Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 07АП-575/18

г. Томск

26 февраля 2018 г.

Дело N А45-19207/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, А.Ю. Сбитнева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.М. Гальчук до перерыва и Н.В. Карташовой после перерыва с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" - без участия (извещен),

от закрытого акционерного общества "Компания Витамакс" - Т.А. Олешко по доверенности от 09.01.2018, паспорт,

закрытого акционерного общества "Экофарм" - А.С. Швецова по доверенности от 06.02.2018, паспорт,

от заинтересованного лица - Л.М. Рыжкова по доверенности от 14.02.20189, удостоверение (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам закрытого акционерного общества "Компания Витамакс", Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" и закрытого акционерного общества "Экофарм"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 ноября 2017 г. по делу N А45-19207/2017 (судья Т.А. Наумова)

по заявлениям 1) Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей", г. Москва; 2) закрытого акционерного общества "Компания Витамакс", г. Новосибирск; 3) закрытого акционерного общества "Экофарм", г. Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительными решения и предписания по делу N 02-01-01-11-17 от 11.05.2017,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" (далее - заявитель, предприятие, ФГУП ГНЦ "НИОПиК") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительными решения и предписания по делу N 02-01-01-11-17 от 17.05.2017 (резолютивная часть 11.05.2017) (дело N А45-19207/2017).

Закрытое акционерное общество "Компания Витамакс" (ЗАО "Компания Витамакс") также обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания по делу N 02-01-01-11-17 от 17.05.2017 (резолютивная часть 11.05.2017) (дело N А45-21777/2017).

Закрытое акционерное общество "Экофарм" (далее - ЗАО "Экофарм") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания по делу N 02-01-01-11-17 от 17.05.2017 (резолютивная часть 11.05.2017) (дело N А45-21776/2017)

Определением суда по делу N А45-19207/2017 дела N А45-21777/2017 и N А45-21776/2017 объединены в одно производство с присвоением делу N А45-19207/2017.

Решением суда от 28.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционных жалоб ее податели указывают на то, что антимонопольным органом не квалифицирована группа лиц ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" по какому либо из перечисленных в статье 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) признаков; - заявители не согласны с выводом суда первой инстанции о том, что перечень лиц, входящих в одну группу лиц, был предоставлен непосредственно самими заявителями ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" в ответ на запрос управления, и указывают, что подготовкой запрашиваемой информацией занимался наемный юрист, не обладающим достаточными сведениями об организационной структуре и деятельности компании; - по мнению заявителей, само по себе наличие взаимоотношений между ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" по реализации препарата "Аласенс" не свидетельствует о наличии между ними какого-либо антиконкурентного соглашения, при этом по договору N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 заявителю передавалось для последующей реализации два препарата; - ЗАО "Экофарм" в жалобе указывает, что у препарата "Аласенс" есть прямые аналоги, в частности препарат "Гексвикс, Usan "Глиолан", что исключает признание действий заявителя по реализации препарата "Аласенс" нарушающими антимонопольное законодательство; - договор N 2016/04-110-3 от 04.04.2016 не содержал какие-либо ограничения для сторон по реализации препарата "Аласенс", при этом обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства в период с начала 2015 года по 10 месяцев 2016 года, то есть до момента начала действия договора N 2015/04-108-Э от 09.04.2015 и по истечении срока его действия; - ЗАО "Экофарм" ссылается на письма ФГУП "ГНЦ "НИОПИК", в которых ООО Научно-производственная фирма "НМ" разъяснены обстоятельством отказа в реализации препарата "Аласенс", а именно отсутствие препарата ввиду сложности и длительности технологического процесса производства препарата, действующих у производителя мощностей для производства препарата, заявки на поставку препарата принимаются производителем заблаговременно и на условиях 100% предоплаты; - по мнению ЗАО "Экофарм" препарат "Аласенс" не входил в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2015 и 2016 годы; - ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" в своей жалобе ссылается на грубые нарушения порядка возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и использовании результатов проверок с нарушением требований закона; - ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" в жалобе также указывает, что согласно акту Московского УФАС России в действиях ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" признаков нарушения антимонопольного законодательства не установлено.

