Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 09АП-67518/17

ГАРАНТ:

Определением Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2018 г. N Ф05-6079/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 февраля 2018 г.

Дело N А40-190118/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалем А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу JSC SFO Consept AG на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2017 года по делу N А40-190118/16, принятое судьей Авагимян А.Г. по иску 01 ТРАСТ СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД (01 TRUST SERVICES LIMITED) к ответчикам Акционерному обществу "СФО Концепт АГ" (JSK SFO Consept AG), ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" о взыскании 24 024 571 долларов США.

при участии в судебном заседании:

от истца - Мосин Д.В. по доверенности от 23.08.17, Мельников И.Н., Коновалов П.И. по доверенности от 30.08.17;

от ответчиков - от АО "СФО Концепт АГ" - Дмитриев А.И. по доверенности от 18.10.17;

от ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" - Горяйнов И.Ю. по доверенности от 03.06.16;

УСТАНОВИЛ:

01 ТРАСТ СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД (01 TRUST SERVICES LIMITED) обратилось с учетом уточнения предмета исковых требований к Акционерному обществу "СФО Концепт АГ" (JSK SFO Consept AG), ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" о солидарном взыскании 24 024 571 долларов США по договорам займа N LA-O1-SFO-030412 от 03.04.2012 г. и N LA-O1-SFO-011012 от 01.10.2012 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2017 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик JSK SFO Consept AG обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать, считает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, не учел, что договорами займа предусмотрен срок возврата денежных средств в 2022 году, выводы суда относительно содержания норм права Республики Кипр основаны на заключении адвоката, которое не заверено и не апостилировано в установленном Гаагской конвенцией порядке, представлен только заверенный перевод заключения, судом необоснованно отклонено ходатайство ответчиков об обращении в Министерство юстиции Российской Федерации за разъяснением содержания норм права республики Кипр.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10 ноября 2017 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец ссылался на нарушения Акционерным обществом "СФО Концепт АГ" (JSK SFO Consept AG) (ответчиком 1) договоров займа, указывая, что согласно применимым нормам кипрского права, которыми регулируются отношения истца и ответчика 1 по договорам займа (п. 5.1), ответчик 1 своим поведением отказался от обязательств по указанным договорам, его действия демонстрируют невозможность выполнения указанных договоров, в связи с чем истец может оправданно рассматривать себя как освобожденную от обязательств по договорам займа сторону и требовать в судебном порядке возмещения убытков за соответствующие нарушения до наступления срока исполнения договоров займа, в подтверждение чего представил заключение и второе заключение специалиста по праву Республики Кипр Андреаса А. Георгиу.

Истец в претензионной переписке требовал от ответчика 1 выплатить задолженность в сумме выданных займов и начисленных процентов, что подтверждается письмами от 29.07.2016 г. и от 14.09.2016 г., приобщенными к материалам дела. При этом в письме от 14.09.2016 г. указано, что расторжение истцом договоров займа обусловлено исключительно обстоятельствами, за которые ответственен ответчик 1. Аналогичное требование направлено истцом ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" (ответчику 2).

По мнению истца, факт отказа и невозможность выполнения обязательств со стороны ответчика 1 вытекает из следующих обстоятельств: невыплата ответчиком 1 1 000 000 (одного миллиона) долларов США по Векселю SFO N 0512/01 (Вексель) или суммы в размере 950 000 долларов США, предоставленной истцом в качестве встречного обеспечения за Вексель; сумма задолженности ответчика 1 перед истцом; рыночная стоимость недвижимости ответчика 1 значительно ниже, чем сумма, причитающаяся истцу; ответчик 1 не имеет доходов от какой-либо финансовой или предпринимательской деятельности; из представленной переписки усматривается, что руководство и владелец ответчика 1 рассматривают возможность инициации процедуры банкротства компании и опасаются наступления этих событий; ответчик 1 отказался предоставить истцу или суду подробную достоверную информацию о своем финансовом положении и/или представить истцу или суду свой последний годовой отчет и аудиторское заключение; представление ответчиком 1 в дело ложной и/или недостоверной оценки недвижимости; попытки ответчика 1 избавиться от своей недвижимости путем ее продажи в пользу председателя Совета директоров ответчика 1 с условием об отсрочке платежа; отсутствие у ответчика 1 намерения и/или возможности в дальнейшем инвестировать средства в проект и завершение строительных работ по своему объекту недвижимости и т.п. Вышеуказанные обстоятельства, по мнению истца, свидетельствуют о финансовой несостоятельности, плохом имущественном положении и неизбежности неисполнения ответчиком 1 договоров займа.

