Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 07АП-275/18

г. Томск

1 марта 2018 г.

Дело N А45-4247/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: от ООО "Успех": Евтушенко Н.В. по доверенности от 20.04.2017 года (сроком по 30.06.2018 года); от ООО "Арчи": Евтушенко Н.В. по доверенности от 20.04.2017 года (сроком по 30.06.2018 года)

от заинтересованных лиц: от ФАС России: Максимейко Е.В. по доверенности от 20.02.2018 года; от УФАС по Новосибирской области: Максимейко Е.В. по доверенности от 09.01.2018 года (сроком по 31.12.2018 года)

от третьих лиц: от ПАО "Газпромнефть": Семенова Т.П. по доверенности от 28.01.2016 года (сроком по 31.12.2018 года); от ООО "Газпромнефть-Центр": Семенова Т.П. по доверенности от 17.05.2016 года (сроком по 31.12.2018 года); от АО "Газпромнефть-Новосибирск": Семенова Т.П. по доверенности от 30.01.2017 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Успех", г. Новосибирск и Общества с ограниченной ответственностью "Арчи", ул. МО Ярковский сельсовет Новосибирского района Новосибирской области (N 07АП-275/18)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 20 ноября 2017 года по делу N А45-4247/2017 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению 1) Общества с ограниченной ответственностью "Успех", г. Новосибирск (ИНН 5405272763, ОГРН 1045401919750); 2) Общества с ограниченной ответственностью "Арчи", ул. МО Ярковский сельсовет Новосибирского района Новосибирской области (ИНН 5433183508, ОГРН 1115476007987)

к 1) Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, г. Москва 2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третьи лица: 1) Публичное акционерное общество "Газпром нефть", г. Санкт-Петербург; 2) Общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр", г. Москва; 3) Акционерное общество "Газпромнефть-Новосибирск", г. Новосибирск

об оспаривании решения ФАС России от 09.02.2017 года, решения и предписания УФАС по Новосибирской области от 28.10.2016 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Успех" (далее по тексту - ООО "Успех", заявитель) и Общество с ограниченной ответственностью "Арчи" (далее по тексту - ООО "Арчи", заявитель) обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации и Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения ФАС России от 09.02.2017 года, решения и предписания УФАС России по Новосибирской области от 28.10.2016 года по делу N 06-01-12-14-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Публичное акционерное общество "Газпром нефть", Общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр", Акционерное общество "Газпромнефть-Новосибирск".

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20 ноября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с совместной апелляционной жалобой, в которой просят решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 ноября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; арбитражным судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы общества указывают, что в рассматриваемом случае факт смешения не доказан достаточными и относимыми доказательствами; является ошибочным вывод суда о том, что потребители эмоционально подходят к выбору АЗС; в материалах дела отсутствуют доказательства об осведомленности заявителей в 2009 году о товарных знаках третьего лица; наличие убытков третьими лицами и антимонопольными органами не доказано; основания для применения положений нормы статьи 1361 Гражданского кодекса РФ отсутствуют; судом не применены нормы статей 1225, 1229, 1252, 1259, 1270 Гражданского кодекса РФ; третьими лицами пропущен срок на обращение в Управление.

В судебном заседании представитель апеллянтов поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованные и третьи лица в отзывах на жалобу и их представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу обществ не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о законности оспариваемых ненормативных актов и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителей.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 ноября 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 28.10.2016 года N 06-01-12-14-16 общества признаны нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с использованием во внешнем оформлении автогазозаправочных станций "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД", расположенных по адресам: г. Обь, пр. Мозжерина, 1 (ООО "Успех"); г. Новосибирск, ул. Тульская, 435/1 (ООО "Успех"); Новосибирская область, с. Ярково, ул. Советская, 2А, к.2 (ООО "Арчи"); Новосибирская область, Новосибирский район, Кудряшовский сельсовет, Колыванское шоссе, 6 (ООО "Арчи"), изобразительных элементов, символов, букв, обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками N 395503 (дата приоритета 30.03.2009 года) (общий вид АЗС); N 425116 (дата приоритета 24.12.2009 года) (суперграфика АЗС); N 506664 (дата приоритета 19.10.2012 года) (навес АЗС); N 486879 (дата приоритета 12.04.2012 года) (общий вид АЗС); N 418264 (дата приоритета 30.03.2009 года) (межколонный короб АЗС); N 408555 (дата приоритета 31.12.2008 года) (суперграфика АЗС); N 422319 (дата приоритета 24.12.2009 года) (суперграфика АЗС), используемыми ООО "Газпромнефть-Центр", АО "Газпром нефть-Новосибирск" на основании Лицензионного договора N ГПН-12/24000/01893/Д от 01.08.2016 года.