05.02.2018 от ЗАО "Экофарм" в суд поступило дополнение к апелляционной жалобе.

В судебном заседании 12.02.2018 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 16.02.2018. Сведения о перерыве размещены на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru

Новосибирское УФАС России представило отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению управления, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители двух апеллянтов поддержали все апелляционные жалобы по основаниям, в них изложенным.

Представитель заинтересованного лица просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

ФГУП ГНЦ "НИОПиК" о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направило. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя ФГУП ГНЦ "НИОПиК".

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, дополнений к жалобе ЗАО "Экофарм" и отзывов на жалобы, заслушав представителей заявителей и заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, решением Новосибирского УФАС России от 17.05.2017 (резолютивная часть 11.05.2017) по делу N 02-01-01-11-17 ФГУП ГНЦ "НИИОПиК" и группа лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на оптовый рынок реализации препарата "Аласенс", а также участия в нем.

На основании данного решения вынесено предписание N 02-01-01-11-17 от 17.05.2017, в соответствии с которым ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группе лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" необходимо прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, а именно: не включать в договор поставки препарата положения, создающие другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на рынок реализации лекарственного препарата "Аласенс" и не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции на указанном товарном рынке. ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", ЗАО "Компания Витамакс", ЗАО "Экофарм" представить в срок 01.11.2017 в Новосибирское УФАС России сведения о договорах поставки лекарственного препарата "Аласенс", заключенных в период с 01.05.2017 по 31.10.2017.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что не только неправомерные действия ЗАО "Экофарм" по заключению антиконкурентного соглашения, но и группы лиц в составе ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" в целом, свидетельствуют о заключении и реализации соглашения между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группой лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм", которые привели к ограничению доступа других хозяйствующих субъектов на оптовый рынок реализации лекарственного препарата "Аласенс", следствием чего явилось существенное увеличение стоимости препарата, в том числе для бюджетных медицинских учреждений.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пункт 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ относит к числу признаков, свидетельствующих об ограничении конкуренции, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как указывалось выше, решением антимонопольного органа от 17.05.2017 (резолютивная часть 11.05.2017) по делу N 02-01-01-11-17 ФГУП ГНЦ "НИИОПиК" и группа лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на оптовый рынок реализации препарата "Аласенс", а также участия в нем.

По результатам рассмотрения обращения ООО Научно-производственная фирма "НМ", перенаправленного в адрес Новосибирского УФАС России Федеральной антимонопольной службой (ФАС России), содержащего информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", ЗАО "Экофарм", ЗАО "Компания Витамакс" при реализации лекарственного препарата с торговым наименованием "Аласенс", антимонопольным органом установлено, что в соответствии с государственным реестром лекарственных препаратов, препарат "Аласенс" (международное непатентованное наименование аминолевулиновая кислота) не имеет аналогов.

Согласно государственному реестру лекарственных средств ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" является единственным производителем лекарственного препарата "Аласенс" на территории Российской Федерации. Препарат применяется для выявления злокачественных образований.

Указанное также подтверждается приложенными к анализу и изучению рынка запросами потребителям и их ответами, в том числе ответом Росздравнадзора от 11.01.2017 N 02-761/17.

Основным видом деятельности ЗАО "Экофарм" является - торговля розничная лекарственными средствами в специализированных магазинах (аптеках), дополнительные виды деятельности - деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле фармацевтической продукцией, изделиями, применяемыми в медицинских целях, парфюмерными и косметическими товарами. Лицензия на осуществление фармацевтической деятельности N ЛО-77-02-005583 от 25.03.2014, N ФС-99-02-004108 от 26.08.2014.