В обоснование исковых требований к ответчику 2 истец ссылается на наличие Соглашения о поручительстве, согласно которому ответчик 2 обязался отвечать перед истцом за исполнение ответчиком 1 обязательств по возврату (в том числе досрочному - в случае наступления соответствующих оснований) полученных ответчиком 1 от истца сумм по договорам займа. Истец просит взыскать убытки в солидарном порядке с АО "СФО Концепт АГ" и ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" (поручитель).

Как следует из материалов дела, 03.04.2012 г. между истцом и ответчиком 1 заключен договор займа N LA-O1-SFO-030412, согласно которому, в редакции Дополнительного соглашения N1 от 16.07.2012 г., истец перечислил на счет ответчика 1 сумму займа в размере 15 500 000 долларов США, что подтверждается копиями платежных документов от 15.05.2012 г. на 6 000 000 долларов США, от 17.07.2012 г. на 2 500 000 долларов США и от 08.08.2012 г. на 7 000 000 долларов США.

Согласно п. 1.2. договора займа от 03.04.2012 г. на заем начисляются проценты по ставке 2,5% годовых. Указанные проценты начисляются, начиная с даты предоставления каждого транша займа, и начисление происходит на основании числа фактических календарных дней года: 365 или 366 соответственно (п. 2.4. договора). При этом полученная ответчиком 1 сумма займа должна быть возвращена им истцу не позднее 02.04.2022 г. (п. 2.2. договора).

01.10.2012 г. между истцом и ответчиком 1 заключен договор займа N LA-O1-SFO-011012, согласно которому истец перечислил на счет ответчика 1 сумму займа в размере 6 400 000 долларов США, что подтверждается копиями платежных документов от 15.03.2013 г. на 4 050 000 долларов США и от 07.10.2013 г. на 2 350 000 долларов США.

Согласно п. 1.2. договора займа от 01.10.2012 г. на заем начисляются проценты по ставке 2,5% годовых. Указанные проценты начисляются, начиная с даты предоставления каждого транша займа, и начисление происходит на основании числа фактических календарных дней года: 365 или 366 соответственно (п. 2.4. договора). Полученная ответчиком 1 сумма займа должна быть возвращена им истцу не позднее 31.12.2022 г. (п. 2.2. договора займа).

Согласно п. 1.3. договоров займа, суммы займа предоставлялись истцом ответчику 1 для целей пополнения оборотного капитала.

При рассмотрении настоящего дела ответчик 1 признал факт того, что денежные средства, полученные от истца по договорам займа, им не возвращены.

15.01.2013 г. между ответчиком 1 и ответчиком 2 заключен договор от 15.01.2013 г., по которому ООО "СФО КОНЦЕПТ КОНСАЛТИНГ" становилось доверительным управляющим комплекса недвижимого имущества в Одинцовском районе Московской области, в районе д. Переделки и осуществляло деятельность по созданию (строительству) указанного комплекса (т. 1 л.д. 54-79).

Вышеуказанный договор доверительного управления расторгнут на основании Соглашения сторон от 30.12.2015 г. и в соответствии с актом приема-передачи от 31.12.2015 г. произведен возврат Комплекса недвижимого имущества.

28.12.2015 г. между истцом и ответчиком 2 заключено Соглашение о поручительстве, согласно которому ответчик 2 обязался отвечать перед истцом за исполнение ответчиком 1 обязательств по возврату полученных ответчиком 1 от истца сумм по договорам займа.

Согласно п. 4 Соглашения о поручительстве при неисполнении или ненадлежащем исполнении ответчиком 1 обеспеченного поручительством обязательства ответчик 2 и ответчик 1 отвечают солидарно. При этом ответчик 2 отвечает в том же объеме, как и ответчик 1, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков истца, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком 1.

