Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 09АП-2324/18

г.Москва

27 февраля 2018 г.

N А40-139656/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы: ООО "РИНГРОАДМЕДИА", ООО "МЕРИДИАН", ООО "ОУТДОР МЕДИА Менеджмент", ООО "ВиЭй", ЗАО "Постер", ООО "Реклама-Центр", Комитета по печати и взаимодействию со средствами массовой информации

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-1116) по делу N А40-139656/17

по заявлению Комитета по печати и взаимодействию со средствами массовой информации

к ФАС России

третьи лица: 1) ЗАО "Постер", 2) ООО "РИНГРОАДМЕДИА", 3) ООО "МЕРИДИАН", 4) ООО "ОУТДОР МЕДИА Менеджмент", 5) ООО "ВиЭй", 6) ООО "Реклама-Центр", 7) ООО "РАСВЭРО", 8) ООО "РУАН", 9) ООО "Престиж-Строй", 10) ООО "Техмаш", 11) ООО "СпецАвтоТранс", 12) ООО "Рекламное агентство "Вертикаль", 13) ООО "ВЕСТДИА МЕДИА", 14) ООО "Энерго Строительная компания", 15) ООО "РЕКМАСТЕР", 16) ООО "Северная Столица", 17) ООО "БИЛБОРДПОСТ", 18) ООО "ВИНТАЖ",

о признании недействительными решений и предписания,

при участии:

от заявителя:	Овчинников В.О. по дов. от 25.12.2017, Бобров М.Е. по дов. от 20.09.2017, Каменецкая А.В. по дов. от 15.02.2018;
от ответчика:	Овсянникова М.В. по дов. от 11.10.2017, Вовкиевская Л.В. по дов. от 06.09.2017, Кондратьева У.Д. по дов. от 04.12.2017, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018;
от третьих лиц:	1) Бугаев М.К. по дов. от 10.10.2017; 2) Денченкова О.Е. по дов. от 12.10.2017; 3) Денченкова О.Е. по дов. от 12.10.2017, Архипов Д.А. по дов. от 22.09.2017; 4) Денченкова О.Е. по дов. от 12.10.2017; 5) Денченкова О.Е. по дов. от 12.10.2017; 6) Микони А.Г. по дов. от 16.02.2018; 7) не явился, извещен; 8) Лунев Д.А. по дов. от 01.06.2017; 9) не явился, извещен; 10) не явился, извещен; 11) Поляков Г.Г. по дов. от 01.09.2017, Крючков Д.В. по дов. от 01.09.2017, 12) не явился, извещен; 13) Якимов А.Н. по дов. от 27.10.2017; 14) не явился, извещен; 15) не явился, извещен; 16) не явился, извещен; 17) не явился, извещен; 18) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по печати и взаимодействию со средствами массовой информации (далее также - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительными решений Федеральной антимонопольной службы (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 27.07.2017: N Т-77/17, N Т-78/17, N Т-79/17, N Т-80/17, от 27.07.2017 N Т-81/17, а также предписания от 27.07.2017 N Т-80/17.

Решением суда первой инстанции, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных Комитетом требований отказано. При этом суд исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов ФАС России, наличия предусмотренных законом полномочий антимонопольного органа на рассмотрение жалоб на действия организаторов торгов. Суд пришел к выводу о том, что действия организатора торгов, которые были предметом рассмотрения в ФАС России, не входили в предмет рассмотрения Санкт-Петербургского УФАС России. Кроме того, суд посчитал, что представленные заявителем письменные пояснения к заявлению фактически являются изменением оснований заявленных требований, однако в порядке ст.49 АПК РФ о таких изменениях Комитет не заявлял. Суд пришел к выводу, что оспариваемые решения и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку торги проведены и по их итогам заключены соответствующие договоры.

Не согласившись с указанным решением суда, Комитет в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Считает, что поданные в ходе рассмотрения дела письменные объяснения не являются изменением оснований заявленных требований. Указывает, что ФАС России рассмотрела жалобы лиц, не подававших конкурсных заявок, на положения конкурсной документации, не связанные с порядком подачи заявок; в нарушение ст.18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом рассмотрена по существу жалоба ООО "РАСВЭРО", тогда как эти доводы были предметом рассмотрения и признаны необоснованными УФАС по Санкт-Петербургу в решении от 18.07.2017; указывает, что в нарушение ст.10 Закона о рекламе ФАС России признала незаконным ограничение Комитета на предложение участниками объема социальной рекламы свыше 5%.