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу, что в перечень лиц, входящих в одну группу ЗАО "Экофарм", входят:

1. ЗАО "Компания Витамакс" (г. Новосибирск, ул. Демакова,23);

2. ООО "Париаль" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

3. ООО "Текам" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

4. ООО "Витамакс Спб" (г. Санкт-Петербург, ул. Восстания, д. 37-39 лит А);

5. ЗАО "Витамакс-Новокузнецк" (г. Новокузнецк, ул.Кутузова,25);

6. ЗАО "Бизнес-Инвест" (г. Новосибирск, ул.Калинина,57);

7. ООО "Витамакс-НН" (г. Нижний Новгород, ул. Родионова, 165, корп. 10);

8. ЗАО "Витамакс-Юг" (г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 28).

Основным видом деятельности ЗАО "Компания Витамакс" является - торговля оптовая неспециализированная. Перечень лиц, входящих в одну группу с ЗАО "Компания Витамакс":

1. ЗАО "Экофарм" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

2. ООО "Париаль" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

3. ООО "Текам" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

4. ООО "Витамакс-Спб" (г. Санкт-Петербург, ул. Восстания, д. 37-39 лит А);

5. ЗАО "Витамакс-Новокузнецк" (г. Новокузнецк, ул. Кутузова,25);

6. ЗАО "Бизнес-Инвест" (г. Новосибирск, ул. Калинина,57);

7. ЗАО "Витамакс ЮГ" (г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 28).

По мнению апеллянтов, антимонопольным органом не квалифицирована группа лиц ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" по какому либо из перечисленных в статье 9 Федерального закона N 135-ФЗ признаков.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Порядок определения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Для хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, в случае необходимости определяются, в частности, принадлежность к группе лиц (пункт 5.4 Порядка N 220).

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В случае, если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.5 Порядка N 220 отдельные этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор) об исследовании товарного рынка), включающее обоснование достаточности полученных результатов для целей исследования (пункт 11.3 Порядка N 220).

Из материалов дела следует, что ЗАО "Экофарм" письмом от 02.11.2016 представило в Новосибирское УФАС России перечень лиц, входящих в одну группу лиц, на период 2015 года в составе:

ЗАО "Компания Витамакс" (г. Новосибирск, ул.Калинина,57);

ООО "Париаль" (г. Новосибирск, ул.Калинина,57);

ООО "Текам" (г. Новосибирск, ул.Калинина,57);

ООО "Витамакс-Спб" (г. Санкт-Петербург, ул.Восстания, д. 37-39 лит А);

ЗАО "Витамакс-Новокузнецк" (г. Новокузнецк, ул.Кутузова,25);

ЗАО "Бизнес-Инвест" (г. Новосибирск, ул.Калинина,57);

ООО "Витамакс-НН" (г. Нижний-Новгород, ул. Родионова, 165, корп. 10);

ЗАО "Витамакс ЮГ" (г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 28).

Аналогичная информация о составе группы лиц представлена ЗАО "Компания Витамакс" письмом от 02.11.2016.

Антимонопольным органом изучена и проверена представленная информация о наименованиях хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, а также протоколы общих собраний акционеров о передаче полномочий единоличных исполнительных органов, о переименовании, договоры (контракты) на поставку лекарственных препаратов.

Результаты проведенного анализа товарного рынка отражены в аналитическом отчете отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России в разделе "Определение состава хозяйствующих субъектов и объема товарного рынка".

Управление пришло к выводу о принадлежности хозяйствующих субъектов ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" к одной группе лиц на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ как лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку, поскольку одни и те же лица являются участниками или единоличными исполнительными органами друг друга и образуют между собой группу лиц.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии аналитического отчета управления порядку проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, поскольку положениями Порядка N 220 не установлено, что антимонопольный орган в аналитическом отчете должен подробно описывать исследование группы лиц хозяйствующих субъектов и указывать конкретное основание, перечисленное в части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ, принадлежности каждого хозяйствующего субъекта к группе лиц.

