Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 07АП-409/18

г. Томск

6 марта 2018 г.

Дело N А27-21030/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2018.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кривошеиной С.В.

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

при участии:

от заявителя: Агапова О.Б., представитель по доверенности от 17.01.2018, паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от третьих ли: от ПАО "МТС": Мищенко С.Ю., представитель по доверенности от 20.10.2015, паспорт; от иных третьих лиц: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области (07 ап-409/18)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2017 по делу N А27-21030/2017 (судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1024200705242, ИНН 4200000446) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы", город Москва (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076); 2) Департамент контрактной системы Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1064205130373, ИНН 4205120352) о признании недействительными решения от 03.07.2017 N 08/6047 и предписания от 03.07.2017 N 08/6048,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области, (далее - заявитель, фонд, ТФ ОМС Кемеровской области) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения от 03.07.2017 N 08/6047 и предписания от 03.07.2017 N 08/6048, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечены: публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС"); 2) Департамент контрактной системы Кемеровской области.

Решением суда от 06.12.2017 (резолютивная часть объявлена 29.11.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, фонд обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм процессуального и материального права. Подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо, ПАО "МТС" в отзывах, представленных в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), представитель ПАО "МТС" в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонили, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц отзыв на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 262 АПК РФ не поступил.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.06.2017 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ПАО "Мобильные ТелеСистемы" на действия заказчика - Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, нарушившего, требования Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении электронного аукциона N 0139200000117006464 "Оказание услуг по обеспечению функционирования "Горячей линии" контакт-центра в сфере обязательного медицинского страхования".

В результате рассмотрения дела N 424/3-2017, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области было принято решение о признание ТФОМС Кемеровской области нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

03.07.2017 на основании указанного решения было выдано предписание, в соответствии с которым заказчику предписано внести изменения в документацию электронного аукциона N 0139200000117006464 "Оказание услуг по обеспечению функционирования "Горячей линии" контакт-центра в сфере обязательного медицинского страхования" с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 33-ФЗ.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Кемеровского УФАС России ТФОМС Кемеровской области обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции суд исходил из того, что решение от 03.07.2017 N 08/6047 и вынесенное на основании данного решение предписание от 03.07.2017 N 08/6048 вынесены Кемеровским УФАС России в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства.

Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Федеральный орган исполнительной власти в области связи имеет право в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, изменять, изымать полностью или частично ресурс нумерации, выделенный оператору связи. Информация о предстоящем изменении нумерации и сроке его осуществления подлежит опубликованию. В случае полного или частичного изъятия ресурса нумерации, выделенного оператору связи, и компенсация оператору связи не выплачивается.

Согласно пункту 15 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 N 350 (далее - Правила) использование ресурса нумерации, не выделенного в установленном порядке, не допускается. В соответствии с пунктом 19 Правил оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи, за исключением случаев, если абонент при заключении договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи принял решение о сохранении абонентского номера, выделенного ему для оказания услуг связи оператором подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, каждый оператор связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости. Использование иного номерного фонда в силу приведенных положений не допускается, как и не допускается передача номерной емкости от одного оператора к другому без предварительного согласия Федерального агентства связи.

В Правилах предусмотрено право (но не обязанность) одного оператора связи передать номерную емкость другому оператору связи.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из Реестра Российской системы и плана нумерации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи, номер 8 800 200 60 68 входит в ресурс нумерации, выделен ПАО "Ростелеком".

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, иные операторы связи установленным в аукционной документации требования об оказании услуг по номеру 8 800 200 60 68, входящему в ресурс нумерации, выделенный ПАО "Ростелеком", (т.е. фактически требованием о сохранении абоненту текущего номера) поставлены в зависимость от волеизъявления оператора связи, обладающего на момент проведения аукциона данным номером, по передаче принадлежащей ему номерной емкости.

Доводы апеллянта о том, что переход ресурса нумерации от одного оператора связи к другому оператору юридически и технически возможен, отклоняется, поскольку возможность передачи номерной емкости другому оператору связи не свидетельствует об исполнимости требований заказчика иными операторами.

Сведений, что ПАО "Ростелеком" имеет какие-либо гарантии о передаче ему спорного ресурса нумерации, материалы дела не содержат.

Согласно пункту 12 Правил Федеральное агентство связи проверяет представленные заявителем документы, проводит анализ ресурса нумерации на предмет выявления его ограниченности на заявленной территории, проверяет наличие технической возможности выделения ресурса нумерации, а также соответствие размера оплаченной государственной пошлины заявленному ресурсу нумерации.

Решение о выделении ресурса нумерации принимается не позднее 40 дней со дня регистрации Федеральным агентством связи заявления, указанного в пункте 9 настоящих Правил, и документов, указанных в пункте 10 настоящих Правил.

Учитывая сроки подачи заявок, окончания рассмотрения заявок, дату проведения электронного аукциона и срок принятия решения о выделении ресурса нумерации, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности передачи ресурса нумерации от одного оператору связи другому до срока начала оказания услуг.

Доводы заявителя о том, что условия аукционной документации, не могут рассматриваться как ограничение прав ПАО "МТС" на участие в размещенном аукционе на оказание услуг связи, не исключают возможности смены номеров и соответственно не влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, верно признан необоснованным, поскольку порядок смены номеров не исключает спорного требования о сохранении телефонного номера заказчика.

Требование заказчика о сохранении номера 8 800 200 60 68 ограничивает количество участников закупки, в связи с чем не свидетельствует об эффективности использования источников финансирования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и предписания и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов фонда являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 (одна тысяча) руб. В связи, с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2017 по делу N А27-21030/2017, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 106080 от 27.12.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Кривошеина С.В. Хайкина С.Н.