ООО "Меридиан", ООО "ВиЭй", ООО "Оутдор Медиа Менеджмент", ООО "РингРоадМедиа" также подана апелляционная жалоба, в которой указанные третьи лица просят решение суда отменить и удовлетворить заявленные Комитетом требования. При этом указывают на нарушение судом первой инстанции при принятии решения норм материального и процессуального права. Считают, что первоначально поданное Комитетом в суд заявление содержало ссылки на нормы права, нарушенные, по мнению заявителя, ответчиком; полагают, что письменные объяснения, поданные заявителем, не могут рассматриваться в качестве изменения оснований заявленных требований. Указывают, что ФАС России рассмотрела те же обстоятельства, которые были предметом рассмотрения УФАС России по Санкт-Петербургу. Указывают на несоответствие оспариваемых решений и предписания закону (ст.ст.17, 18.1 Закона о защите конкуренции), а также нарушение указанными ненормативными актами прав и законных интересов заявителя и третьих лиц. Считают неправомерными сделанные в решениях и предписании выводы антимонопольного органа относительно несоответствия закону требований конкурсной документации по критериям "Надежность ценового предложения", "Проект рекламной конструкции", "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции".

ООО "Реклама-Центр" в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования Комитета. Указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права. Считает, что судом не установлены имеющие существенное значение для дела обстоятельства: какие именно жалобы заявителей были рассмотрены ФАС России. Полагает, что определения о принятии к рассмотрению комиссией ФАС России каких-либо иных жалоб (или дополнений), кроме поступивших из УФАС по Санкт-Петербургу, не выносились. В связи с изложенным указывает на отсутствие полномочий ФАС России на рассмотрение данных жалоб. Указывает, что третьи лица: ООО "Меридиан", ООО "ВиЭй", ООО "Оутдор Медиа Менеджмент", ООО "РингРоадМедиа" ООО "Реклама-Центр", ЗАО "Постер", вопреки выводам, содержащимся в решении суда, поддержали в суде первой инстанции заявленные Комитетом требования.

ЗАО "Постер" также подана апелляционная жалоба, в которой содержится требование об отмене судебного акта и удовлетворении заявленных Комитетом требований. При этом податель жалобы указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального и процессуального права, полагая, что суд не исследовал и не оценил доводы третьих лиц, поддержавших заявленные Комитетом требования. Указывает на отсутствие полномочий ФАС России по рассмотрению жалоб на действия организатора торгов лиц, не являющихся участниками торгов.

В судебное заседание апелляционного суда не явились представители третьих лиц - ООО "РАСВЭРО", ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "Рекламное агентство "Вертикаль", ООО "ЭнергоСтроительная компания", ООО "Рекмастер", ООО "Северная Столица", ООО "Билбордпост", ООО "Винтаж", извещенных о месте и времени судебного разбирательства. В соответствии со ст.156 АПК РФ при отсутствии возражений со стороны явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствие представителей указанных лиц.

Представитель ФАС России в судебном заседании и письменных пояснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, просил оставить решение суда без изменения, указывая на необоснованность доводов апелляционных жалоб. При этом указал на законность и обоснованность оспариваемых решений и предписания антимонопольного органа. Поддержал вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не указаны конкретные нормы федеральных законов, которым, по мнению Комитета, не соответствуют оспариваемые ненормативные акты. Считает, что решения ФАС России соответствуют требованиям законодательства, в том числе ст.18.1 Закона о защите конкуренции. Полагает, что организатором торгов нарушены требования законодательства, выразившиеся в том, что установленный в конкурсной документации критерий "Ценовое предложение" не позволяет участникам конкурса, предложившим наиболее высокое ценовое предложение, стать победителем конкурса; установленный критерий "Надежность ценового предложения" содержит формулировки, допускающие неопределенность требований к составу заявки на участие в конкурсе; требования критерия "Проект рекламной конструкции" содержат неопределенные требования к составу заявки на участие в конкурсе, влекут невозможность определения лучшего конкурсного предложения и могут повлечь ограничение конкуренции между участниками торгов; критерий "Регламент эксплуатации и технического обслуживания рекламной конструкции" содержит формулировки, допускающие неопределенность требований к составу заявки на участие в конкурсе.

Представитель ООО "СпецАвтоТранс" в судебном заседании и представленных в порядке ст.81 АПК РФ письменных пояснениях с доводами апелляционных жалоб не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указал, что вопреки доводам апелляционных жалоб, права и законные интересы заявителя оспариваемыми решениями и предписанием ФАС России не нарушены. Поддержал позицию антимонопольного органа, считает оспариваемые решения и предписание законными и обоснованными.

