Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 04АП-31/18

г. Чита

1 марта 2018 г.

Дело N А10-3486/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В. рассмотрел с использованием системы видеоконференцсвязи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 ноября 2017 года по делу N А10-3486/2017 по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным решения от 24 мая 2017 года по делу N 05-11/20-2016 в части прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства,

суд первой инстанции, судья Борхоновой Л. В.,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Борголовой Г.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Бурятия секретарем судебного заседания Бадмадоржиевой Д.А.,

от заявителя: Цыбикова С.С., представитель по доверенности от 21.12.2015;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания" (ОГРН 1090327000928 ИНН 0326482494): Науменко К.М., представитель по доверенности от 09.01.2018;

общества с ограниченной ответственностью "Энергосбыт+" (ОГРН 1140327018127 ИНН 0326527138): не было;

закрытое акционерное общество "Улан-Удэстальмост" (ОГРН 1020300965695 ИНН 0323051073): не было

установил:

Заявитель, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 24 мая 2017 г. по делу N 05-11/20-2016 в части прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Электросетевая компания", ООО "Энергосбыт+".

Решением суда первой инстанции от 27.11.2017 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Комиссия Бурятского УФАС пришла к обоснованному выводу о том, что оснований для признания в действиях сетевых организаций нарушения Закона о конкуренции не имеется.

ПАО "МРСК Сибири", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суд первой инстанции являются ошибочными, не основанными на фактических обстоятельствах дела.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ООО "Электросетевая компания" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу ООО "Электросетевая компания" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "Улан-Удэстальмост" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель ООО "Энергосбыт+" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 20.01.2018.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Как правильно установил суд первой инстанции, на основании заявления ПАО "МРСК Сибири" N 12/29.42./5163исх. от 23.08.2016 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия приказом N 134 от 25.11.2016 возбуждено дело по признакам нарушения ООО "Электросетевая компания", ООО "Энергосбыт+" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (дело N 05-11/20- 2016), создана комиссия по рассмотрению дела.

Решением от 24 мая 2017 года производство по делу N 05-11/20-2016 прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Общество посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из указанного следует, что заявитель обязан представить доказательства, что обжалуемым решением нарушаются права и законные интересы заявителя и одновременно, что указанное решение не соответствуют законодательству, в то время как Управление обязан доказать соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия).

Статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе указанные в данной статье.

Из указанного следует, что субъектом нарушения может быть хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение.

Статьей 5 указанного Федерального закона установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (ч.1).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч.5).

Статьей 4 названного закона установлено, что:

4) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

5) хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

9) недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Таким образом, для признания факта нарушения запрета установленного ст. 10 названного закона необходимо установить, что хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, совершающего действия, которые являются или могут выражаться в недопущении, ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Президиумом ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" разъяснено, что злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Обращаясь в уполномоченный орган с заявлением ПАО "МРСК Сибири" указало на то, что ООО "Электросетевая компания" совершило скоординированные и согласованные действия, направленные на передел товарного рынка услуг по передаче электрической энергии, на необоснованный ввод на рынок услуг по передаче электрической энергии новой сетевой организации - ООО "Варистор", на создание препятствий для осуществления деятельности смежной сетевой организации ПАО "МРСК Сибири", на уклонение от исполнения договорных отношений и удержание тарифной выручки в обход принятых тарифных решений.

Комиссией УФАС по РБ по результатам проведенного анализа товарного рынка установило следующее:

- временные границы рынка определены как период с 01.01.2016 по 31.12.2016;

- продуктовыми границами рынка, исходя из вышеизложенного и на основании п. 1.3 Порядка, являются услуги по передаче электрической энергии;

- географические границы рынка услуг по передаче электрической энергии определены в целях данного исследования как территория местонахождения объектов электросетевого хозяйства, прилегания электрических сетей (по границам балансовой принадлежности) ООО "Электросетевая компания" в г. Улан-Удэ.

Как следует из материалов дела, Управление при принятии оспариваемого решения не установило в действиях ООО "Электросетевая компания" недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов ПАО "МРСК Сибири" в сфере предпринимательской деятельности, в том числе в экономически или технологически не обоснованном отказе от заключения договора с заявителем в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как указал суд первой инстанции, что не оспаривается заявителем право выбора модели взаимоотношений на розничных рынках электрической энергии принадлежит потребителю.

В рассматриваемой ситуации потребитель - ЗАО "Улан-Удэстальмост" изменил схему договорных взаимоотношений, расторгнув договор энергоснабжения с ООО "Энергосбыт+", заключив с ним же договор купли - продажи электрической энергии и заключил договор на оказание услуг по передачи электрической энергии непосредственно с ООО "Электросетевая компания".

Следовательно, поскольку основой изменения схемы договорных взаимоотношений явилось волеизъявление потребителя - ЗАО "Улан-Удэстальмост", суд первой инстанции обоснованно указал, что Комиссия Бурятского УФАС пришла к обоснованному выводу о том, что оснований для признания в действиях ООО "Электросетевая компания", ООО "Энергосбыт+" нарушения Закона о конкуренции не имеется.

Доводы о том, что сделки заключенные между ООО "Электросетевая компания", ООО "Энергосбыт+" с потребителем с 01.05.2015 не имеют под собой экономического обоснования, фактически условия энергоснабжения для потребителя не изменялись, смены поставщика не имело места, прекращение подачи энергии не осуществлялось, а сами сделки направлены на исключение из схемы расчетов за услуги по передаче электроэнергии котлодержателя ПАО "МРСК Сибири", основаны лишь на желании являться участником расчетов между иными сетевыми организациями и потребителями их услуг.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, потребитель и иные участники вправе самостоятельно выбирать схему гражданско-правовых взаимоотношений, лишь соблюдая при этом требования ст. 10 Гражданского кодекса РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявитель не представил в дело доказательств, свидетельствующих о том, что указанными действиями ООО "Электросетевая компания" и ООО "Энергосбыт+" в нарушение ст. 10 Гражданского кодекса РФ нарушили запрет установленный ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанные общества совершили действия после установления им тарифов, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку установление тарифа обусловлено лишь тем, что стоимость услуги в данной сфере регулируются государством, но не ограничивает право участников гражданских правоотношений на расторжение договоров и т.п.

Доказательств, что указанные организации, расторгнув договор с заявителем, продолжали пользоваться его услугами вне рамок договорных отношений, в материалы дела не представлено.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение не нарушает права и законные интересы заявителя и в полной мере соответствует нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от "27" ноября 2017 года по делу N А10-3486/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко