Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 07АП-10517/17

г. Томск

26 февраля 2018 г.

Дело N А45-25970/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: без участия;

от ответчика: Козлов К.С. по доверенности от 17.07.2017;Тюрюшкин М.Н., директор, сведения из ЕГРЮЛ по состоянию на 24.01.2018:

от ООО "Эстейт Сервис": Воложанина О.А. по доверенности от 05.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ОптиПлат"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 октября 2017 года

по делу N А45-25970/2015 (судья Н.А. Рыбина)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (ИНН 6683004312, ОГРН 1136683001674, 624030, Свердловская область, р.п. Белоярский, ул. Ленина, 262а)

к обществу с ограниченной ответственностью "ОптиПлат" (ИНН 5403170597, ОГРН 1045401311141, 630090, г. Новосибирск, ул. Николаева, 11)

о взыскании 2 200 000 руб. задолженности, 4 630 400 руб. пени по встречному иску о взыскании 1 000 000 руб. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (далее - ООО "Компания Чистая вода - Норинга") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ОптиПлат" (далее - ООО "ОптиПлат", ответчик) о взыскании 2 200 000 руб. задолженности, 2 224 000 руб. пени за период с 17.12.2013 по 12.11.2015.

25.02.2016 ООО "ОптиПлат" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "Компания Чистая вода - Норинга" о взыскании 1 000 000 руб. задолженности.

Определением суда от 16.03.2016 встречное исковое заявление принято судом к производству.

Ответчик по первоначальному иску исковые требования не признал согласно доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Ответчик по встречному иску исковые требования также не признал согласно доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.10.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С общества с ограниченной ответственностью "ОптиПлат" (ОГРН 1045401311141) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (ОГРН 1136683001674) взыскано 2 200 000 руб. задолженности, 2 224 000 руб. пени за период с 17.12.2013 по 12.11.2015, 45 120 руб. в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Обществу с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (ОГРН 1136683001674) возвращено из федерального бюджета 12 030 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Опти-Плат" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на надлежащее выполнение им условий договора от 17.06.2013 N 1/32-13 на поставку программного обеспечения, предоставления прав на его использование и предоставление услуг по доработке и внедрению программного обеспечения с приложениями к нему, наличие для истца потребительской ценности результата работ, т.к. истцом программное обеспечение изготовленное ответчиком использовалось в работе; спорный договор является договором оказания услуг и регулируется нормами главы 38 ГК РФ, а не главой 37 как указал ответчик, с доводами которого необоснованно согласился суд, хотя указанное исключает право одностороннего отказа от исполнения договора, т.к. противоречит статье 782 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2.6 договора истцом в претензии от 12.11.2015 заявлено об отказе от исполнения договора и возврате денежных средств.

Претензия получена 24.11.2015, вследствие чего у ответчика возникла обязанность по возврату денежных средств, полученных им в рамках исполнения договора от 17.06.2013, в течение 5 дней с момента получения данной претензии.

Определением от 23.11.2017 апелляционная жалоба на решение суда от 05.10.2017 по делу А45-2597/2015 принята к производству, рассмотрение дела назначено на 24.01.2018 на 10 час. 15 мин.

До назначенной даты судебного заседания от ООО "Эстейт Сервис", заявляющего, что оно является правопреемником истца на основании договора уступки прав (требований) от 29.09.2017, заключенного ООО "Компания Чистая вода-Норинга" и ООО "Эстейт Сервис" (ИНН 7703637036, ОГРН 5077746958560, адрес регистрации 142326, Московская область, Чеховский район, с. Новоселки, Складской корпус, 9; почтовый адрес: 121151, г. Москва, а/я 328) в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу и заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве на стороне истца.

Как следует из сведений ЕГРЮЛ по состоянию на 24.01.2018 об ООО "Компания Чистая вода-Норинга" (ИНН 6683004312) 19.12.2017 внесены сведения о прекращении деятельности - ликвидация юридического лица.