Представитель ООО "РУАН" в судебном заседании, а также письменном отзыве на апелляционные жалобы с приведенными в них доводами не согласился, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения, полагая его законным и обоснованным. Поддержал позицию ФАС России. Указал на законность и обоснованность оспариваемых решений и предписания ФАС России.

Представитель ООО "ВЕСТДИА медиа" в судебном заседании и письменных пояснениях, представленных на апелляционные жалобы, приведенные в них доводы поддержал, просил отменить решение суда, считая его незаконным и необоснованным. Поддержал правовую позицию заявителя и подателей апелляционных жалоб.

От ООО "Северная столица" и ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" в апелляционный суд поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых указанные третьи лица просят удовлетворить апелляционные жалобы, отменить решение суда и признать оспариваемые ненормативные акты ФАС России недействительными, как несоответствующие действующему законодательству. В отзывах указывается на то, что в решениях ФАС России установлено нарушение организатором торгов п.3 ст.17 Закона о защите конкуренции, однако данная норма неприменима к данному виду торгов.

Апелляционный суд, проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в апелляционных жалобах, отзывах на них и письменных пояснениях доводы и требования, изучив материалы дела, пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Согласно ч.5.1 ст.19 Федерального закона "О рекламе" заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, 02.06.2017 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru Организатором торгов (Комитетом по печати и взаимодействию со средствами массовой информации) было размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на недвижимом имуществе, находящемся в государственной собственности Санкт-Петербурга, а также на земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена (извещение N 020617/20623429/02, лоты N N 1-23).

27.07.2017 по результатам рассмотрения жалоб ООО "РАСВЭРО", ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "СпецАвтоТранс", ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров ФАС России приняты решения (соответственно): N Т-77/17, N Т-78/17, N Т-79/17, N Т-80/17, N Т-81/17. Кроме того, 27.07.2017 антимонопольным органом выдано предписание N Т-80/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, которым предписано, в том числе, внести соответствующие изменения в конкурсную документацию, а также установить (продлить) срок подачи заявок на участие в Конкурсе.

Считая означенные решения и предписание не соответствующими закону и нарушающими права и охраняемые законом интересы Комитета, последний обратился в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Комитетом требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов, а также отсутствия нарушениями ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт.

Исследовав материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что ответчиком в данном случае не доказан факт соответствия оспариваемых решений и предписания требованиям действующего законодательства.

В силу ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического лица о возбуждении такого дела. Заявление должно содержать указание на факт нарушения антимонопольного законодательства и является лишь основанием для проверки антимонопольными органами такого факта.

В соответствии с ч.2 ст.18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, приведенной нормой права круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Иное лицо (заявитель) вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только в случае, когда его права или законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Указанной нормой законодатель с целью соблюдения баланса публичных и частных интересов обусловил право на обжалование действий организаторов торгов действительной заинтересованностью непосредственно подателя жалобы в проводимой конкурентной процедуре (которую может подтверждать участие в ней).

Право лица, не подавшего заявку, обратиться в антимонопольный орган с жалобой обусловлено наличием реального, а не мнимого, нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган за защитой конкретных прав.

Между тем в настоящем случае обратившиеся в антимонопольный орган лица - ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "СпецАвтоТранс", ООО "РАСВЭРО", ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" на момент подачи жалоб участниками конкурса не являлись. (В дальнейшем из указанных лиц только ООО "Рекламное агентство "Вертикаль" приняло участие в торгах, выиграв их). При этом нарушения, с жалобами на которые обратились указанные лица, не связаны с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них, и касаются только порядка оценки заявок.

Таким образом, названные лица не являются субъектами, указанными в ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

В данном случае из содержания жалоб лиц, обратившихся в антимонопольный орган (в том числе жалоб ООО "СпецАвтоТранс", по результатам рассмотрения которых ФАС России вынесло решение N Т-80/17), не усматривается, каким образом действия (бездействие) организатора торгов нарушают права и законные интересы данных лиц.

Из материалов дела не усматривается, что указанные лица имеют какую-либо заинтересованность участия в торгах, в частности, осуществляют деятельность в области рекламы, имеют какой-либо опыт работ в этой сфере, обладают материальными ресурсами для проведения конкретных работ.

При таких обстоятельствах следует сделать вывод о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что названные лица являются заинтересованными лицами, чьи субъективные права нарушены оспариваемой конкурсной документацией.