Заявители не согласны с выводом суда первой инстанции о том, что перечни лиц, входящих в одну группу лиц, были предоставлены непосредственно самими заявителями ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" в ответ на запрос управления, и указывают, что подготовкой запрашиваемой информацией занимался наемный юрист, не обладающим достаточными сведениями об организационной структуре и деятельности компаний.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку перечни лиц, входящих в одну группу лиц, подписаны лично директорами ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс", при этом обе компании предоставили ответы на запросы, датированные 02.11.2016, с идентичными данными в той же самой последовательности.

Из материалов дела следует, что 09.04.2015 между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" (поставщик) и ЗАО "Экофарм" (покупатель) заключен договор N 2015/04-108-Э (далее - договор), по условиям которого поставщик обязуется поставлять, а покупатель обязуется принимать и оплачивать препарат "Аласенс" в соответствии с условиями договора.

Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок.

В пункте 2.1 договора установлена обязанность поставщика не реализовывать самостоятельно или поставлять товар для реализации на территории всей РФ третьим лицам, за исключением покупателя, в течение всего срока действия указанного договора, при условии исполнения графика поставок.

Также в пределах РФ в течение срока действия договора, поставщик обязуется не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках.

Покупатель вправе в период действия договора представлять, осуществлять маркетинг или реализовывать любым способом на территории РФ любую продукцию других поставщиков, в т.ч. аналогичную Товару, являющемуся предметом указанного договора.

Покупатель самостоятельно устанавливает цену продажи товара при реализации третьим лицам.

Согласно пунктам 7.1, 7.2 договора он действует до 30.04.2016, договор возобновляется на новый срок, если он не расторгнут ни одной из сторон, путем направления письменного уведомления не позднее, чем за 30 дней до срока окончания.

В соответствии со спецификацией к договору объем поставки препарата по договору составляет 3600 шт. по цене 10300 рублей на общую сумму 37080000 руб.

Также между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и ЗАО "Экофарм" заключен договор N 2016/04-110-3 от 04.04.2016, по условиям которого поставщик обязуется поставлять, а покупатель обязуется принимать и оплачивать препарат "Аласенс" в соответствии с условиями договора. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в рамках согласованного сторонами графика поставок. В графике стороны определяют объемы, сроки, адреса и иные условия поставок. Указанный договор действует до 30.04.2017.

Согласно спецификации к договору объем поставки препарата по договору составляет 3600 шт. по цене 10300 руб. на общую сумму 37080000 руб., при этом в счетах-фактурах указана цена 9363,64 руб. за шт.

Антимонопольным органом установлено, что ЗАО "Компания Витамакс" приобретало препарат "Аласенс" у ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" в 2012-2015 г.г. по договору N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012, действовавшему до 31.12.2014, далее продавало препарат контрагентам, участвовало в торгах на поставку данного препарата для государственных и муниципальных нужд.

По условиям договора N 2012/3-60 ОМП препарат "Аласенс" передавался ЗАО "Компания Витамакс" для последующей реализации на территории: все округа РФ, кроме городов федерального значения - Москвы, Санкт-Петербурга; Московской области, Краснодара, Екатеринбурга, при этом ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" обязуется не назначать другого дилера на территории для реализации товаров, продаваемых по указанному договору.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что в период с 2012 года по 2014 год ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" поставляло препарат ЗАО "Компания Витамакс", часть поставок по договору от 03.10.2012 в объеме на 2014 год были осуществлены в 2015 году (на сумму 161280 руб.), с 09.04.2015 ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" на поставку препарата "Аласенс" заключило договор с ЗАО "Экофарм", при этом согласно товарным накладным ЗАО "Экофарм" реализовывало препарат ЗАО "Компания Витамакс" в рамках договора N 249 от 24.01.2014.

По мнению заявителей, само по себе наличие взаимоотношений между ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" по реализации препарата "Аласенс" не свидетельствует о наличии между ними какого-либо антиконкурентного соглашения, при этом по договору N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 заявителю передавалось для последующей реализации два препарата.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы как основанные на ошибочном толковании норм материального права и фактических обстоятельств настоящего дела.

Так, для установления наличия нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо установить факт заключения соглашения, и, что достигнутое хозяйствующими субъектами соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Решением антимонопольного органа установлен факт заключения соглашения, а именно договора N 2015/04- 108-Э от 09.04.2015, заключенного между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и ЗАО "Экофарм", пункт 2.1 которого отвечает признакам ограничения конкуренции, поскольку в нем установлена обязанность поставщика не реализовывать самостоятельно или поставлять товар для реализации на территории всей РФ третьим лицам, за исключением покупателя, в течение всего срока действия указанного договора. Также в пределах РФ в течение срока действия договора поставщик обязуется не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках.

При этом в качестве антиконкурентного соглашения решением Новосибирского УФАС России признан лишь договор N 2015/04-108-Э от 09.04.2015. Анализ же договора N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 производился антимонопольным органом для подтверждения факта участия ЗАО "Компания Витамакс" в антиконкурентном соглашении в составе группы лиц.

При заключении договора N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 товары в пункте 1.3 договора поименованы, как фотосенс концентрат для приготовления инфузий 2 мг/мл и 5-аминолевулиновая кислота гидрохлорид чистый.

Вместе с тем дополнительным соглашением N 1 от 02.09.2013 к договору N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 товары были переименованы на препараты "Фотосенс" и "Аласенс".

Таким образом, в рамках договора N 2012/3-60 ОМП о реализации товара от 03.10.2012 реализовывался именно препарат "Аласенс".

ЗАО "Экофарм" в жалобе указывает, что у препарата "Аласенс" есть прямые аналоги, в частности препарат "Гексвикс, Usan "Глиолан", что исключает признание действий заявителя по реализации препарата "Аласенс" нарушающими антимонопольное законодательство.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку согласно письму Росздравнадзора от 11.01.2017 N 02-761/17 лекарственный препарат "Аласенс" не имеет зарегистрированных в установленном порядке в Российской Федерации синонимических аналогов, лекарственных средств, полностью идентичных по показаниям к применению, режиму дозирования и профилю безопасности (копия инструкции по медицинскому применению представлена в ответе Росздравнадзора).

Кроме того антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке опрошены покупатели ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" для выявления взаимозаменяемых товаров.

ЗАО "Юропиан Медикал Сентер", ФГБУ "Национальный медико-хирургический Центр имени Н.И.Пирогова" и ФГБУ "Центральная клиническая больница с поликлиникой" сообщили, что возможности заменить лекарственный препарат "Аласенс" с МНН "Аминолевулиновая кислота", нет.

Таким образом, наличие зарубежных аналогов препарата "Аласенс" не свидетельствует о расширении продуктовых границ товарного рынка, поскольку на уровне оптовых поставок указанного лекарственного препарата не оказывает влияние на состояние товарного рынка.

ЗАО "Экофарм" в жалобе ссылается на то, что договор N 2016/04-110-3 от 04.04.2016 не содержал какие-либо ограничения для сторон по реализации препарата "Аласенс", при этом обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства в период с начала 2015 года по 10 месяцев 2016 года, то есть до момента начала договор N 2015/04-108-Э от 09.04.2015 и по истечении срока его действия.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы, поскольку исходя из документов, полученных антимонопольным органом, установлена фактическая реализация сторонами при исполнении договора поставки N 2016/04-110-Э от 04.04.2016 договоренности, установленной в пункте 2.1 договора поставки N 2015/04-108-Э от 09.04.2015 и в 2016 году. Так, в ходе анализа товарного рынка Новосибирским УФАС России установлено, что за 2015 год ЗАО "Экофарм" являлось самым крупным покупателем лекарственного препарата с торговым наименованием "Аласенс", закупив около 80% от объема реализации ФГУП "ГНЦ НИОПиК". За 10 месяцев 2016 года ЗАО "Экофарм" являлось единственным покупателем указанного товара у ФГУП "ГНЦ НИОПиК".

Указанное ограничение доступа хозяйствующих субъектов на рынок реализации препарата "Аласенс" привело к существенному повышению стоимости данного препарата, при этом по условиям договоров поставки цена на дальнейшую реализацию препарата устанавливается покупателем самостоятельно. Препарат реализуется контрагентам по разной цене.

