Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 09АП-70135/17

г. Москва

28 февраля 2018 г.

Дело N А40-62530/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Гарипова В.С., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вибе Г.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Централизованный региональный технический сервис", ООО ЭнергоАльянс на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2017 года по делу N А40-62530/17, принятое судьей Моисеевой Ю.Б., по иску ЗАО "Централизованный региональный технический сервис" к ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" третьи лица: ООО "ЭнергоАльянс", "НОТА-БАНК" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО), ООО "МЭЙКОР" о взыскании суммы банковской гарантии и процентов

при участии в судебном заседании:

от истца - Чернышев М.В. по доверенности от 27.06.2017; Павловский А.С. по доверенности от 02.10.2015; Резниченко В.А. по доверенности от 27.06.2017;

от ответчика - Антипов А.В. по доверенности от 26.12.2017; Шипачев М.В. по доверенности от 18.12.2017; Егоров Н.А. по доверенности от 24.01.2018;

от третьих лиц - от ООО "ЭнергоАльянс" - Платонов М.П. по доверенности от 05.10.2017; ООО "ЭнергоАльянс" - Новикова Ю.А. по доверенности от 22.12.2017; остальные - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЦРТ Сервис" обратилось в суд с исковым заявлением к ответчику ТКБ БАНК (ПАО) о взыскании 700 000 000 руб. задолженности по банковской гарантии, 51 795 205 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.01.2017 г. по 15.11.2017 г. и процентов за пользование чужими денежными за период с 16.11.2017 г. по момент фактической оплаты суммы долга из расчета 158 219 руб. 18 коп. за каждый день просрочки с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований.

Определением от 26 июля 201г года привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, "НОТА-БАНК" (ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО) в лице конкурсного управляющего ГК "АСВ".

Определением от 13 октября 2017 года привлечено к участию в деле Общество с ограниченной ответственностью "Мэйкор" (ОГРН 1107746907102, ИНН 7729667733, адрес: 119607, г. Москва, просп. Мичуринский, д. 45) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2017 года по делу N А40-62530/17 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

ООО "ЭнергоАльянс", не согласившись мотивировочной частью принятого судебного акта, также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения суда в части оценки судом первой инстанции доводов третьего лица о наличии оснований для расторжения договора.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО ЭнергоАльянс, доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика оставил вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы ООО ЭнергоАльянс на усмотрение суда и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Представитель ООО ЭнергоАльянс доводы своей апелляционной жалобы поддержал, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Заявление истца о фальсификации доказательств, для проверки которого представитель истца просил назначить судебную почерковедческую экспертизу, рассмотрено судом в соответствии с законом, в порядке ст. 161 АПК РФ судом проверена обоснованность заявления о фальсификации доказательств, заявление признано необоснованным, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано. Результат рассмотрения заявления о фальсификации доказательств отражен в протоколе судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 15 июня 2015 г. истец Закрытое акционерное общество "Централизованный региональный технический сервис" (далее - подрядчик, бенефициар) заключил с обществом с ограниченной ответственностью "ЭнергоАльянс" (далее - субподрядчик, принципал) Договор поставки и монтажа N 132/2015, по условиям которого Субподрядчик обязался поставить Оборудование, а также провести Работы в порядке, установленном в Техническом задании, и в сроки, предусмотренные в Месячном графике выполнения Работ, являющемся Приложением N 3 к Договору, а Подрядчик обязался принять поставленное Оборудование вместе с результатами надлежащим образом проведенных Работ и оплатить их в порядке, предусмотренном Договором.

Платежным поручением N 957 от 29.01.2016 истец перечислили в адрес ООО "Энергоальянс" 700 000 000 рублей аванса по договору N 132/2015 от 15.06.2015, согласно графе "назначение платежа".

Дополнительным соглашением от 15 июня 2015 г. N 1 к Договору поставки/монтажа Стороны установили новые сроки выполнения работ: начало - 16 июня 2015 г., окончания - 16 ноября 2016 г.

Дополнительным соглашением от 06 апреля 2016 г. N 2 к Договору поставки/монтажа Стороны установили срок окончания выполнения работ до 30 ноября 2016 г.

Истец указывает, что в ходе исполнения договора Субподрядчик допускал неоднократные нарушения его условий в части качества и сроков выполнения работ. В частности, в соответствии с п.4.8. Договора поставки/монтажа, Субподрядчик обязался по окончании предпроектного обследования согласовать технорабочий проект с Арендатором в течение 60 (шестьдесят) календарных дней с даты окончания предпроектного обследования, как он установлен в Месячном графике выполнения Работ, а также разработать на основании перечня Объектов выполнения Работ, согласованного в технорабочем проекте, обновленные версии Месячного графика выполнения Работ, Спецификации (Приложение N 2) и Прайс-листа, а также Графика отключений и подписать новую версию указанных Приложений в строгом соответствии с данными согласованного технорабочего проекта в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты его согласования Сторонами и Арендатором.

С учетом помесячного графика выполнения работ, технорабочий проект должен был быть согласован с Арендатором не позднее 14 декабря 2015 года, однако указанное обязательство было исполнено Субподрядчиком только 09 декабря 2016 года, что в свою очередь, привело к задержке сроков выполнения работ.

Подп. (iii) п. 17.3 Договора поставки/монтажа предусмотрено, что Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, потребовав от Субподрядчика уплаты всех предусмотренных в статье 13 пеней и штрафов, путем направления письменного уведомления Субподрядчику не менее, чем за 14 (четырнадцать) календарных дней до даты предполагаемого отказа в случае нарушения Субподрядчиком статьи 4.8 Договора, если Субподрядчик не принял всех необходимых действий для соблюдения сроков, указанных в статье 4.8 Договора.

На этом основании Уведомлением исх. N 1236 от 13.12.2016 г. Истец в одностороннем порядке отказался от исполнения договора с 28.12.2016 и потребовал возврата уплаченного аванса.

Уведомление об отказе от договора было направлено Субподрядчику 13 декабря 2016 г. в адрес для корреспонденции, указанный в Договоре поставки/монтажа, и получено 14 декабря 2016 г., что подтверждается копиями почтовых документов об отправке и вручении. Ответ на указанное требование истцу не поступал, аванс до настоящего времени истцу не возвращен.

В соответствии с п. 4.29 договора поставки/монтажа Субподрядчик обязался самостоятельно и за свой счет получить безотзывную банковскую гарантию, в соответствии с которой гарант обязуется уплатить Подрядчику денежную сумму в размере не менее 700 000 000 руб., сроком действия не менее 13 месяцев.

Истец ссылается на то, что в любом случае срок действия банковской гарантии не должен истекать ранее, чем суммарная стоимость выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком работ достигнет 700 000 000 руб. При этом после подписания каждого соответствующего Акта приема-передачи выполненных Работ, но не позднее 01-го числа месяца, следующего за тем месяцем, в котором подписан такой Акт приема-передачи выполненных Работ, размер банковской гарантии снижается на сумму, равную 90% от стоимости Работ, выполненных и принятых по соответствующему Акту приема-передачи выполненных Работ. Банковская гарантия должна обеспечивать исполнение Субподрядчиком своих обязательств по выполнению Работ, а также обязательств, предусмотренных в настоящей статье 4 Договора, статье 8 Договора и статье 17 Договора.

Субподрядчиком истцу была представлена нотариально удостоверенная копия Договора от 24 декабря 2015 г. N 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии, заключенного между ООО "ЭнергоАльянс" (принципал) и ответчиком ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" (далее - гарант, банк).

Истец утверждает, что 24 декабря 2015 г. банком была изготовлена банковская гарантия N 2206/БГ-2015, и в ту же дату гарантия была отправлена банком и получена Истцом в виде электронного документа, изготовленного с помощью сканера, с адреса электронной почты Начальника отдела сопровождения клиентского бизнеса Департамента корпоративных клиентов ТКБ Банка (ПАО) Артема Богомолова на адрес электронной почты сотрудников истца, что подтверждается Протоколом нотариального действия, удостоверяющего перечисленные обстоятельства и содержание гарантии.

Таким образом, истец, считая, что договор поставки и монтажа от 15 июня 2015 г. N 132/2015 между ЗАО "ЦРТ Сервис" и ООО "ЭнергоАльянс" в настоящее время расторгнут по причине ненадлежащего исполнения субподрядчиком принятых на себя обязательств, а истец понес расходы в связи с оплатой суммы аванса в размере 700 000 000 руб. по платежному поручению от 29.01.2016 г. N 957, в связи с чем ответчик как гарант обязан оплатить истцу как бенефициару сумму банковской гарантии в размере 700 000 000 руб.

Истец считает, что гарантия была выдана банком бенефициару путем направления истцу документа посредством электронной связи, способом, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от гаранта, что подтверждается перепиской сторон (письмо от 29 декабря 2015 г. исх. N 02-03/10/10190), в том числе по электронной почте bogomolov av@transcapital.ru.

Таким образом, по мнению истца, сделка по выдаче гарантии была совершена банком в порядке, предусмотренном п.2 ст.368, п.2 ст.434 ГК РФ.

Ответчик указывает, что Договор о выдаче банковской гарантии был заключен на предложенных Принципалом условиях после соблюденияОтветчиком утвержденной в банке процедуры согласования заключения такого рода договоров, в том числе после его согласования кредитным комитетом банка.

Кредитным комитетом были согласованы следующие существенные условия сделки, которые нашли свое отражение в подписанном сторонами Договоре о выдаче банковской гарантии: гарантия выдается в обеспечение обязательств Принципала по Договору поставки и монтажа; гарантия выдается на сумму 700 000 000 рублей; гарантия выдается сроком по 24.01.2017 г. включительно; ответственность Гаранта перед Бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (как Принципалом, так и Гарантом) ограничивается суммой гарантии (700 000 000 рублей); гарантия выдается при условии предоставления Принципалом обеспечения своих обязательств перед Гарантом в виде поручительства Смирнова Алексея Юрьевича и залога векселей, которые Принципал обязался передать в залог Гаранту не позднее 28.12.2015 г.

После заключения Договора о выдаче банковской гарантии, в соответствии с условиями договора, Гарантом была выпущена Банковская гарантия N 2206/БГ-2015, в тексте которой нашли свое отражение все существенные условия, согласованные Гарантом и Принципалом в Договоре о выдаче банковской гарантии.

Так, в соответствии с абзацем 4 страницы 1 Банковской гарантии Гарант обязался безотзывно выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 700 000 000 рублей по получении письменного требования Бенефициара по уплате денежной суммы. Ответственность гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую она выдана.

Согласно абзацу 2 страницы 1 Банковской гарантии гарантия обеспечивает исполнение Принципалом обязательств по Договору поставки и монтажа.

В требовании платежа Бенефициар обязан указать, в чем состоит нарушение Принципалом своих обязательств по обеспечиваемому договору.

В соответствии с абзацем 4 страницы 1 Банковской гарантии к требованию платежа Бенефициар обязан приложить следующие документы: расчет суммы требования в свободной форме, которая позволяет сделать вывод о сумме требования и основании его расчета; платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара об исполнении (для случаев неисполнения Принципалом обязательство вернуть аванс); обеспечиваемый гарантией договор (оригинал или нотариально заверенная копия); заверенную принципалом копию договора, подтверждающего передачу Принципалом в залог Гаранту векселей; оригинал Банковской гарантии.

Кроме того, в связи с тем, что в момент выдачи Банковской гарантии Принципал не обеспечил предоставление в залог Гаранту векселей, в Банковскую гарантию было включено условие ее действия, отраженное в последнем абзаце второй страницы и в двух первых абзацах третьей страницы Банковской гарантии.

Письмом от 19.01.2017 N 02-03/006/630 банк отказал в выплате по банковской гарантии истцу, указав, что ООО "ЭнергоАльянс" до настоящего времени не исполнило перед банком обязательство по передаче в залог гаранту векселей ТКБ Банк ПАО в количестве 144 штук в обеспечение обязательств принципала перед гарантом о выдаче банковской гарантии от 24.12.20115 и действие банковской гарантии выпущенной банком N 22060//БГ-2015 прекращено.

Ответчик утверждает, что в соответствии абзацем 9 страницы 2 Банковской гарантии требование платежа по настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее установленного договором срока выполнения обязательств Принципала по договору, а также ранее выполнения Принципалом обязательств перед Гарантом по передаче в залог Гаранту векселей ТКБ БАНК ПАО в количестве 14 (Четырнадцать) штук, номинальной стоимостью 50 000 000 руб. каждый, с процентной ставкой - 10% (Десять процентов) годовых, сроком предъявления - по предъявлении, но не ранее 17.02.2017 г., в обеспечение обязательств Принципала перед Гарантом по договору N 2206/БГ/2015 о выдаче банковской гарантии от 24.12.2015 г.

В период до 31.12.2015 г. Принципал не исполнил свое обязательство по передаче в залог Гаранту вышеуказанных векселей ТКБ БАНК ПАО, в связи с чем, поскольку указанное событие не наступило, действие гарантии прекратилось 31.12.2015 г., таким образом, Бенефициар предъявил требование платежа с нарушением порядка его предъявления, за пределами срока действия банковской гарантии.

На протяжении января-октября 2016 года ТКБ Банк ПАО производил списание вознаграждения со счета ООО "ЭнергоАльянс" на сумму 14,7 млн. рублей, которое согласно п. 4.1. договора о выдаче гарантии должно уплачиваться по дату истечения срока действия гарантии. Таким образом, на протяжении 2016 года банк осуществлял функции по исполнению договора о выдаче гарантии.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что гарантия не прекратила свое действие в связи с неисполнением обязательств принципала перед гарантом.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих соблюдение Бенефициаром условий заявления требования о выплате по банковской гарантии, предоставлении всех предусмотренных ей документов в установленный банковской гарантией срок, а также подтверждающих наступление Гарантийного случая и наличие оснований для исполнения обязательств Гарантом. В частности истцом не представлен оригинал банковской гарантии, выданной на основании договора от 24 декабря 2015 г. N 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии. Кроме того, в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о недобросовестности ответчика. В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заявленные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Апелляционная коллегия не находит оснований для пересмотра указанных выводов суда первой инстанции.

Кроме того, апелляционный суд исходит из следующего.

Условия выплаты по банковской гарантии, в том числе в части приложения к требованию определенных документов, согласованы сторонами, приняты истцом без возражений, в связи с чем последующие (при направлении требования и отказе Гаранта в его удовлетворении) возражения об отсутствии необходимости в предоставлении документов, указанных в условиях гарантии, не могут быть признаны обоснованными, поскольку не основаны на правильном толковании норм статей 374 и 376 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, формальный характер банковской гарантии обуславливает и обязательность формального соблюдения требований к форме обращения и перечню прилагаемых документов.

Как верно указано судом первой инстанции, гарантия не прекратила свое действие в связи с неисполнением обязательств принципала перед гарантом.

В соответствии с абзацем 4 страницы 1 Банковской гарантии к требованию платежа Бенефициар обязан приложить в том числе заверенную принципалом копию договора, подтверждающего передачу Принципалом в залог Гаранту векселей; оригинал Банковской гарантии.

Таким образом, несоблюдение Бенефициаром условий банковской гарантии дают Гаранту право на основании статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации отказать в удовлетворении требования Бенефициара.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что отсутствие оригинала банковской гарантии на бумажном носителе не препятствовало установлению подлинного содержания первоисточника.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доказательства, представленные истцом, а именно протокол осмотра доказательств (нотариальный осмотр электронной почты); протокол осмотра доказательств (нотариальный осмотр телефона Apple iPhone); протокол допроса свидетеля (нотариальный допрос свидетелей); показания свидетелей, данные ими в судебном заседании по настоящему делу, не подтверждают факт наличия между Истцом и Ответчиком обязательственных правоотношений по спорной банковской гарантии на условиях, отраженных в копии банковской гарантии, представленной Истцом.

Само по себе нотариальное действие по осмотру доказательства не подтверждает, что осмотренная вложенная в электронную переписку копия банковской гарантии в электронной форме тождественна с оригиналом банковской гарантии, выданной ответчиком, поскольку данный факт мог быть установлен нотариусом только совершением такого нотариального действия, как освидетельствование верности подписи и полномочий подписавшего документ лица.

Кроме того, из показаний свидетеля Грядовой О.В., опрошенной в судебном заседании 08.09.2017 г., следует, что банковской гарантии с содержанием, представленным в электронной переписке, она не подписывала. Доказательств в опровержении свидетельских показаний истцом не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд считает необоснованным и отклоняет на основании следующего.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, а также ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено что объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

В силу положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Статьей 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

В рамках рассматриваемого дела объектом исследования является непосредственно банковская гарантия N 2206/БГ-2015, а также подписи генерального директора. Как указывает Истец, оригинала банковской гарантии, подлежащей исследованию, у него не имеется.

В отсутствие оригинала банковской гарантии N 2206/БГ-2015, проведение такой экспертизы суд правомерно счел невозможным и не целесообразным, поскольку возможное заключение эксперта не будет отвечать требованиям ст. 71, 75 АПК РФ.

По аналогичным основаниям судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство о назначении экспертизы.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы ООО "ЭнергоАльянс" об изменении мотивировочной части решения суда в части оценки судом первой инстанции доводов третьего лица о наличии оснований для расторжения договора, апелляционная коллегия не находит оснований для их удовлетворения исходя из принципа независимости банковоской гарантии от основного обязательства.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для изменения мотивировочной части решения суда не имеется.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2017 года по делу N А40-62530/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

В.С. Гарипов О.О. Петрова