В судебном заседании представители апеллянта заявили ходатайство об отложении рассмотрения дела для предоставления возможности обосновать и мотивировать позицию по делу, в связи с чем, определением суда от 24.01.2018 судебное заседание было отложено на 21.02.2018.

До начала судебного заседания от ООО "Эстейт-Сервис" (15.02.2018) в дополнение к ранее заявленному ходатайству о процессуальном правопреемстве поступило уточнение к заявлению о процессуальном правопреемстве с приложением копий соглашения об определении стоимости уступаемых прав от 29.09.2017, платежного поручения от 05.12.2017 N 4401, также в судебном заседании представлены описи вложений в ценные письма от 25.01.2018 и 15.02.2018, из которых следует направление всех документов, связанных с процессуальным правопреемством ООО "Компания Чистая вода-Норинга" (ИНН 6683004312) на ООО "Эстейт-Сервис" (ИНН 7703637036, ОГРН 5077746958560, адрес регистрации 142326, Московская область, Чеховский район, с. Новоселки, Складской корпус, 9; почтовый адрес: 121151, г. Москва, а/я 328) в адрес процессуального оппонента по рассматриваемому делу.

В судебном заседании 21.02.2018 представители апеллянта, поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просили отложить рассмотрение дела, т.к. документы, связанные с процессуальным правопреемством на стороне истца, получены апеллянтом накануне судебного заседания, возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о процессуальном правопреемстве.

Апеллянтом в дополнение к доводам апелляционной жалобы указано на необоснованный отказ суда первой инстанции в снижении размера договорной неустойки.

После обозрения апелляционной коллегией подлинников соглашения от 29.09.2017, платежного поручения от 05.12.2017, акта от 29.09.2017, на основании статьи 48 АПК РФ, учитывая представление соответствующих доказательств в обоснование ходатайства о процессуальном правопреемстве, отклонив возражения ООО "Опти-Плат" как безосновательные и не имеющие ссылок на конкретные доказательства и нормы права, апелляционный суд произвел замену истца - общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (ИНН 6683004312) на его процессуального правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Эстейт Сервис" (ИНН 7703637036).

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отложения рассмотрения дела, препятствий для рассмотрения спора апелляционным судом в назначенном на 21.02.2018 судебном заседании, также не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из представленных ООО "Эстейт Сервис" (ИНН 7703637036) документов, названное общество 25.01.2018 направило в адрес ООО "ОптиПлат" уведомление об уступке права требования, копии договора уступки прав (требований) от 289.09.2017, соглашения об определении стоимости уступаемых прав, акта приема-передачи по договору уступки прав (требований) (РПО 63010218508693) п адресу 630090, г.Новосибирск, ул.Николаева, д.11, которое доставлено в место вручения адресату 27.01.2018 и с 27.01.2018 ожидает его в месте вручения. 15.02.2018 в адрес ООО "ОптиПлат" направлены уточнения к заявлению о процессуальном правопреемстве, копия соглашения об определении стоимости уступаемых прав, копия платежного поручения от 05.02.2017. РПО 63010219687953 с 18.02.2018 ожидает адресата в месте вручения, соответственно не имеется обстоятельств, свидетельствующих о действиях ООО "Эстейт Сервис" направленных на затягивание рассмотрения спора, в то время как апеллянт действия по получению корреспонденции не предпринимает, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение рассмотрения дела не указывает.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу, что в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ иное апеллянтом не доказано, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований сомневаться в надлежащем исполнении действиях ООО "Эстейт Сервис" его обязанности по направлению апеллянту документов.

Кроме того, ответчик не был лишен возможности самостоятельно в порядке статьи 41 АПК РФ ознакомиться с материалами дела, в том числе, с ходатайством о процессуальном правопреемстве, поступившем в материалы дела 09.01.2018 и с уточнением к нему, поступившем в апелляционный суд 15.02.2018 с приложенными к ним документами, и выразить свою позицию по делу. Доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих ознакомлению с материалами дела, в том числе доказательств отказа в предоставлении данного требования на ознакомление, материалы дела не содержат.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, 17.06.2013 между ООО "Компания Чистая вода - Новосибирск" и ООО "ОптиПлат" заключен договор N 1/32-13 на поставку программного обеспечения, предоставления прав на его использование и предоставление услуг по доработке и внедрению программного обеспечения с приложениями к нему, согласно которому ответчик обязался поставить программное обеспечение "OptiPlat Fleet", передать лицензии на программное обеспечение и выполнить работы по доработке и внедрению программного обеспечения "OptiPlat Fleet" для автоматизации процессов планирования и мониторинга (контроля) доставки заказов клиентов в компаниях заказчика и партнеров в соответствии с требованиями Технического задания.

Соглашением от 22.07.2013 ООО "Компания Чистая вода - Новосибирск" (первоначальный заказчик), ООО "Компания Чистая вода - Норинга" (новый заказчик) и ООО "ОптиПлат" (исполнитель) установили, что по настоящему соглашению первоначальный заказчик с согласия исполнителя передает все права и обязанности заказчика по договору на поставку программного обеспечения, предоставление прав на его использование и представление услуг по доработке и внедрению программного обеспечения N 1/ 32-13 от 17.06.2013, заключенному им с исполнителем (далее - договор), в полном объеме новому заказчику. С момента подписания сторонами соглашения новый заказчик в полном объеме принял на себя все права и обязанности первоначального заказчика по договору, а исполнитель утратил все права и обязанности по договору перед первоначальным заказчиком и приобрел их перед новым заказчиком.

Судом установлено, что ООО "Компания Чистая Вода-Новосибирск" (ОГРН 1085473005034), являющееся заказчиком по договору N 1132-13 от 17.06.2013, а также первоначальным заказчиком по соглашению от 22.07.2013, ликвидировано вследствие банкротства, что подтверждено выпиской из ЕГРЮЛ от 25.02.2016.

Пунктом 1.2 договора установлено, что Техническое задание (далее - ТЗ) - приложение N 1 к договору - техническое задание для доработки и внедрения программного обеспечения "OptiPlat Flcet", разработанное исполнителем по договору подряда N 1/15-13 от 18.02.2013.

Заказчик (истец) поручает, а исполнитель (ответчик) принимает на себя обязательства поставить заказчику программное обеспечение "OptiPlat Fleet", передать заказчику лицензии на программное обеспечение в соответствии с п. 2.2, и выполнить работы по доработке и внедрению программного обеспечения "OptiPlat Fleet" (далее - работы) для автоматизации процессов планирования и мониторинга (контроля) доставки заказов клиентов в компаниях заказчика и партнеров в соответствии с требованиями технического задания (приложение N 1 к договору) (пункт 2.1 договора).

Работы производятся поэтапно, в соответствии с этапами выполнения работ (приложение N 2 к договору). Разбивка работ на этапы произведена сторонами исключительно в целях организации расчетов сторон и контроля сроков выполнения работ. По факту завершения работ по каждому из этапов сторонами подписывается протокол осмотра объема фактически выполненных работ по этапу (далее - протокол осмотра), не являющийся актом приемки качества выполненных работ и не лишающий заказчика возможности предъявления претензий к качеству результата работ в случае выявления его недостатков. По факту завершения работ по отдельному этапу исполнитель незамедлительно демонстрирует заказчику выполненный объем работ и предоставляет заказчику протокол осмотра. Заказчик обязан в течении 5 рабочих дней с момента получения данного документа подписать его и направить исполнителю, либо в вышеуказанный срок направить исполнителю перечень замечаний и назначить исполнителю разумный срок для их устранения. Протокол осмотра, подписанный обеими сторонами, является основанием для осуществления заказчиком соответствующего платежа, предусмотренного графиком оплат (приложение N 4 к договору). По факту полного выполнения работ по настоящему договору и достижения стабильной работы результата работ сторонами подписывается акт приема-передачи выполненных работ в порядке, предусмотренном разделом 5 договора (п. 2.4 договора).