В п. 1 Соглашения о поручительстве указано, что договоры займа от 03.04.2012 г. и 01.10.2012 г. между истцом и ответчиком 1 заключены с целью получения денежных средств на строительство и введение в эксплуатацию комплекса недвижимого имущества в Одинцовском районе Московской области, в районе д. Переделки, доверительным управляющим которого являлся ответчик 2.

Как следует из материалов дела, комплексом недвижимого имущества являлись 6 объектов недвижимости (земельный участок и 5 находящихся на его территории объектов) (Комплекс недвижимого имущества):

1. Газопровод высокого давления, расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3232);

2. Гараж площадью 374,6 кв.м., расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3240);

3. Гостевой дом площадью 585,9 кв.м., расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3219);

4. Дом охраны площадью 736,7 кв.м., расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3218);

5. Жилой дом площадью 2 656,8 кв.м., расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3230);

6. Земельный участок площадью 15 563 кв.м., расположенный по адресу: РФ, Московская область, Одинцовский район, в. районе д. Переделки (кадастровый номер 50:20:0020321:3002).

В настоящее время данный Комплекс недвижимого имущества принадлежит на праве собственности ответчику 1, что подтверждается соответствующими выписками из Единого государственного реестра недвижимости (т. 1 л.д. 42-53).

Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

В силу п. 2 вышеуказанной статьи соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Стороны договоров займа определили, что их правоотношения по соответствующим договорам займа регулируются материальным правом Республики Кипр (п. 5.1 договоров займа).

В соответствии с п. 1 ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Согласно п. 1 ст. 14 АПК РФ при применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В порядке п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 г. N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом", заключение эксперта по вопросам о содержании норм иностранного права является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ). Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ.

При оценке заключения эксперта суд учитывает наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины.

Заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (ст.ст. 67, 68 АПК РФ).

В материалы дела представлены два юридических заключения по вопросам о содержании норм права Республики Кипр: Заключение от 08.09.2016 г. адвоката Андреаса А. Георгиу юридической фирмы ".A. Георгиу Эл-эл-си" (.A.Georghiou LLC) с нотариальным переводом, представленное истцом, а также юридическое заключение адвоката Николаса Кипреоса, Партнера Компании "Л. ПАПАФИЛИППУ ЭНД КО ЭЛ-ЭЛ-СИ" (Республика Кипр, г. Никосия), представленное ответчиком 1.

Кроме того, представлены доказательства, свидетельствующие о надлежащей квалификации адвокатов Андреаса А. Георгиу и Николаса Кипреоса в области кипрского права.

Вышеуказанные эксперты дали свои заключения относительно регулирования в праве Республики Кипр права на иск кредитора по договору займа в ситуации, когда должник нарушил договор до наступления срока исполнения (срока возврата займа).

Адвокат А.А. Георгиу в своем заключении указал, что у кредитора есть право на иск об убытках в ситуации нарушения обязательства до наступления срока исполнения договора, то есть в ситуации, когда кредитор оправдано ожидает неизбежное событие. Правовой основой такого иска является раздел 39 Главы 149 Закона Кипра о контрактах. Для удовлетворения указанного иска об убытках кредитор как невиновная сторона должен доказать предвидимость нарушения обязательства.

Адвокат Н. Кипреос также указал, что право Республики Кипр предоставляет кредитору право на иск об убытках в ситуации нарушения обязательства до наступления срока исполнения договора (раздел 39 Главы 149 Закона Кипра о контрактах). Однако Адвокат Н. Кипреос указал, что в договорах займа, из которых возник рассматриваемый спор, отсутствует условие о том, что неудовлетворительное финансовое состояние ответчика 1 будет являться основанием для расторжения договоров займа и требования убытков истцом. Адвокат Н. Кипреос сослался на п. 3.3 договора займа от 01.10.2012 г., в силу которого, по мнению адвоката, истец не вправе требовать погашения займа до соответствующих дат погашений.

Апелляционная коллегия считает, что при оценке заключений эксперта суд правильно учел наличие в нем ссылок на нормы иностранного права, практику их официального толкования и применения, включая разъяснения судебных инстанций, примеры разрешения сходных конфликтных ситуаций, выдержки из правовой доктрины, а также то, что заключение эксперта не признается относимым и допустимым доказательством, если оно представляет собой анализ отношений сторон и представленных по делу доказательств (ст.ст. 67, 68 АПК РФ).