Следует также отметить, что в материалах дела отсутствуют документы, позволяющие установить, на основании какой именно жалобы вынесено оспариваемое решение N Т-77/17. В указанном решении содержится ссылка на то, что комиссией ФАС России рассмотрена жалоба ООО "РАСВЭРО", направленная письмом Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2017 N 78/21206/17, на действия организатора торгов (том 1 л.д.111).

Однако письмом с указанным номером и от указанной даты (N 78/21206/17 от 18.07.2017) в ФАС России из Управления ФАС по г.Санкт-Петербургу были направлены жалобы ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш", ООО "СпецАвтоТранс", что прямо следует из текста означенного письма (том 5 л.д.14).

Кроме того, как следует из материалов дела, Санкт-Петербургским УФАС России 18.07.2017 вынесено решение по результатам рассмотрения жалобы ООО "РАСВЭРО", доводы которой антимонопольным органом признаны необоснованными (том 20 л.д.56).

Таким образом, ответчиком не доказано, на основании какой именно жалобы вынесено решение N Т-77/17, равно как не представлены доказательства того, что данное решение вынесено на основании иной жалобы ООО "РАСВЭРО", чем та, по результатам рассмотрения которой Управлением ФАС России по г.Санкт-Петербургу было принято решение от 18.07.2017.

Нельзя сделать однозначный вывод и о том, на основании какой жалобы ООО "СпецАвтоТранс" ФАС России вынесено решение N Т-80/17 (и, соответственно, предписание N Т-80/17). Из содержания решения ответчика N Т-80/17 следует, что оно принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "СпецАвтоТранс", направленной в ФАС России письмом Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2017 N 78/21206/17.

Однако в материалах дела (том 7) имеются иные жалобы ООО "СапецАвтоТранс", адресованные непосредственно в ФАС России: N 8 от 23.06.2017 (л.д.91), N 9 от 23.06.2017 (л.д.29) и N 8/1 от 25.07.2017 - дополнения к жалобе от 23.06.2017 на конкурсную документацию в редакции от 18.07.2017 (л.д.1). При таких обстоятельствах доводы представителя ООО "Реклама-Центр", приведенные в судебном заседании, об отсутствии в материалах дела жалоб ООО "СпецАвтоТранс", в том числе жалобы на конкурсную документацию в редакции 18.07.2017 своего подтверждения в ходе рассмотрения дела не нашли.

В то же время представляется очевидным, что по смыслу норм статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, решение, принимаемое антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы на действия организатора торгов, должно содержать ссылку на конкретную жалобу лица, обратившегося в антимонопольный орган (которая и является предметом рассмотрения), тогда как в настоящем случае, как следует из пояснений представителя ответчика в заседании суда апелляционной инстанции, решение N Т-80/17 принято по результатам рассмотрения вышеозначенных жалоб ООО "СпецАвтоТранс", при том, что из текста самого ненормативного акта усматривается иное - принятие решения по жалобе данного Общества, направленной в ФАС России письмом Санкт-Петербургского УФАС России от 18.07.2017 N 78/21206/17.

Кроме того, как следует из решений Управления ФАС России по г.Санкт-Петербургу N 78/19329/17, N 78/19330/17 от 30.06.2017, N 78/20598/17 от 11.07.2017, Управлением ФАС России по г.Санкт-Петербургу, как и ФАС России рассматривались жалобы на содержание конкурсной документации в отношении критериев "Ценовое предложение" и "Объем размещения социальной рекламы". При этом Управлением в решениях, принятых по результатам рассмотрения жалоб указанных лиц в действиях организатора торгов не было установлено нарушений в отношении критерия "Ценовое предложение" с точки зрения допустимости установления предельного значения (1,9х от минимальной цены), после превышения которого дополнительные баллы не начисляются. Управлением также оценивались действия организатора торгов в части допустимости установления предельного значения, после превышения которого дополнительные баллы не начисляются.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что Управлением уже были приняты решения в отношении указанных доводов жалоб, у ответчика в силу ч.21 ст.18.1 Закона о защите конкуренции наличествовали основания для прекращения рассмотрения жалоб в указанной части.

Что касается выводов, сделанных антимонопольным органом в оспариваемых ненормативных актах относительно несоответствия конкурсной документации требованиям законодательства и необходимости изменения конкурсной документации, то необходимо отметить следующее.

Из материалов дела усматривается, что Управление ФАС России по г.Санкт-Петербургу в вышеуказанных решениях N 78/19329/17, N 78/19330/17 от 30.06.2017, N 78/20598/17 от 11.07.2017 признало жалобы ООО "Рекламное агентство "Стоик", ООО "Рекламная сеть "Стоик", ООО "Сайн Сити", ЗАО "Постер", ООО "Престиж-Строй", ООО "Техмаш" обоснованными в части доводов о несоответствии закону конкурсной документации в части критерия "Объем размещения социальной рекламы". Соответственно, Управление в данных решениях указало на недопустимость заключения с рекламораспространителем договора на распространение социальной рекламы в пределах, превышающих пять процентов годового объема распространяемой им рекламы, в связи с чем Комитету было выдано предписание, исполненное им. Таким образом, Комитетом внесены изменения в конкурсную документацию, касающиеся ограничения объема социальной рекламы, на основании предписания УФАС России по г.Санкт-Петербургу.

В то же время в части указанного критерия "Объем размещения социальной рекламы" ФАС России в оспариваемых решениях признала жалобы обоснованными, установив, что установленное максимальное предельное значение конкурсной документации по критерию оценки заявок на участие в Конкурсе "Объем размещения социальной рекламы" ограничивает права участников конкурса, предлагающих больший объем размещения социальной рекламы по сравнению с предельным значением, установленным конкурсной документацией.

Вместе с тем в силу прямого указания ч.3 ст.10 Федерального закона "О рекламе" заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Данный объем признается в качестве объективного порогового значения по критерию "Объем размещения социальной рекламы". При таких обстоятельствах Комитет правомерно ограничил максимальное предельное значение по критерию "Объем размещения социальной рекламы" в пределах пяти процентов от объема рекламы, распространение которой обеспечивает участник конкурса.

Далее, что касается доводов апелляционных жалоб относительно нерассмотрения судом первой инстанции письменных доводов Комитета. Выводы суда первой инстанции о непринятии письменных пояснений заявителя ввиду того, что Комитетом не заявлялось об изменении оснований заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ, нельзя признать обоснованными, поскольку данные пояснения фактически являются объяснениями, изложенными в письменной форме, поданными в соответствии со ст.81 АПК РФ, в связи с чем не могут быть расценены как изменяющие основания заявления. При этом нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в заявлении Комитета, поданном в суд, не указаны конкретные нормы законов, которые Комитет полагает нарушенными, поскольку в названном заявлении прямо указываются нормы Закона о защите конкуренции, которые заявитель полагает нарушенными ответчиком, и письменные пояснения, поданные заявителем, ссылок на иные нормы указанного Закона не содержат.

Следует также отметить, что Комитет обратился в арбитражный суд с требованиями о признании ненормативных актов антимонопольного органа недействительными в полном объеме. По смыслу части 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании независимо от доводов, содержащихся в заявлении, осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт или совершили оспариваемые действия, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается в силу ч.5 ст.200 АПК РФ на орган, принявший данный акт.

В данном случае апелляционный суд, принимая во внимание, все изложенные выше обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, полагает, что ответчиком не доказаны законность и обоснованность оспариваемых решений и предписания.

При этом апелляционный суд считает, что незаконные ненормативные акты нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя. По убеждению апелляционного суда, то обстоятельство, что конкурсные процедуры были завершены, итоги конкурса подведены и с победителями заключены договоры, не свидетельствует, вопреки доводам ответчика, поддержанным судом первой инстанции, об отсутствии нарушения оспариваемыми ненормативными актами прав заявителя.

Принимая во внимание, что законность и обоснованность ненормативного правового акта проверяется на момент его вынесения, решения и предписание антимонопольного органа в данном случае нарушают права и законные интересы Комитета, как принятые в нарушение требований Закона о защите конкуренции по изложенным выше основаниям.

Следует также учесть, что содержащиеся в данных решениях и предписании обязательные для исполнения указания не отозваны, обстоятельства проведения нового конкурса и заключения договоров не снимают с Комитета обязанности исполнения предписания, не соответствующего закону.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что несоответствующие закону решения и предписание антимонопольного органа нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, решения и предписание ФАС России от 27.07.2017 N N Т-77/17, Т-78/17, Т-79/17, Т-80/17, Т-81/17, Т-80/17 (соответственно) подлежат признанию недействительными, а обжалуемое решение суда первой инстанции - отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 по делу N А40-139656/17 отменить.

Признать недействительными решения Федеральной антимонопольной службы N Т-77/17 от 27.07.2017, N Т-78/17 от 27.07.2017, N Т-79/17 от 27.07.2017, N Т-80/17 от 27.07.2017, N Т-81/17 от 27.07.2017 и предписание Федеральной антимонопольной службы N Т-80/17 от 27.07.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова С.Л.Захаров