Пунктом 2.5 договора установлено, что результатом работ по доработке и внедрению программного обеспечения "OptiPlat Fleet" будет являться стабильное и полностью работоспособное, доработанное и настроенное в соответствии с требованиями ТЗ Программное обеспечение "OptiPlat Fleet", работающее в компьютерной системе заказчика и партнеров, максимально адаптированное к потребностям заказчика и партнеров, надлежащим образом выполняющее все функции, описанные в ТЗ.

Согласно пункту 2.6 договора работы не могут считаться успешно выполненными при не достижении любого из следующих ключевых критериев: соответствие результата работ требованиям ТЗ; время полного пересчета всех маршрутов (согласно пункту 4.2.1) не должно превышать 30 минут; время на предварительный расчет свободных временных рамок (на следующий день) (пункт 4.2.2.1 ТЗ) не должно превышать 3 секунды; информационное обеспечение системы (база данных географических привязок) должна обеспечивать привязку адресов согласно КЛАДР по городам и населенным пунктам, перечисленным в пункт 1.3 ТЗ в полном объеме, то есть не должно быть объектов, имеющихся в действующей на момент передачи результата работ версии КЛАДР, но не имеющих привязки к координатам в программном обеспечении "OptiPlat Fleet"".

Стороны договорились о том, что не достижение любого из вышеперечисленных критериев влечет непригодность результата работ для заказчика и предоставляет заказчику право одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора с правом требования от исполнителя возврата в полном объеме всех уплаченных заказчиком по договору денежных средств. В этом случае исполнитель обязан произвести возврат денежных средств в течении 5 рабочих дней с момента получения соответствующего требования от заказчика.

Пунктом 2.7 договора установлено, что результат работ, а также само производство работ должны соответствовать: требованиям и целям, изложенным в договоре и приложениях к нему, включая ТЗ; действующим на территории Российской Федерации регламентам, стандартам, правилам и нормативам, установленным для работ такого рода; требованиям производителя соответствующего программного обеспечения; иным обычно предъявляемым требованиям к соответствующему виду работ.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ исполнителя составляет 3 200 000 руб. (НДС не предусмотрен в соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ), в том числе вознаграждение за предоставление заказчику и партнерам прав на использование программного обеспечения "OptiPlat Fleet"в размере 700 000 руб.

Пунктом 3.2 договора установлено, что стоимость работ исполнителя, указанная в пункте 3.1 договора, включает в себя стоимость программного обеспечения "OptiPlat Fleet", стоимость работ по доработке и внедрению программного обеспечения "OptiPlat Fleet", вознаграждение за предоставление заказчику и партнерам прав на использование программного обеспечения "OptiPlat Fleet", любые выплаты (как осуществленные, так и предстоящие) обладателю исключительного права на программное обеспечение "OptiPlat Fleet" и иным уполномоченным третьим лицам, все затраты исполнителя до полной готовности результата работ, а также все иные расходы и издержки, которые могут возникнуть у исполнителя в связи с исполнением договора. С момента подписания договора стоимость работ исполнителя, указанная в пункте 3.1 договора, изменению в сторону увеличения не подлежит.

Истец платежными поручениями N N 65 от 12.08.2013, 335 от 31.01.2014, 402 от 20.09.2013, 602 от 08.10.2013, 1010 от 19.03.2015 перечислил ответчику денежные средства в размере 2 200 000 руб.

Отсутствие результата работ, явилось основанием для обращения первоначального истца с иском в арбитражный суд за взысканием задолженности по договору и пени за период с 17.12.2013 по 12.11.2015.

Полагая, что услуги по изготовлению программного обеспечения выполнены надлежащим образом, но безосновательно оплачены частично, ответчик обратился с встречным иском о взыскании задолженности.

Суд, исследовав обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, оценив имеющиеся в деле доказательства, включая переписку сторон, пояснения технического специалиста, в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу об обоснованности требований истца по первоначальному иску о взыскании задолженности, установив факт ненадлежащего исполнения ООО "ОптиПлат" обязанностей по договору, отказал в удовлетворении встречного иска.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также статьями 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Поскольку предметом заключенного между сторонами договора является выполнение определенных работ, возникшие правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 ст. 723 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При предъявлении требования о взыскании убытков, возникших при ненадлежащем исполнении условий договора, доказыванию подлежат размер убытков, факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору и наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судом первой инстанции назначены экспертизы, по результатам которых установлено, что разработанное программное обеспечение (далее - ПО) не соответствует требованиям договора N 1/32-13 от 17.06.2013.

Экспертами также установлено, что результат работ не соответствует требованиям ТЗ (абзац 2 пункта 2.6 договора).

По состоянию на 15.10.2015 ПО не соответствует функционалу, предъявляемому в техническом задании, по части пунктам (пункты 4.2.5, 4.2.6, 4.2.9.1, 4.2.10.3, 4.3.6.3, 4.3.6.4, 4.3.6.5, 4.3.7, 4.3.9.14). Часть пунктов ТЗ не реализованы в полном объеме.

При этом техническое задание также разрабатывалось ООО "ОптиПлат" на основании договора N 1/15-13. Условия технического задания сторонами не изменялись.

Данные обстоятельства однозначно свидетельствуют, что ПО не соответствует требованиям ТЗ, вследствие чего работы не могут считаться успешно выполненными.

Факт несоответствия спорного ПО требованиям ТЗ и необходимости его доработки подтверждалось также представителями ООО "ОптиПлат" в судебных заседаниях суда первой инстанции.

Экспертами также установлено, что полный перерасчет всех маршрутов превышает 30 минут (абзац 3 пункта 2.6 договора).

В заключении эксперта N 18/17, а также в ответах на поставленные вопросы от ООО "Компания Чистая вода - Норинга" отражено, что перерасчет всех маршрутов (7 000 заказов) за 30 минут не может быть осуществлен.

В указанный временной промежуток может быть распределено до 500 заказов. Исходя из расчета доставки заказов в час в количестве 5 шт. (пункт 4.2.2.1 ТЗ) и общего количества экипажей 200 шт. (пункт 1.3 ТЗ) ПО должно обеспечивать перерасчет до 9 000 заказов, что в 18 раз больше, чем может пересчитать ПО.

Заключением эксперта N 18/17 также подтверждается, что предварительный расчет временных рамок на следующий день превышает 3 сек. (абзац 4 пункта 2.6 договора).

Разработанное ПО не позволяет достигнуть целей, установленных в ТЗ.

В пункте 1.4 ТЗ на доработку и внедрение программного обеспечения "Автоматизация бизнес-процессов и мониторинга доставки заказов" предусмотрено 6 целей, для достижения которых и разрабатывается такое ТЗ.

К данным целям относятся: повышение дисциплины водителей-экспедиторов; повышение уровня сервиса обслуживания клиентов; сокращение затрат на доставку товаров клиентам; предоставление новых функций для клиентов: отслеживание своего заказа, информирование посредством CMC о предполагаемом времени доставки; сокращение минимальной временной рамки доставки; получение в режиме реального времени информации о протекании процесса доставки заказов клиентам, а также вывод автоматических сигналов о критических моментах (например, опозданиях).

Между тем судом установлено, что в настоящее время разработанное ООО "ОптаПлат" программное обеспечение не позволяет достигнуть указанных целей, поскольку надлежащем образом не реализованы требования ТЗ при разработке ПО.

Заключение эксперта не может быть поставлено под сомнение в связи с недостаточной мощностью оборудования.

Требования к оборудованию, необходимому для обеспечения работы ПО OptiPlat Fleet, изложены ООО "ОптиПлат" в письме от 17.08.2013.

Для исследования спорного программного обеспечения использовалось оборудование, описание которого содержится на странице 6 заключения N 18/17, которое по своим характеристикам не менее предъявляемых ООО "ОптиПлат" требований к оборудованию.

Судебный эксперт в суде первой инстанции подтвердил, что техническое оборудование, которое использовалось при проведении судебной экспертизы, мощнее по сравнению с предъявляемыми требованиями, необходимыми для работы спорного ПО.

Таким образом, программное обеспечение не пригодно для использования заказчиком, а, значит, не имеет потребительской ценности.

Кроме того, существенно нарушены сроки разработки и внедрения ПО.

По условиям договора от 17.06.2013 разработка и внедрение ПО осуществляется в 3 этапа (пункт 2.4 договора, приложение N 3 к договору).

По факту завершения работ по каждому из этапов подписывается протокол осмотра объёма фактически выполненных работ, не являющийся актом приемки качества выполненных работ.

Согласно пункту 2.4 договора факт полного выполнения работ по договору и достижения стабильной работы результата работ оформляется актом приема-передачи выполненных работ.

Далее установлено, что автоматизация и оптимизация бизнес - процессов не достигается разработанным программным обеспечением. Разработанное ООО "ОптиПлат" программное обеспечение: не осуществляет учет товара по местам храпения (ячейкам), что не позволяет осуществлять должным образом планирование загрузки (пункты 2.1, 2.4, 2.5 ТЗ); не позволяет производить планирование маршрута доставки товара, учитывая сезонность, день недели и время суток (пункт 4.2.1 ТЗ), вследствие чего оптимизация бизнес-процесса не осуществляется; не позволяет осуществлять обработку критических ситуаций (поломка авто, ДТП и др., пункт 4.3.11 ТЗ), а, значит, не позволяет улучшить качество сервиса обслуживания; не обеспечивает перерасчет всех маршрутов за 30 минут (пункт 2.6 договора); не обеспечивает осуществление предварительного расчета временных рамок в пределах 3 сек. (пункт 2.6 договора); не предусматривает автоматическое формирование экипажей (пункт 4.2.9.1 ТЗ), что исключает автоматизацию бизнес-процессов.

Таким образом, потребительская ценность программною обеспечения для ООО "Компания Чистая вода-Норинга" отсутствует. Цели, ради достижения которых требовалось разработка и внедрение ПО, не достигнуты в полном объеме. Бизнес - процессы не оптимизированы и не автоматизированы посредством спорного ПО. Результат работ ООО "ОптиПлат" по договору не пригоден для использования ООО "Компания Чистая вода - Норинга".

В связи с существенной задержкой исполнения ООО "ОптиПлат" условий договора, доработка данного ПО не актуальна для истца.

При таких обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец не получил результат, на который рассчитывал при заключении договора, выполненные ответчиком работы не имеют для истца потребительской ценности; результат работ не пригоден для истца.

Согласно пункту 2.6 договора N 1132-13 от 17.06.2013 не достижение любого из перечисленных в пункте 2.6 договора критериев влечет непригодность результата работ для ООО "Компания Чистая вода - Норинга" и предоставляет ей право одностороннего внесудебного отказа от исполнения договора с правом требования от исполнителя возврата в полном объеме всех уплаченных заказчиком по договору денежных средств. Срок возврата денежных средств 5 рабочих дней с момента получения соответствующего требования от заказчика.

Выполнение промежуточного этапа работ не подтверждает факта надлежащего исполнения обязательств по договору, что подтверждается актом приема-передачи ПО, который сторонами не подписан.

Выполнение ответчиком промежуточного этапа I выполнения работ по доработке и внедрению ПО, оформленного протоколом от 07.10.2013 осмотра объема фактически выполненных работ по этапу I по договору N 1/32-12 от 17.06.2013, не подтверждает факт надлежащего выполнения работ по договору.