На основании указанного решения заявителем выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Федеральной антимонопольной службы России от 09.02.2017 года, вынесенным по жалобе ООО "Успех", решение от 28.10.2016 года по делу N 06-01-12-14-16 и предписание, оставлены без изменения, жалоба без удовлетворения.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения обществ в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Совокупность указанных действий является актом недобросовестной конкуренции.

Также судебная коллегия полагает необходимым отметить, что в пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883) в качестве актов недобросовестной конкуренции запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или деятельности конкурентов.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак.

Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (статья 1481 ГК РФ).

Интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права (часть 1 статьи 1250 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу пункта 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 той же статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В пункте 3 статьи 1484 ГК РФ указано, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из изложенных норм права следует, что лицо, обладающее зарегистрированным в установленном законом порядке, свидетельством на товарный знак, одновременно обладает и исключительным правом на принадлежащее ему средство индивидуализации в отношении товаров / услуг, указанных в свидетельстве на него, и вправе его использовать любым не противоречащим закону способом, при этом другие лица, не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя.

В силу статьи 1252 Гражданского кодекса РФ, если средство индивидуализации и промышленный образец оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которого установлен более ранний приоритет (абз. 2 п. 6). Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном настоящим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения (абз. 3 п. 6).

В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 01.07.2015 года между ООО "Газпромнефть-Центр" (Принципал) и ООО "Газпромнефть-Новосибирск" (Агент) заключен агентский договор N ГНС-15/1 9000/01089/Р, согласно которому Принципал осуществляет передачу принадлежащих ему нефтепродуктов Агенту на реализацию, а Агент от своего имени, но за счет Принципала осуществляет реализацию/отпуск полученных нефтепродуктов через принадлежащие ему автозаправочные станции.

На территории Новосибирской области АО "Газпромнефть-Новосибирск" осуществляет реализацию нефтепродуктов, полученных от ООО "Газпромнефть-Центр", через сеть автозаправочных станций, которые оформлены с использованием товарных знаков, принадлежащих ПАО "Газпром нефть" (N 395503 (дата приоритета 30.03.2009 года); N 506664 (дата приоритета 19.10.2012 года); N 486879 (дата приоритета 12.04.2012 года); N 418264 (дата приоритета 30.03.2009 года); N 408555 (дата приоритета 31.12.2008 года).

При этом ПАО "Газпром нефть" обладает исключительным правом в России на использование изобразительных и объемных элементов указанных в свидетельствах, в том числе в отношении следующих товаров и услуг Международной классификации товаров и услуг: 04 - "топлива (в том числе моторные бензины); бензин; газ топливный; горючее; нефть, в том числе переработанная; топливо дизельное (данные термины содержаться в перечнях всех вышеуказанных знаков; топливо моторное (данный термин дополнительно содержится в перечнях товарных знаков 486879 и 506664"); 37 - "станции обслуживания транспортных средств" (данный термин содержится в перечнях товарных знаков N 395503; 408555; 418264; 422319; 421910); станции технического обслуживания транспортных средств [заправка топливом и обслуживание] (данный термин содержится в перечнях товарных знаков N 486879 и 506664).

Согласно информации, представленной АО "Газпромнефть-Новосибирск", ООО "Газпромнефть-Центр" и АО "Газпромнефть-Новосибирск" в период с апреля 2015 года по март 2016 года входили в одну группу лиц.

Розничная торговля моторным топливом (код по ОКВЭД 50.50) является основным видом экономической деятельности для ООО "Газпромнефть-Центр", АО "Газпромнефть-Новосибирск", ООО "Успех" и ООО "Арчи", следовательно, продуктовые границы исследуемого рынка правильно определены как "розничная торговля моторным топливом", при этом указанные выше юридические лица являются конкурентами на рынке розничной торговли моторным топливом на территории Новосибирской области в период с апреля 2015 года по март 2016 года, что сторонами, участвующими в деле, по существу не оспаривается.

В свою очередь, в Управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства обратились ПАО "Газпром нефть" (правообладатель товарных знаков) и ООО "Газпромнефть-Центр" и АО "Газпромнефть-Новосибирск", составляющие группу лиц (лицензиаты, использующие товарные знаки, принадлежащие ПАО "Газпром нефть", при введении в гражданский оборот услуг на товарном рынке розничной торговли моторным топливом).

Согласно сведениям, включенным в ЕГРЮЛ, учредителем (участником) ООО "Газпромнефть-Центр" с 99,94% долей является ПАО "Газпром нефть", следовательно, указанные лица составляют группу в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть их действия рассматриваются как действия одного хозяйствующего субъекта.

Как было указано выше, ЗАО "Газпромнефть-Новосибирск" осуществляет реализацию нефтепродуктов на территории Новосибирской области и является лицензиатом ПАО "Газпром нефть".

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае в Управление обратилась группа лиц в составе правообладателя и лиц, имеющих право с согласия правообладателя использовать принадлежащие ему товарные знаки при введении в гражданский оборот услуг на товарном рынке розничной торговли моторным топливом.

В связи с чем, антимонопольный орган правомерно осуществил проверку доводов и обстоятельств, изложенных в заявлении третьих лиц.

Обратного заявителями жалобы не доказано.

При этом апелляционная инстанция находит правомерными выводы суда первой инстанции о том, что использование заявителями при оформлении своих АЗС, обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками, N 395503, N 425116, N 506664, N 486879, N 418264, N 408555, N 422319, способно причинить вред деловой репутации третьих лиц, а также нанести убытки в форме упущенной выгоды, поскольку автозаправочные станции, на которых осуществляют деятельность заявители, под наименованием "Новосибирскнефтетрейд", имеют оформление с использованием изобразительных и графических элементов, схожих до степени смешения с указанными выше товарными знаками.

Материалами дела подтверждается, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением оценивались результаты исследования ОАО "ВЦИОМ": "Определение различительной способности обозначений среди респондентов", основными выводами которого установлено следующее.

При демонстрации участникам опроса сочетаний цветов, которые используются для обозначения реализации топлива и бензинов на автозаправочных станциях различными нефтяными компаниями, цвета компании "Газпром нефть" стали наиболее узнаваемыми, верно определили компанию больше половины респондентов - 59,2% (задавался открытый вопрос без предварительных вариантов ответа). При этом, отвечая на вопрос с предложенными вариантами ответа, компанию "Газпром нефть" идентифицировали три четверти опрошенных (72,3%). У большинства опрошенных (73,2%) тестируемое обозначение стелы АЗС вызывает ассоциации с конкретной нефтяной компанией, из них 9 человек из 10 (89,4% - что соответствует 65,5% от всех респондентов) ассоциируют стелу с компанией "Газпром нефть" (задавался открытый вопрос - без предварительных вариантов ответа). При ответе на вопрос с предложенными вариантами ответа, верно определили компанию, использующую обозначение для индивидуализации своих услуг, - 74,3% от всех участников опроса.

Тестируемое оформление автозаправочной станции соотнесли с АЗС "Газпром нефть" 72,6% респондентов - при ответе на открытый вопрос (без предварительных вариантов ответа) и 78,7% - при ответе на закрытый вопрос (с предложенными вариантами ответа). При этом, подавляющее большинство респондентов (84,2%) верно определили АЗС "Газпром нефть" среди различных изображений автозаправочных станций.

Кроме того, в справке "Федерального института промышленной собственности" указано, что в результате исследования, проведенного в отношении товарного знака по свидетельству N 421910, установлено, что обозначения, представленные на фотоизображениях АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД", являются не сходными до степени смешения с указанным товарным знаком, поскольку не ассоциируются с ним в целом в силу несходства цветового сочетания изобразительных элементов - фигур с прямолинейными (полоски, ромбообразные) и криволинейными (каплеобразные) сторонами.

В результате исследования, проведенного в отношении товарных знаков по свидетельствам N 395503, 408555, 418264, 422319, 425116, 486879, 506664, установлено, что обозначения, представленные на фотоизображениях АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД" являются сходными до степени смешения с указанными товарными знаками, поскольку ассоциируются с ними в целом в силу композиционного сходства расположения изобразительных элементов (широких горизонтальных полос и/или расположенных под углом к горизонту фигур) и сходства их цветового сочетания.

Судом отмечено, что из заключения, представленного ООО "Арчи", усматривается, что исследование на сходство до степени смешения элементов в составе АЗС ООО "Арчи" с товарными знаками, принадлежащими ПАО "Газпром нефть" проводили специалисты, имеющие высшее юридическое и высшее филологическое образование и опыт работы в проведении экспертиз по делам о защите прав интеллектуальной собственности.

В свою очередь, экспертное заключение патентного поверенного Буровой Р.В., представленное заявителем по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по своим выводам противоречит заключению специалистов, представленному ООО "Арчи", поскольку в экспертном заключение патентного поверенного Буровой Р.В. установлено, что, несмотря на отдельные отличия, оформление АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД" вызывает ассоциации с оформлением АЗС "Газпром нефть", охраняемым регистрациями товарных знаков на имя ПАО "Газпром-нефть", и, следовательно, является сходным с ними до степени смешения.

Согласно имеющейся в материалах дела справки Роспатента (вх. N 6092 от 05.07.2016 года) обозначения, используемые ООО "Успех" и ООО "Арчи" при оформлении своих АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД", являются сходными до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками, правообладателем которых является ПАО "Газпром нефть".

Согласно заключению судебной экспертизы следует, что имеется определенное сходство в части цветовой гаммы и композиционного построения. Однако эксперт делает вывод о том, что такое архитектурное построение и цветовая гамма не является исключительной и не может указывать на индивидуальность.

Апеллянты указывают, что при принятии решения судом первой инстанции заключение судебной экспертизы не было принято во внимание.

Между тем, апелляционная инстанция отмечает следующее, что исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 года N 122, вопрос о сходстве обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Так, судом первой инстанции принято во внимание, что при проведении исследования эксперт Шехтман Е.Л. учитывала зарегистрированные обозначения как таковые, но анализировала их не только с графическим изображением и композиционным сочетанием на АЗС заявителей, а в том числе и в совокупности со словестным обозначением, тогда как в зарегистрированных знаках словесное обозначение отсутствует, при этом судом не ставился вопрос относительно сходства словестного обозначения. Исследование в части изменения изображений, цветовой гаммы в движении не проводилось. В представленных фотоматериалах к заключению усматривается искажение цветовой гаммы в зависимости от освещения, удаленности от объекта, также искажается и изображение. Каплевидные элементы на зарегистрированных товарных знаках третьих лиц при движении на транспортном средстве с дальнего расстояния могут сливаться, как искажается и целостное восприятие объекта, в том числе цветового решения.

Между тем, как правомерно отмечено судом, при движении на транспортном средстве внимание потенциальных клиентов АЗС (водителей) не сосредоточено только на объекте -АЗС, а в первую очередь сосредоточено на обеспечении безопасности дорожного движения, что также не позволяет установить несущественные различия в оформлении АЗС заявителей и третьих лиц по цветовым оттенкам, по графическим элементам, а общее композиционное решение оформления всех элементов АЗС является схожим до степени смешения, вводит потребителей в заблуждение.

Апелляционная инстанция соглашается с доводами Управления о том, что исследование, представленное заявителями, не опровергает выводов антимонопольного органа, поскольку и при его поведении часть респондентов не отрицали сходства по цветовой гамме и графическому изображению. Кроме того, при социологическом исследовании сделан упор также на словестное обозначение и цвет, однако, словестное обозначение в зарегистрированных товарных знаках отсутствует, а цветовая гамма как указано выше искажается в зависимости от освещения, при этом искажение имело место и при распечатывании фотографий (предъявляемых в анкетах), кроме того, цветовое восприятие зависит от персональных способностей респондентов и возможности отличать оттенки одного цвета.

В свою очередь, маркетинговое исследование, представленное третьими лицами, является более корректным по поставленным вопросам и предъявленным для респондентов изображениям, поскольку убрано в большинстве случаев словестное обозначение и сравнение проводилось по общему оформлению и восприятию объектов в целом, но также имеется искажение цветового изображения.

Доказательств обратного заявителями в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Ссылка апеллянтов на раздел 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 года N 197 в обоснование довода о том, что словесное обозначение, расположенное на фронтоне навеса АЗС "Новосибирскнефтетрейд", суд должен был расценить как доминирующее, является несостоятельной, поскольку в данных рекомендациях идет речь о словесном обозначении, которое имеется в товарных знаках, заявленных к регистрации.

В свою очередь, товарные знаки ПАО "Газпром нефть" не имеют словесного обозначения.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт незаконного использования обществами при оформлении своих АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД" обозначений, являющихся сходными до степени смешения с товарными знаками, правообладателем которых является ПАО "Газпром нефть".

При этом, преимущества апеллянтов на розничном рынке реализации ГСМ, при использовании в оформлении своих АЗС элементов, сходных до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими третьим лицам, усматривается в получении необоснованной прибыли за счет привлечения потребителей, которые полагают, что приобретают топливо известного крупного производителя и продавца Газпром-нефть.

В свою очередь, ссылка заявителей о том, что их действия по разработке их собственного дизайна являются добросовестными и имели место до регистрации товарных знаков ПАО "Газпром-нефть" не принимается во внимание апелляционной инстанцией, поскольку представленные документы не подтверждают наличие у заявителей правовых оснований на использование обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками ПАО "Газпром нефть".