При этом апелляционная коллегия учитывает, что заключения адвокатов не относятся к числу документов, подлежащих консульской легализации либо апостилированию согласно Гаагской конвенции от 05.10.1961 г.

Оба представленных заключения исходят из допустимости предъявления иска, заявленного в рамках настоящего дела.

В соответствии с правом Республики Кипр для установления факта нарушения договора до наступления срока его исполнения суду необходимо изучить намерение, в том числе подразумеваемое, стороны спорного договора выполнить свои обязательства, а также возможность исполнения стороной спорного договора своих обязательств.

Отсутствие намерения стороны спорного договора исполнить свои обязательства (отказ от исполнения обязательств) и отсутствие возможности у такого лица исполнить свои обязательства являются самостоятельными основаниями для заявления иска о взыскании убытков (стр. 10-14 и стр. 14-17 заключения адвоката А.А. Георгиу). Адвокат А.А. Георгиу, указал, что невиновной стороне допускается и рекомендуется полагаться на оба указанных основания.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что из представленных в материалы дела доказательств, можно сделать вывод, об отсутствии у ответчика 1 намерения исполнить свои обязательства, а также возможность исполнить обязательства по договорам займа, исходя при этом из следующего.

Основным видом деятельности ответчика 1 является строительство и ввод в эксплуатацию Комплекса недвижимого имущества. Это следует из договора поручительства, а также подтверждается Меморандумом от 25.08.2016 г. адвоката швейцарской адвокатской фирмы Ленц энд Штехелин (Lenz & Staehelin) Мартина Буркхардта (Martin Burkhardt) об итогах встречи 10.08.2016 г. в Цюрихе с Андре Одерматтом (членом Совета директоров и Генеральным директором ответчика 1) с нотариальным переводом от 01.09.2016 г. (т. 3 л.д. 24-34). Опровержения доказательственной силы Меморандума от 25.08.2016 г. ответчиком 1 в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие необходимости обращения в Министерство юстиции Российской Федерации и иные российские и иностранные компетентные органы или организации, а также привлечения экспертов с целью установления содержания иностранного права, поскольку представленное истцом заключение позволяет достоверно установить содержание норм иностранного права, подлежащих применению к спорным правоотношениям.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик 1 фактически осуществлял иные виды экономической деятельности, в материалы дела не представлено. Посреднический договор, договор о распределении комиссии при операциях с капиталом и договор о разделе прибыли от сделок финансирования за счет выпуска акций, заключенные с компаниями OTKRITIE SECURITIES LTD и OTKRITIE INTERNATIONAL INVESTMENT MANAGEMENT LTD (т. 7 л.д. 20-52), на которые ответчик 1 ссылался как на доказательства своей активной хозяйственной деятельности, не подтверждают того, что у ответчика 1 по вышеуказанным договорам имеются какие-либо права (требования), так как согласно имеющимся в деле доказательствам компания OTKRITIE INTERNATIONAL INVESTMENT MANAGEMENT LTD ликвидирована, а по части договоров ответчик 1 получил исполнение более трех лет назад.

При вышеуказанных обстоятельствах, принимая во внимание приведенные выше данные о деятельности ответчика 1, а также формулировки последнего абзаца п. 1 Соглашения о поручительстве, заключенного с доверительным управляющим имуществом ответчика 1.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что факт того, что денежные средства, полученные ответчиком 1 по договорам займа, расходовались им на строительство Комплекса недвижимого имущества. Каких-либо доказательств того, что полученные от истца спорные денежные средства израсходованы ответчиком 1 на иные цели, нежели строительство Комплекса недвижимого имущества, в материалы дела не представлено.

Определением суда первой инстанции от 05.06.2017 г. по настоящему делу назначена судебная экспертиза с целью определения рыночной стоимости имущественного комплекса, расположенного на земельном участке общей площадью 15 563 кв. м, расположенного по адресу: Московская область, Одинцовский район, в районе д. Переделки (Комплекса недвижимого имущества) по состоянию на 14 сентября 2016 г. (дата расторжения договоров займа, согласно письму истца в адрес ответчика 1 от 14.09.2016 г.).

Из выводов заключения эксперта следует, что общая стоимость Комплекса недвижимого имущества составляет 547 970 133 рубля или 8 454 998 долларов США (т. 16 л.д. 5 - т. 17 л.д. 97).

Ответчик 1 не представил доказательств того, что он имеет доходы от какой-либо финансовой или предпринимательской деятельности, либо обладает какими-либо иными активами помимо Комплекса недвижимого имущества. Представленная ответчиком 1 документация, в том числе Информационное письмо от 16.09.2016 г. (т. 10 л.д. 3-4), Справка о балансовых активах от 14.09.2016 г. (т. 9 л.д. 119), не отражает актуальную и корректную информацию о финансовом состоянии ответчика 1, является не подтвержденными односторонними внутренними документами последнего.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленная в материалы дела ответчиком 1 копия решения Малоярославецкого районного суда Калужской области от 17.02.2017 г. по делу N 2-34/2017 не имеет правового значения для настоящего дела, поскольку ни истец, ни ответчик 2 в рассмотрении дела Малоярославецкого районного суда Калужской области не участвовали, какие-либо отношения, связанные с заключением и/или исполнением ответчиком 1 договоров займа, предметом спора дела Малоярославецкого районного суда Калужской области не являлись. В связи с чем обстоятельства, установленные решением Малоярославецкого районного суда Калужской области от 17.02.2017 г. по делу N 2-34/2017 не являются преюдициальными для настоящего дела и не могут быть положены в основу решения арбитражного суда.

Отсутствие у ответчика 1 какого-либо ликвидного имущества помимо Комплекса недвижимого имущества, а также наличие иной неисполненной задолженности ответчика 1 (как основного должника) и ответчика 2 (как его поручителя) перед истцом, срок исполнения которой уже наступил, подтверждается также судебным актами по делу N А09-10281/2016, а именно: Определением Арбитражного суда Брянской области от 25.07.2016 г., Решением Арбитражного суда Брянской области от 27.03.2017 г., Постановлениями Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2016 г. и от 15.06.2017 г., Постановлениями Арбитражного суда Центрального округа от 27.01.2017 г. и от 13.10.2017 г.

Апелляционная коллегия соглашается с критической оценкой представленных истцом в качестве доказательств подтверждения тяжелого финансового положения ответчика 1, а именно: электронноого письма Андре Одерматта от 24.02.2016 г., письма Компании Кердос АГ (Kerdos AG) от 17.02.2016 г. в адрес Сучкова И.В., председателя Совета директоров ответчика 1, об обязанностях Совета директоров в процедуре банкротства швейцарской компании и письму Генерального директора ответчика 1 Андре Одерматта в адрес Сучкова И.В. от 22.03.2016 г. о необходимости продажи недвижимости, поскольку подтвердить достоверность вышеуказанных писем не представляется возможным. Кроме того, вышеуказанные документы не могут являться основанием для подтверждения тяжелого финансового положения ответчика 1.

Материалами дела подтвержден факт неудовлетворительного финансового состояния ответчика 1 и в том числе отсутствие у него имущества, стоимость которого была бы сравнима с суммой долга из договоров займа. Учитывая данные обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии намерения ответчика 1 исполнить свои обязательства, а также и об отсутствии у него возможности исполнить свои обязательства по договорам займа.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Нежелание представить доказательства следует квалифицировать как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11). Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Таким образом, принимая во внимания установление вышеуказанных обстоятельств, а также расторжение истцом договоров займа письмом от 14.09.2016 г.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии оснований для взыскания с должника (ответчика 1) убытков в размере суммы займов, а также процентов за пользование займами.

В п.п. 41, 49 Заключения от 08.09.2016 адвоката А. А. Георгиу указывается, что последствием совершенного ответчиком 1 нарушения договоров до наступления срока исполнения является возникновение у невиновной, потерпевшей стороны (истца) права рассматривать себя освобожденной от дальнейшего выполнения договоров и немедленно потребовать возмещения убытков в судебном порядке от другой стороны из-за отказа от исполнения обязательств из договоров. Эти убытки будут состоять из суммы задолженности по займам, плюс проценты.

Таким образом, по смыслу действующего кипрского законодательства истец не просит досрочно истребовать сумму займа, как то предусмотрено п. 3.3 договора. Требование истца является не требованием об исполнении условий договоров займа, а требованием о возмещении убытков за нарушение таких договоров.

Наличие у истца такого способа правовой защиты предусмотрено разделом 39, Главы 149 Закона Кипра о контрактах в его истолковании в судебных прецедентах "Хохстер" против "Де ла Тур" (Hochster v De la Tour) и "Лениана Турист Сервисиз" против "Андреа Х. Карпасити энд Санс (Индастри) Лтд" (Leniana Tourist Services Ltd. v Andrea H. Karpasiti & Sons (Industry) Ltd), а также в ведущих комментариях: Договорном праве Энсона, 30-е изд. (2016) и Читти о договорах, 25-е изд. стр. 885, п. 1604.

Согласно ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

В силу ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Таким образом, ответчик 2 солидарно с ответчиком 1 несет обязательства к возмещению убытков перед истцом.

Как следует из юридического заключения адвоката А.А. Георгиу, в праве Республики Кипр законным последствием нарушения договора до наступления срока исполнения договора является возникновение у невиновной стороны (кредитора) права принять решение о согласии с отказом должника от исполнения обязательств должника по договору (нарушением до наступления срока исполнения) и немедленно потребовать возмещения убытков в судебном порядке от другой сторона из-за отказа от исполнения обязательств по договору - нарушения договора. Эти убытки состоят из суммы задолженности по займам, плюс проценты.

Как установлено судом, сумма убытков истца, возникших в связи с нарушением ответчиком 1 договора займа от 03.04.2012 г., составляет в общем размере 17 107 291 долларов США, из которых:

1) 15 500 000 долларов США по возврату полученного займа (тело займа);

2) 1 607 291 долларов США - процентов за пользование займом (п. 1.2 договора), исчисленных из ставки 2,5% годовых от суммы займа и начисленных, начиная с даты предоставления каждого транша займа, а именно:

2.1. На транш в размере 6 000 000 долларов США от 15.05.2012: за период с 15.05.2012 до 15.08.2016 составляют 637 500 долларов США.

2.2. На транш в размере 2 500 000 долларов США от 17.07.2012: за период с 17.07.2012 по 17.08.2016. составляют 255 208 долларов США.

2.3. На транш в размере 7 000 000 долларов США от 08.08.2012: за период с 08.08.2012 по 08.09.2016 составляют 714 583 долларов США.

Как установлено судом, сумма убытков истца, возникших в связи с нарушением ответчиком 1 договора займа от 01.10.2012 г. составляет в общем размере 6 917 280 долларов США, из которых:

1) 6 400 000 долларов США по возврату полученного займа (тело займа);

2) 517 280 долларов США - процентов за пользование займом (п. 1.2 договора), исчисленных из ставки 2,5% годовых от суммы займа и начисленных, начиная с даты предоставления каждого транша займа, а именно:

2.1. На транш в размере 4 050 000 долларов США от 15.03.2012: за период с 15.03.2012 до 15.08.2016 составляют 345 935 долларов США;

2.2. На транш в размере 2 350 000 долларов США от 07.10.2012: за период с 07.10.2012 по 07.09.2016 составляют 171 345 долларов США.

Таким образом, общая сумма убытков истца, возникших в связи с нарушением ответчиком 1 договоров займа составляет 24 024 571 долларов США из которых:

* 21 900 000 долларов США - задолженность по возврату полученного займа,

* 2 124 571 долларов США - проценты за пользование займом.

Контррасчет ответчиками в материалы дела не представлен.

В п. 4 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 ГК РФ" разъяснено, что арбитражный суд выносит решение об удовлетворении требования о взыскании денежных средств в иностранной валюте, если будет установлено, что в соответствии с требованиями законодательства, действующего на момент вынесения решения, денежное обязательство может быть исполнено в этой валюте (ст. 140 и пункты 1 и 3 ст. 317 ГК РФ). Взыскиваемые суммы указываются арбитражным судом в резолютивной части решения в иностранной валюте в соответствии с правилами ч. 1 ст. 171 АПК РФ.

Согласно п. 3 ст. 317 ГК РФ использование иностранной валюты, а также платежных документов при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

В соответствии со ст. 6 Федерального Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 ноября 2017 года по делу N А40-190118/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с JSC SFO Consept AG в федеральный бюджет 3 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

М.Е. Верстова Б.В. Стешан