Так, ЗАО "Экофарм" и входящее с ним в одну группу лиц ООО "Компания Витамакс" приобретали препарат у производителя по цене 9363,64 руб. и 5040 руб. за единицу (счет N 219 от 24.12.2013, счет-фактура N 740 от 29.04.2016., N 1185 от 30.06.2016). В дальнейшем, общества участвовали в торгах на поставку данного препарата зачастую как единственный участник закупки. Согласно сведениям ЕИС о проведенных закупках (торгах) цена препарата для государственных и муниципальных нужд достигала 17-25 тыс.руб. за единицу, так как торги проводились в условиях отсутствия конкуренции либо незначительной конкуренции (аукцион N 0358100011616000190, N 0869200000216000203, N 0373200087815000153 и иные).

В данном случае, контрагенты, не имея возможности приобрести препарат напрямую у производителя, вынуждены обращаться к ЗАО "Экофарм" или ЗАО "Компания Витамакс" за приобретением препарата на их ценовых условиях. В последующем контрагенты формируют стоимость реализации препарата с учетом собственной наценки, но не ниже стоимости приобретения у ЗАО "Экофарм" или ЗАО "Компания Витамакс". Указанные обстоятельства привели к существенному повышению стоимости препарата на рынке Российской Федерации.

С учетом этого Новосибирским УФАС России установлен факт заключения между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группой лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" и фактической реализации в 2015-2016 гг. соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции, так как создает препятствия доступу хозяйствующих субъектов на оптовый рынок реализации лекарственного препарата "Аласенс", следствием чего явилось существенное увеличение стоимости препарата, в том числе для бюджетных организаций, что могло привести к необоснованному росту расходной части бюджетных средств.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группы лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс", ЗАО "Экофарм" нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

ЗАО "Экофарм" ссылается на письма ФГУП "ГНЦ "НИОПИК", в которых ООО Научно-производственная фирма "НМ" разъяснены обстоятельством отказа в реализации препарата "Аласенс", а именно отсутствие препарата ввиду сложности и длительности технологического процесса производства препарата, действующих у производителя мощностей для производства препарата, заявки на поставку препарата принимаются производителем заблаговременно и на условиях 100% предоплаты.

Отклоняя данные доводы, апелляционный суд исходит из представленных в материалы дела договоров на 2015 год ФГБУ НИИ НХ РАМН, ФГБУ НИИ НХ, ФГБУ НКЦО ФМБА России, ООО "Компания Интермедсервис Фарма", в которых условия об оплате были различными, в том числе и оплата после получения товара, при этом поставка товара должна была быть осуществлена в течение 5 рабочих дней или в течение 2 дней с момента полной предоплаты, или поставка осуществляется на основании заявки и оплата производится в течение 30 календарных дней с даты поставки.

Кроме того, прайс-листы ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" на лекарственный препарат находятся в свободном доступе в сети "Интернет", на официальном сайте предприятия хозяйствующие субъекты приглашаются к сотрудничеству, в том числе с отделом продаж, без каких либо ограничений и особенных условий описания производственного цикла изготовления препарата "Аласенс".

Доводы ЗАО "Экофарм" о том, что препарат "Аласенс" не входил в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2015 и 2016 годы, подлежат отклонению как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего дела.

ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" в своей жалобе ссылается на грубые нарушения порядка возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и использовании результатов проверок с нарушением требований закона.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные и иные доводы ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" по следующим основаниям.

Как указывалось выше, 19.09.2016 в адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение ООО Научно-производственная фирма "НМ", перенаправленное в адрес Новосибирского УФАС России ФАС России, содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", ЗАО "Экофарм", ЗАО "Компания Витамакс" при реализации лекарственного препарата с торговым наименованием "Аласенс".

Письмом N РП/61501/16 от 06.09.2016 ФАС России передала Новосибирскому УФАС России полномочия по рассмотрению обращения ООО Научно-производственная фирма "НМ".