Так, письмо в адрес ООО "Успех" с расчетом предлагаемых услуг по изготовлению и установке конструкций от 13.11.2009 года не подтверждает право на использование спорных обозначений, а лишь позволяет сделать вывод о проведении ООО "РПК" расчетов стоимости по комплексному оформлению АЗС.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД" оформлены на основании дизайн-проекта, разработанного независимо от внешнего оформления АЗС сети "Газпром нефть", а равно доказательства того, что дизайн АЗС "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕИД" появился ранее, чем даты приоритета товарных знаков ПАО "Газпром-нефть",

Кроме того, даже при условии использования заявителями спорных обозначений до получения ПАО "Газпром нефть" приоритета на товарные знаки, у них отсутствуют законные основания для использования обозначений, поскольку право преждепользования, установленное статьей 1361 ГК РФ, действует только в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. В свою очередь, законодательство о товарных знаках не устанавливает защиты для преждепользователя, функциональное назначение права преждепользования, известного патентному праву, исключает применение данного института при столкновении интересов лица, использующего обозначение товара, схожего до степени смешения с чужим товарным знаком, и интересов правообладателя товарного знака.

Более того, представленными в материалы дела распечатками сведений о товарных знаках, принадлежащих ПАО "Газпром нефть", новостных страниц с различных сайтов информационной сети Интернет ООО "Успех" и ООО "Арчи" подтверждают свою осведомленность о регистрации товарных знаков ПАО "Газпром нефть", с которыми выявлено сходство используемых заявителями по делу о нарушении антимонопольного законодательства обозначений на АЗС, что в свою очередь позволяет сделать вывод о том, что у обществ имелась возможность устранить нарушения антимонопольного законодательства в форме недобросовестной конкуренции, выразившейся в использовании обозначений, сходных до степени смешения с деятельностью третьих лиц по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Также является необоснованным довод апеллянтов о недоказанности причинения убытков и вреда деловой репутации третьих лиц.

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено определение понятия недобросовестная конкуренция, согласно которому, под ней следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Следовательно, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Совокупность указанных действий признается актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Как было указано выше, критериями недобросовестности действий лица, приобретающего исключительное право на товарный знак, могут быть широкое использование другими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения для индивидуализации юридического лица, однородных товаров и услуг, получение обозначением известности среди потребителей в результате его использования иными лицами.

Для признания действий по приобретению исключительного права на средство индивидуализации актом недобросовестной конкуренции должна быть установлена цель совершения соответствующих действий.

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, приобретающего исключительное право на средство индивидуализации, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что иные лица (конкуренты) на момент такого приобретения законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг.

С учетом вышеизложенного для выяснения действительных намерений лица, приобретающего исключительное право на средство индивидуализации, установлению подлежит наличие конкурентных отношений (наличие конкурентов) на момент такого приобретения исключительного права, использующих в качестве средства индивидуализации тождественное либо сходное обозначение.

Материалами дела подтверждается (в том числе, исследованием ОАО "ВЦИОМ": "Определение различительной способности обозначений среди респондентов"), что товарные знаки N 395503,N 425116,N 506664, N 422319, N 418264, N 408555, N 486879, правообладателем которых является ПАО "Газпром нефть", а используют в своей предпринимательской деятельности на законных основаниях ООО "Газпромнефть- Центр", АО "Газпромнефть-Новосибирск", в сознании потребителей прочно ассоциируются с АЗС "Газпром нефть".

Учитывая изложенное, оспариваемые ненормативные акты заинтересованных лиц являются законными и обоснованными, нарушения прав и законных интересов заявителей судом не установлено.

Довод заявителей о неправильности исчислении сроков, предусмотренных для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательств, является необоснованным, поскольку в соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Поскольку правонарушение не является оконченным, то для исчисления срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства имеет значение день его обнаружения.

Учитывая правовую позицию Президиума высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в постановлении от 13.12.2011 года N 11132/11, нарушение антимонопольного законодательства следует считать обнаруженным с момента издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у третьих лиц сведений о нарушении их прав заявителями с 2009 года, срок для возбуждения и рассмотрения Управлением дела о нарушении обществами пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не пропущен.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию истца, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателей; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 ноября 2017 года по делу N А45-4247/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Успех" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 750 руб., уплаченную платежным поручением N 2 от 09.01.2018 года.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Арчи" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 750 руб., уплаченную платежным поручением N 449 от 09.01.2018 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.