области - Султанова Э.М. (доверенность б/н от 10.01.2018, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Яныбаева А.Ф. (доверенность N 61 от 03.10.2017, служебное удостоверение);

закрытого акционерного общества "Биокад" - Богданова Э.А. (доверенность N 768 от 13.03.2017, паспорт).

Министерство здравоохранения Челябинской области (далее - Министерство, заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.04.2017 по делу N 56-ВП/2017.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 06.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер"), закрытое акционерное общество "Биокад" (далее - ЗАО "Биокад"), акционерное общество "Областной аптечный склад" (далее - АО "Областной аптечный склад").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.12.2017 (резолютивная часть объявлена 01.12.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

С указанным решением не согласилось Министерство, направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что согласно требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление N 929), при условии соблюдения предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), допускается включение в один контракт (один лот) лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями.

Министерство указывает, что оно относится к группе заказчиков, для которых предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) установлено в пределах 2,5 млн.руб. Объем денежных средств, направленных Министерством на закупку лекарственных средств в 2016 году составил 3 540 416 099,83 руб., что подтверждает право включать в один лот лекарственные средства с различными МНН на сумму 2,5 млн.руб. в один контракт. Начальная (максимальная) цена контракта при проведении обжалуемого аукциона составила 1 856 576,64 руб.

В судебном заседании представитель Министерства поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители антимонопольного органа и ЗАО "Биокад" считают, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Третьи лица - ООО "РТС-Тендер", АО "Областной аптечный склад" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия не явившихся представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС России 09.03.2017 поступило обращение ЗАО "Биокад" (вх. N 2654 от 09.03.2017), содержащее сведения о нарушении Министерством законодательства о контрактной системе, законодательства о защите конкуренции.

20.02.2017 объявлено о проведении аукциона путем опубликования в единой информационной системе www.zakupki.gov/ru извещения об осуществлении закупки.

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 856 576,64 рублей.

Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 02.03.2017 в 10:00.

На момент рассмотрения Челябинским УФАС России жалобы ЗАО "Биокад" контракт с победителем конкурса заключен.

Заказчиком осуществляется закупка лекарственных препаратов с международными непатентованными наименованиями "Медроксипрогестерон", Метотрексат", "Пэгинтерферон альфа-2b, "Тамоксифен, 10 мг", "Тамоксифен, 20 мг", "Трастузумаб", "Трипторелин", "Флутамид", "Эрлотиниб".

По итогам рассмотрения материалов дела, Челябинское УФАС России 05.04.2017 вынесло решение (т.1, л.д. 17-26) которым признало в действиях заказчика нарушения статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа Министерство обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что включение Министерством в один лот лекарственных препаратов с различными МНН нарушают интересы производителя ЗАО "Биокад", имеющего право осуществлять продажу обозначенного в приложении N 1 к аукционной документации лекарственного средства "Трастузумаб" и не имеющего право продавать иные лекарственные средства, указанные в лоте.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходи к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания недействительными ненормативных правовых актов необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Из содержания статьи 8 Закона о контрактной системе следует, что одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, то есть создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, предоставление возможности любому заинтересованному лицу в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Исходя из приложения N 1 к информационной карте документации об аукционе (техническое задание), заказчиком в рамках одного лота закупаются следующие лекарственные препараты:

1. Медроксипрогестерон, 500 мг N 30, таблетки, 3 упак;

2. Метотрексат, 2.5 мг N 50, таблетки, 228 упак;

3. Пэгинтерферон альфа-2b, 120 мкг N 1, лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения, 12 упак;

4. Тамоксифен, 10 мг N 30, таблетки, 148 упак;

5. Тамоксифен, 20 мг N 30, таблетки, 2 311 упак;

6. Трастузумаб, 440 мг N 1, лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий, 2 упак;

7. Трипторелин, 3.75 мг N 1, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения пролонгированного действия или лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного и подкожного введения пролонгированного действия, 23 упак;

8. Флутамид, 250 мг N 84, таблетки, 25 упак;

9. Эрлотиниб, 150 мг N 30; таблетки, покрытые оболочкой, 12 упак.

По позиции N 1 технического задания выявлено, что лекарственный препарат с МНН "Медроксипрогестерон" в форме таблеток дозировкой 500 мг N 30 производится только зарубежными производителями. Согласно государственному реестру лекарственных средств, размещенному на сайте http://grls.rosminzdrav.ru, указанный препарат с требуемой заказчику формой выпуска производится только двумя зарубежными компаниями "Пфайзер Италия С.р.Л." (Италия, РУ П N011853/01 от 10.08.2010) и "Тева Фармацевтические предприятия Лтд." (Израиль, РУ П N014093/01 от 25.04.2008).

По позициям N 4, N 5 технического задания установлено включение в состав лота одного препарата "Тамоксифен" с различными дозировками (10 мг, 20 мг).

Каждое лекарственное средство, имеющее отдельное МНН обладает уникальными характеристиками, имеет разные показания к применению и применяется для лечения разных групп пациентов, относится к различным фармако-терапевтическим группам, имеет различную анатомо-терапевтическую химическую классификацию. Лекарственные средства, объединенные в рамках закупки не являются взаимосвязанными и взаимозаменяемыми.

По позиции N 6 технического задания выявлено, что лекарственный препарат с МНН "Трастузумаб" производится также ЗАО "БИОКАД" под торговым наименованием "Гертикад" (РУ N ЛП-003403 от 31.12.2015).

Антимонопольным органом установлено, что ЗАО "Биокад" не осуществляет продажу иных лекарственных препаратов, поименованных в приложении N 1 к информационной карте документации об аукционе.

Указанные обстоятельства потенциально ведут к снижению количества участников торгов, исключают возможность участия в данной закупке ЗАО "Биокад", имеющего право осуществлять продажу обозначенного в приложении N 1 к аукционной документации лекарственного средства "Трастузумаб" и не имеющего право продавать иные лекарственные средства, указанные в лоте.

На участие в рассматриваемой закупке подана единственная заявка АО "Областной аптечный склад". В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 03.03.2017 аукцион признан несостоявшимся; заявка участника признана соответствующей требованиям аукционной документации. Согласно информации, содержащейся в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru, заказчиком 15.03.2017 заключен контракт с АО "Областной аптечный склад".

Суд первой инстанции указал, что в материалах настоящего дела отсутствуют сведения об иных хозяйствующих субъектах, осуществляющих поставку всех лекарственных препаратов, обозначенных в приложении N 1 к информационной карте аукционной документации.

Фактически включение в один лот лекарственных препаратов с различными, МНН создает преимущественные условия участия в торгах АО "Областной аптечный склад", ранее осуществлявшему поставку всей необходимой заказчику линейки лекарственных средств. Суд также указал, что в результате указанных обстоятельств, иные организации, осуществляющие производство, поставку определенных лекарственных средств, не могут реализовать свое право на участие в закупке, и пришел к верному выводу, о нарушении предусмотренного статьей 8 Закона о контрактной системе принципа создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона о контрактной системе при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289 предусмотрены ограничения допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Закупаемые заказчиком в рамках настоящего аукциона препараты включены в указанный Перечень.

Суд первой правомерно указал, что постановление Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289 применяется только в том случае, если предметом одного контракта (одного лота) являются включенные в Перечень лекарственные препараты с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием.

В рассматриваемом случае, включение заказчиком в один лот содержащихся в Перечне лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями привело к невозможности применения ограничений, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289, и, как следствие, к нарушению национального режима.

Довод подателя жалобы о том, что постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929, разрешает включать в один лот лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями, являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую оценку.

В рассматриваемом случае, включение заказчиком в один лот содержащихся в Перечне лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями привело к невозможности применения ограничений, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289, и, как следствие, к нарушению национального режима.

Судебной коллегией отклоняется и довод подателя жалобы, как неподтвержденный материалами дела, о том, что ЗАО "Биокад" не участвует в торгах самостоятельно.

С учетом изложенного, принятое Челябинским УФАС России решение от 05.04.2017 N 56-ВП/2017 о наличии в действиях Министерства признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 17 статьи 4, частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции и статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, является законным и обоснованным. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражным судом первой инстанции обстоятельства дела исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.12.2017 по делу N А76-14960/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.В. Лукьянова