Письмом N 02-10299э от 14.10.2016 Новосибирское УФАС России обратилось в Московское УФАС России для согласования даты и времени проведения внеплановой проверки в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм".

Письмом N ЕП/50318 от 27.10.2016 Московское УФАС России согласовало дату проведения проверки Московским УФАС России в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и Новосибирским УФАС России в отношении ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" на 28.10.2016.

На основании Приказа Московского УФАС России N 237 от 27.10.2016 внеплановая проверка на предмет соблюдения требований статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ проводилась в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК".

На основании Приказа Новосибирского УФАС России N 161 от 27.10.2016 внеплановая проверка на предмет соблюдения требований статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ проводилась в отношении ЗАО "Экофарм".

На основании Приказа Новосибирского УФАС России N 162 от 27.10.2016 внеплановая проверка на предмет соблюдения требований статьи 11 Федерального закона проводилась в отношении ЗАО "Компания Витамакс".

По результатам проверки в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" Московским УФАС России составлен акт проверки N 1-11-180/77-17 от 24.01.2017, который вручен ФГУП "ГНЦ "НИОПиК".

Поскольку Новосибирским УФАС России внеплановая проверка в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" не проводилась, то акты проверки Новосибирского УФАС России N 02-09-02-16 от 19.12.2016, N 02-09-03-2016 от 19.12.2016 в адрес ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" не направлялись, так как составлены по результатам проведенных проверок в отношении ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм".

Согласно части 1 статьи 43 Федерального закона N 135-ФЗ с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" в жалобе также указывает, что согласно акту Московского УФАС России в действиях ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" признаков нарушения антимонопольного законодательства не установлено.

Вместе с тем, в акте проверки Московского УФАС России N 1-11-180/77-17 от 24.01.2017 комиссия пришла к выводам лишь об отсутствии доказательств нарушения ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ в исследуемых документах и информации, а не об отсутствии в действиях ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" признаков нарушения статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Основаниями для возбуждения Новосибирским УФАС России дела N 02-01-01-11-17 явились не только результаты проверок, но и заявление ООО Научно-производственная фирма "НМ", которое передано Новосибирскому УФАС России письмом ФАС России N РП/61501/16 от 06.09.2016.

Документы и доказательства в рамках рассмотрения заявления и проведения проверок в отношении ЗАО "Экофарм", ЗАО "Компания Витамакс", наряду с материалами проверки, представленными в адрес Новосибирского УФАС России Московским УФАС России, позволили на основании пункта 1 части 8 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ принять решение о возбуждении в отношении ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группы лиц в составе ЗАО "Экофарм", ЗАО "Компания Витамакс" дела по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Соответственно, проведение проверок, рассмотрение заявления и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществлено Новосибирским УФАС России с соблюдением требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В данном случае, нарушений положений указанного Федерального закона N 135-ФЗ, как и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340, апелляционным судом не установлено.

Оценивая иные доводы апеллянтов применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд, с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционных жалоб обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, дополнений и отзывов на жалобы по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителями доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения управления положениям Федерального закона N 135-ФЗ, нарушений прав и законных интересов заявителей не установлено. Заявителями иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлениях и апелляционных жалобах доводы, в арбитражный суд не представлено.

Поскольку предписание от 17.07.2017 выдано Новосибирским УФАС России на основании решения, законность которого подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, обжалуемое предписание является законным и выданным в соответствии с предоставленными управлению полномочиями.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и предписания и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

При обращении закрытого акционерного общества "Компания Витамакс" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 19.12.2017 N 2292 на сумму 3000 руб.

При обращении закрытого акционерного общества "Экофарм" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 18.12.2017 N 2830 на сумму 3000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателям жалоб из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 ноября 2017 г. по делу N А45-19207/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Компания Витамакс", Федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" и закрытого акционерного общества "Экофарм" - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Компания Витамакс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.12.2017 N 2292.

Возвратить закрытому акционерному общества "Экофарм" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18.12.2017 N 2830.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев