Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2018 г. N 09АП-4000/18

г. Москва

02 марта 2018 г.

Дело N А40-116957/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Проценко А.И.,

судей: Поповой Г.Н., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2017 года по делу N А40-116957/2017, принятое судьей Н.М. Паньковой по иску ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1047796974092, ИНН 7720518494) к ЖСК "ЭНТУЗИАСТ-2" (ОГРН 1037700035108, ИНН 7720090120), 3-е лицо ГБУ "ЕИРЦ ГОРОДА МОСКВЫ" о взыскании задолженности за тепловую энергию,

при участии в судебном заседании:

от истца: Багина Е.Б. по доверенности от 15.09.2016;

от ответчика: Самородкина М.В. по доверенности от 24.04.2017, Залкинд Л.С. по доверенности от 15.01.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ЖСК "ЭНТУЗИАСТ-2" о взыскании задолженности за тепловую энергию по договору N 04.303136-ТЭ от 01.01.2014 г. в размере 880 742 руб. 63 коп., неустойку в размере 115 004 руб. 66 коп., а также о начислении неустойки рассчитанной с 29.08.2017 г. по дату фактической оплаты основного долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что истец, верно, произвел расчет, исходя из категории "жилье", истец не является собственником общедомового прибора учета и не производит его ремонт, кроме того, ссылка ответчика на обязанность ресурсоснабжающей организации устанавливать общедомовой прибор учета несостоятельна.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Представители ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражали, направили отзыв на жалобу.

Представитель третьего лица, уведомленный судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явился, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2017 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Энтузиаст-2" заключен договор N 04.303136-ТЭ от 01.01.2014 г., предметом которого является подача истцом ответчику тепловой энергии на условиях, определенных договором, за плату согласно действующим тарифам.

По договору N 04.303136-ТЭ от 01.01.2014 г. за период сентябрь - декабрь 2016 года истец поставил ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в общем количестве 1868.289 Гкал общей стоимостью 3 926 246,56 руб., определенной на основании тарифов для соответствующих групп потребителей, установленных уполномоченными органами государственного регулирования тарифов. Всего за спорный период ответчику поставлено энергоресурсов на сумму 3 926 246,56 руб.

Факт поставки тепловой энергии в указанном количестве подтверждается актами приемки-передачи энергоресурсов, составленными с использованием данных посуточных ведомостей с приборов учета, а при отсутствии приборов учета - в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации и согласованными сторонами условиями договора.

В соответствии с пунктом 7.1. договора N 04.303136-ТЭ от 01.01.2014 г. окончательный расчет за поставленную тепловую энергию производится потребителем в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Как пояснил истец, ответчик свои обязательства по оплате фактически поставленной тепловой энергии, исполнил ненадлежащим образом, тем самым его задолженность составила 1 116 601,03 руб.

Истец направил в адрес ответчика претензию с предложением погасить образовавшуюся задолженность за тепловую энергию, однако оплаты не последовало, как и мотивированного отказа.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом уточнены исковые требования, поскольку ответчиком произведена частичная оплата долга за тепловую энергию, в связи с чем, размер не погашенной задолженность составил сумму 880 742 руб. 63 коп. - основной долг и 115 045 руб. 66 коп. - неустойка.

Мотивируя исковые требования, ПАО "МОЭК" считает, что действующее нормативное регулирование отношений в сфере теплоснабжения допускает учет поставленной тепловой энергии одним из двух способов: по показаниям приборов учета, либо, исходя из утвержденных нормативов потребления тепловой энергии.

Арбитражный суд, рассмотрев дело, установил, что ОДПУ, установленный по адресу г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 100, корп. 4 в 2008 году, и ранее принадлежащий ПАО "МОЭК", на основании договора купли-продажи средств измерений N 5410/00/13 от 19.03.2013 г. поступил в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ" города Москвы, которое обеспечивает его надлежащее содержание, эксплуатацию, ремонт, поверку, снятие показаний.

Как следует из заключенного между сторонами договора п.4.1.5, Истец обязуется за свой счет осуществлять эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и аналогическую поверку ОДПУ, установленных у абонента (ЖСК).

При этом ситуация, в которой происходит переход собственности ОДПУ, установленных в МКД, от ПАО "МОЭК" к иному лицу, в настоящем случае к ГБУ "ЕИРЦ", договором между истцом и ответчиком, либо иным договором, в том числе трехсторонним, не урегулирована.

В период с сентября (8дн), октября по декабрь 2016 года ОДПУ в МКД ЖСК "Энтузиаст-2" находился в нерабочем состоянии. В связи с этим, ПАО "МОЭК" произвело расчет объёмов отпущенной тепловой энергии для нужд отопления по нормативу.

Суд первой инстанции, оценив с соблюдением положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства, проанализировал положения договора энергоснабжения и, руководствуясь статьями 309, 310, 395, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, установил факт непредставления истцом первичной документацией, а также учитывая, что ответчик не несет ответственности за эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и метрологическую поверку приборов учета и принимая во внимание, что истец, как организатор коммерческого учета тепловой энергии, не представил суду доказательств, что предпринял все необходимые действия к своевременному восстановлению работоспособности ОДПУ, отказал в удовлетворении заявленных исковых требований как немотивированных.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, при этом в части доводов апелляционной жалобы, считает необходимым указать на следующее.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец, верно, произвел расчет, исходя из категории "жилье", признан апелляционным судом необоснованным на основании следующего.

Истец предъявил ответчику иск за период с сентября 2016 года по декабрь 2016 года.

За указанные периоды истец, по мнению судебной коллегии, неправомерно начислил ответчику потребление тепловой энергии по нормативу, а не согласно договору, заключенному между истцом и ответчиком N 04.303136-ТЭ. В Актах за указанные периоды имеются возражения со стороны ответчика относительно начисления оплаты по нормативу, что отражено в тексте самих Актов, имеющихся в материалах дела.

Кроме того, при проведении сверки расчетов с истцом ответчик также указывал на имеющиеся разногласия по данным спорным периодам. Акты сверки, подписанные обеими сторонами, также имеются в материалах дела. В связи с этим истцом не доказаны обстоятельства, связанные с начислением ответчику потребления по нормативам.

Между тем, приборы учета установлены в ЖСК "Энтузиаст-2", однако ЖСК не несет ответственности за их эксплуатацию, техническое обслуживание, ремонт и метрологическую поверку приборов учета. Согласно п. 4.1.5 вышеуказанного договора истец обязуется за свой счет осуществлять эксплуатацию, техническое обслуживание и метрологическую поверку узла (прибора) учета, установленного у Потребителя, и принадлежащего Теплоснабжающей организации. В связи с этим доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик должен нести бремя содержания узлов учета, голословно, и не подтверждается материалами дела.

В Правилах N 124 п.п. "з" п. 18 гласит: "Порядок взаимодействия сторон при выявлении неисправности коллективного (общедомового) прибора учета, а также порядок расчета размера платы за поставленный коммунальный ресурс в указанном случае, определяются с учетом размера платы за коммунальные услуги, предоставленные потребителю (т.е. населению), при выявлении неисправности коллективного (общедомового) прибора учета, установленных Правилами предоставления коммунальных услуг (прямая отсылка к п. 59, п. 59.1 Правил N354).

Правомерность применения п. 59 в случае выхода из строя ОДПУ, подтверждается письмом Министерства РФ в адрес Государственной Думы РФ N 7994 от 08.05.2014 г.

Законодатель, сознавая недостаточную определенность формулировки положений, определяющей расчет стоимости коммунальных услуг по отоплению в случае выхода из строя общедомовых (коллективных) приборов учета внес в 2013 г. в Правило N 354 дополнительные пункты 59.1 и 60.1, а также уточнил их содержание Постановлением Правительства РФ от 29.06.2016 г. N 603, четко установив, что при выходе из строя коллективного (общедомового) прибора учета, плата за коммунальную услугу - отопление, в течение не более трех расчетных периодов подряд, определяется из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета, за период его штатной работы.

Особенностью предоставления коммунальной услуги "отопление", в отличие от всех других видов коммунальных услуг, является определение объемов теплоэнергии для населения на основании общедомовых (коллективных) приборов учета, а только при их отсутствии (ОДПУ) по нормативу потребления, установленному для населения.

Применение нормативов, при наличии в МКД общедомовых (коллективных) приборов учета, для расчета объемов поставленных (потребленной) теплоэнергии для оказания населению услуги по отоплению действующим законодательством не предусмотрено. Исходя из особого статуса ЖСК, при расчетах с ресурсоснабжаюшими организациями, не могут применяться иные обстоятельства, чем при расчетах с населением (Определение Верховного суда РФ от 02.11.2015 по делу N 305-ЭС15-7767).

При временном выходе из строя ОДПУ в МКД ЖСК ПАО "МОЭК" произвел расчет стоимости тепловой энергии с применением формулы п.п. "а"п.19 "Правил предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г. N 307(далее - Правила N 307) и п.42 (1) абз.1 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в МКД", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354(далее - Правила N 354).

Данные формулы применяются, что прямо оговорено, только в случае отсутствия коллективного (общедомового) прибора учета.

При наличии ОДПУ должны применяться формулы, предусмотренные п.п. "б" п.21 Правил N 307 и п.42(1) абз.2. Правил N 354.

ПАО "МОЭК" указывает в жалобе на п. 1 Постановления Правительства Москвы от 10.09.2012 г. N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории г. Москвы" (действующим в спорный период). Данный пункт гласит: "Установить, что на территории г. Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяется порядок расчета платы за коммунальную услугу отопление в соответствии с Правилами N 307. используя при этом норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный Постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41".

Правила N 307 предусматривают применение норматива потребления только в случае отсутствия общедомового (коллективного) прибора учета и именно в этом случае должен применяться норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный Постановлением Правительства г. Москвы от 11.01.1994 г. N 41 (0,016 Гкал/м2 в месяц календарного года). При наличии общедомового (коллективного) прибора учета в МКД в расчетах за отопление применяются среднемесячные показания ОДПУ за прошлый год (п.п. "б" п. 21).

Постановление Правительства Москвы от 10.09.2012 г. N 468-ПП выпущено в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.08.2012 г. N 857 "Об особенностях применения Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах" (т.е. Правила N 354). Данное постановление (N 857) устанавливает, что в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в необорудованном индивидуальными квартирными приборами учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении МКД, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии органы государственной власти субъектов РФ могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все учтенные месяцы календарного года.

Истец ссылается на "Правила расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 857, используя формулу п."а" п.2 данных Правил, которая содержит множитель "N"-норматив потребления по отоплению. Однако, данный пункт применяется, что прямо оговорено, только в МКД не оборудованных ОДПУ.

Таким образом, и Постановление Правительства РФ N 857 и постановление Правительства Москвы N 468 предусматривает применение норматива в помещениях МКД, которые не оборудованы ОДПУ.

Довод апелляционной жалобы о том, истец не является собственником общедомового прибора учета и не должен производит его ремонт, также отклоняется апелляционной коллегией ввиду следующего.

Действительно между ГБУ "ЕИРЦ г.Москвы" и ПАО "МОЭК" был заключен договор купли-продажи средств изменений и они перешли в собственность города и переданы в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ г.Москвы".

Однако, условие двухстороннего договора между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" в силу закона не могут отменить, изменить или прекратить обязательства, установленные двухсторонним договором между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Энтузиаст-2", так как ЖСК не является стороной в договоре, заключенном между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы".

Кроме того, из договора купли-продажи средств измерений от 19.03.2013 г. N 5410/13, заключенного между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" не усматривается, что ПАО "МОЭК" передал свою ответственность перед ЖСК за несвоевременное выполнение работ, связанных с эксплуатацией, техническим обслуживанием, ремонтом и метрологической поверкой этих приборов учета ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", а ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы" принял на себя эту ответственность, и ЖСК выразил свое согласие на возникновение данного обязательства перед ним у третьего лица.

ПАО "МОЭК", заключив самостоятельный договор с ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", не заключил соответствующего дополнительного соглашения с ЖСК к договору об изменении этого договора, обязательства по условиям договора N 04.303136-ТЭ остались неизменными. То есть обязательства, установленные п. 4.1.5 договора не прекращены ни соглашением сторон, ни в силу закона и продолжали действовать в спорный период. Ответственность за эксплуатацию, техобслуживание, ремонт и своевременное проведение метрологической поверки приборов учета в ЖСК возложены на истца.

Фактически в правоотношениях по теплоснабжению между ПАО "МОЭК" и ЖСК, по не зависящим и не согласованным с ЖСК обстоятельствам, появилось третье лицо - ГБУ "ЕИРЦ г. Москвы", не имеющее ни договорных, никаких других отношений с ЖСК. Эксплуатация, определение работоспособности, выполнение сроков ремонта, поверки, замены ОДПУ не являются обязанностью ЖСК, в связи с чем, возложение неблагоприятных последствий выхода ОДПУ из строя, некорректной их работы, нарушение сроков поверки на ЖСК неправомерно.

Приборы учета были демонтированы в сентябре 2015 года, якобы, в связи с их неисправностью ГБУ "ЕИРЦ г.Москвы" - относительно искового периода с сентября 2016 года по декабрь 2016 года приборы учета работали, но, якобы, не прошли поверку.

Однако согласно Актам периодической поверки узлов учета, имеющихся у ЖСК, срок очередной поверки узлов учета был установлен 29 августа 2016 года. Также у ЖСК имеются месячные протоколы учета тепловой энергии и теплоносителя за февраль, март, апрель 2016 года.

Также не доказано то обстоятельство, что приборы учеты потребовали поверки раньше срока, установленного для их очередной поверки.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине распределяются согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110,176,266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 ноября 2017 года по делу N А40-116957/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

Г.Н. Попова О.Н. Семикина