Фактически частично был выполнен модуль мониторинга, который предоставляет возможность отслеживания нахождения транспортного средства, но не осуществление контроля и корректировки исполнения заказа.

Частичное выполнение данного модуля подтверждается протоколом от 07.10.2013, поскольку не реализованы надлежащим образом пунктами 2.14, 4.1.1.1, 4.1.1.2, 4.1.2.2 ТЗ (данные пункты ТЗ не реализованы до настоящего времени).

Так, в силу пунктов 2.4, 2.6, 2.7, 5.1, 5.2 договора работы считаются выполненными когда по акту приема-передачи заказчик принял работоспособное, стабильно работающее ПО, соответствующее требованиям и целям, изложенным в договоре, а также в ТЗ.

Программное обеспечение OptiPlat Fleet, разработанное ООО "ОптиПлат", не соответствует условиям договора и ТЗ, не является стабильно работающим. В том числе при расчетах по пунктам. 4.3.4., 4.3.9.1 ТЗ выдаются неадекватные значения.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции, принимая во внимание, что результат работ не пригоден для ООО "Компания Чистая вода - Норинга", факт оплаты истцом по договору денежных средств в размере 2 200 000 руб. подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела, пришел к правомерному выводу, что ООО "ОптиПлат" не исполнило условия договора от 17.06.2013, не разработало программное обеспечение, соответствующее условиям ТЗ и договора, что является основанием для удовлетворения требований истца по первоначальному иску о взыскании задолженности в сумме 2 200 000 руб.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответственность исполнителя за нарушение сроков выполнения работ, установлена пунктом 7.2 договора: при нарушении сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с исполнителя пеню в размере 0, 1 % от стоимости работ за каждый день просрочки. В случае обнаружения при приемке результата работ недостатков, вышеуказанная неустойка начисляется вплоть до момента полного устранения выявленных при приемке результата работ недостатков (по дату подписания сторонами окончательного акта приема - передачи выполненных работ).

Поскольку ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, истец правомерно обратился с требованием о взыскании неустойки.

Согласно представленному истцом расчету размер подлежащей уплате неустойки составил 2 224 000 руб. за период с 17.12.2013 по 12.11.2015.

Суд первой инстанции признал заявленный размер неустойки соразмерными последствиям нарушения обязательства и взыскал с ответчика неустойку в размере 2224000 руб. Основания для применения статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции не установлены.

Отклоняя доводы апеллянта о необходимости снижения размера неустойки, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 73 Постановление Пленума N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д., пункт 74 Постановления Пленума N 7).

В силу пункта 75 Постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Из пункта 77 Постановление Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, доказательств наличия исключительного случая как основания для снижения неустойки подателем жалобы в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, ООО "ОптиПат" не представлено доказательств того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Взыскав неустойку в заявленном размере, суд первой инстанции не нарушил права ответчика по первоначальному иску, а установил баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой размера ущерба, причиненного в результате просрочки исполнения обязательства по договору.

Апелляционным судом проверен расчет суммы неустойки, признан правильным. Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции также учитывал, что работы в полном объеме не выполнены, сроки выполнения работ пропущены, вследствие чего ООО "Компания Чистая вода-Норинга" заявила отказ от исполнения договора, ссылаясь на пункт 2.6. договора. Поскольку указанный отказ не оспорен в установленном законом порядке, следовательно, доказательства надлежащего выполнения работ по договору от 17.06.2013 и обязанность ООО "Компания Чистая вода - Норинга" по выплате цены работ по договору отсутствуют.

Оценивая доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "ОптиПлат" доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы апелляционной жалобы ответчика судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя в связи с отсутствием оснований для удовлетворения ее требований.

Руководствуясь статьями 48, 159, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести в порядке процессуального правопреемства замену истца по делу N А45-25970/2015 общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода - Норинга" (ИНН 6683004312) на общество с ограниченной ответственностью "Эстейт Сервис" (ИНН 7703637036).

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 октября 2017 года по делу N А45-25970/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова