Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2018 г. N 09АП-1431/18

г. Москва

02 марта 2018 г.

Дело N А40-159805/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Роспотребнадзора по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 г. по делу N А40-159805/17, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ООО "ТД "Интерторг"

к Управлению Роспотребнадзора по Москве

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Тюленев Д.А. по дов. от 25.09.2017;
от заинтересованного лица:	Золотаева Е.М. по дов. от 16.11.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТД Интерторг" (Заявитель, ООО "ТД Интерторг", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве (далее - Заинтересованное лицо, административный орган, Управление Роспортребнадзора) от 18.04.2017 г. N 388 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 г. заявление ООО "ТД Интерторг" удовлетворено.

Управление Роспортребнадзора обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Управления Роспортребнадзора доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель ООО "ТД Интерторг" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении плановой выездной проверки магазина "Семья" ООО "ТД Интерторг" по адресу: г. Москва, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 28 в соответствии с распоряжением Управления Роспотребнадзора по г. Москве от 16.01.2017 г. N 01-04-00003 выявлено нарушение требований технических регламентов, связанные с требованиями к продукции в процессе реализации, а именно:

- 01.02.2017 г. 12 час. 51 мин. при хранении и реализации пищевых продуктов не соблюдены правила товарного соседства, нормы складирования, а именно в торговом зале в низкотемпературном холодильнике совместно реализовывались готовые рыбные изделия, рыба, и сырые мясные полуфабрикаты, пункт 8 статьи 17 TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции":

- в торговом зале осуществлялась реализация не расфасованной и неупакованной пищевой продукции (конфеты) по типу самообслуживания в транспортной таре, указанное нарушение может привести к загрязнению кондитерской продукции (конфет), что является нарушением пункта 1 статьи 46 Федерального закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании", пункта 7 статьи 15 Федерального закона N 52-ФЗ "О санитарно- эпидемиологическом благополучии населения", пункта 2 статьи 20 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" N 29-ФЗ, пунктов 8.12, 8.24 СП2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов".;

- в магазине за торговым прилавком в отделе гастрономии продавцом производится нарезка и упаковка гастрономических изделий (сыры, колбасы в ассортименте) с нанесением маркировки со сроком годности сыры - 3 суток (72 часа), колбасы - 2 суток 3 (48 часов).

Таким образом, ООО "ТД Интерторг" нарушает пункт 6 статьи 7 TP ТС 021/2011"0 безопасности пищевой продукции", устанавливая (пролонгируя) сроки годности гастрономических изделий (сыры, колбасы), поскольку магазин не является изготовителем гастрономических изделий и не может устанавливать (пролонгировать) сроки годности после нарушения целостности упаковки изделия, например:

- 27.02.17г. в 11ч.05 мин. в реализации находился сыр "Голландский м.д.ж. 45%", изготовитель ООО "Экопродукт", дата изготовления 04.12.16г, со сроком годности 180 суток, расфасован и I упакован магазином: 26.02.17г. в 01ч.18 мин.

- 27.02.17г. в 11ч.05 мин. в реализации находился сыр "Гауда м.д.ж. 45%", изготовитель ООО "Производственная компания "МилкГрупп"", дата изготовления 05.02.17г, со сроком годности 120 суток, расфасован и упакован магазином: 26.02.17г. в 01ч.17 мин.

- 27.02.17г. в11 ч. 11 мин. в реализации находился сыр "Российский м.д.ж. 45-50%". изготовитель ОАО "Здравушка-милк", дата изготовления 28.01.17г., со сроком годности 25.05.2017 г., расфасован и упакован магазином: 26.02.17г. в 14ч.21 мин.

- 27.02.17г. в 11ч.18 мин. в реализации находился сервелат Коньячный в/к, в/у, изготовитель ООО "ОМПК", дата изготовления 04.02.17г., со сроком годности 30 суток, расфасован и упакован магазином: 26.02.17г. в 00ч.35 мин.

- 27.02.17г. в 11 ч. 17 мин. в реализации находился хлеб мясной Домашний т/уп (охл). изготовитель ОАО "Великолукский мясокомбинат", дата изготовления 18.02.17г., со сроком годности 20 суток, расфасован и упакован магазином: 22.02.17г. в 13 ч. 35 мин.

21.02.2017 г. в 16 час. 30 мин. по адресу: г. Москва, Графский переулок, д. 4/9 было получено экспертное заключение ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" N 04-Щ 00010 от 21.02.2017 г. по результатам лабораторных исследований пищевой продукции, смывов, материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами и средами, отобранной 01.02.17г. при проведении плановой выездной проверки в ООО "ТД Интерторг" (г. Москва. Ярославское шоссе, д. 28), в соответствии с данным экспертным заключением не отвечали требованиям нормативно-технической документации следующие образцы продукции, реализуемой в магазине ООО "ТД Интерторг": 1. Творог м.д.ж. 5%, 1/180 г, полимерная упаковка, ГОСТ 31453-2013, дата выработки 30.01.2017 г., срок годности до 09.02.2017 г. при температуре 4+-2 °С. Изготовитель: ЗАО "Жуково-Воробьевский молочный завод", 249163, Калужская обл., Жуковский р-н, д. Воробьи, ул. Московская, д. 97. по микробиологическим показателям безопасности не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" приложение 8 (обнаружены плесени в количестве 2,4* 10 КОЕ/см3, при нормируемом значении не более 50 КОЕ/см3). В исследованном образце фитостерины (жиры растительного происхождения: бета-ситостерин, кампестерин, стигмастерин, брассикастерин) обнаружены в количестве 97 % от суммы стеринов (более 2%), что не соответствует TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" ст. III, п. 6 (в), данный продукт не является творогом.

2. Масло сладко-сливочное несоленое фасованное м.д.ж. 82 %, т.м. Hansdorf, 1/180 г, упаковка кашированная фольга, ГОСТ 32261-2013, дата выработки 22.12.2016 г., срок годности при температуре 4+ -2 °С - 3 мес. Изготовитель: ООО "Митра+", Россия, г. Санкт-Петербург, пр. Большевиков, д. 40 по микробиологическим показателям безопасности не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" приложение 8 (БГКП (кодиформы) обнаружены в 0,01 г/см3, при нормируемом значении - не допускается в 0,01 г/см3).

3. Куриное крыло охлажденное (собственное производство) полимерная упаковка 0,5 кг, дата выработки 31.01.2017 г., срок годности 48 часов при температуре 4+-2 С°. Изготовитель: ООО "ТД Интерторг", магазин "Семья" г.Москва, Ярославское шоссе, д. 28. по микробиологическим показателям не соответствует требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", приложение 2 (обнаружены КМАФАнМ в количестве 2, 4*107 КОЕ/г, при нормируемом значении не более 1*105 КОЕ/г)

4. Свинина шея б/к обесшкуренная охлажденная (собств. разруб) дата выработки 31.01.2017 г., срок годности 48 часов при температуре 4+-2 С0. Изготовитель: ООО "ТД Интерторг", магазин "Семья" Москва, Ярославское шоссе, д. 28. по микробиологическим показателям не соответствует требованиям TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", приложение 2 (обнаружены КМАФАнМ в количестве 5,3*107 КОЕ/г, при нормируемом значении не более 1*105 КОЕ/г).

Выявленное является нарушением пункта 8 статьи 17; пункта 1, пункта 6 статьи 7; приложение N 2 TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции"; приложение 8; статьи III, пункта 6 (в) TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"; пункта 1 статьи 46 Федерального закона N184-ФЗ "О техническом регулировании", пункта 7 статьи 15 Федерального закона N52- ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"; пункта 2 статьи 20 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" N29-ФЗ, пунктов 8.12, 8.24 СП2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов".

В связи с чем, ООО "ТД Интерторг" постановлением Управления Роспотребнадзора от 18.04.2017 г. N 388 было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением Управления Роспотребнадзора, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции исходил из того, что действия по реализации вышеуазаной продукции в рассматриваемой ситуации не могут образовывать объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43. КоАП РФ, поскольку статьей 10.8. КоАП РФ в силу прямого указания закона является специальной по отношению к статье 14.43 КоАП РФ; в связи с этим, оснований для вынесения Заинтересованным лицом оспариваемого Постановления о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.43. КоАП РФ не имелось.

Отменяя обжалуемый судебный акт, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Частью 1 статьи 10.8 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи.

Согласно примечанию к указанной статье под продуктами животноводства в частях 1 и 2 следует понимать товары, включенные в Единый перечень товаров, подлежащих ветеринарному контролю (надзору), утвержденный решением Комиссии Таможенного союза.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10.8 КоАП РФ, заключается в нарушении ветеринарно-санитарных правил перевозки, перегона или убоя животных либо правил заготовки, переработки, хранения или реализации продуктов животноводства.

Субъектами административной ответственности выступают граждане, юридические лица и должностные лица.

Управлением Роспотребнадзора установлены допущенные Обществом нарушения пункта 8 статьи 17; пункта 1, пункта 6 статьи 7; приложение N 2 TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции"; приложение 8; статьи III, пункта 6 (в) TP ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции"; пункта 1 статьи 46 Федерального закона N184-ФЗ "О техническом регулировании", пункта 7 статьи 15 Федерального закона N52- ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения"; пункта 2 статьи 20 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" N29-ФЗ, пунктов 8.12, 8.24 СП2.3.6.1066-01 "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов".

Действия, связанные с нарушением изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за который предусмотрена частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией предметов административного правонарушения (часть 3 статьи 14.43 КоАП РФ).

Принимая во внимание, что административным органом не указывалось на нарушение Обществом ветеринарно-санитарных правил либо правил хранения или реализации продуктов животноводства, соблюдение норм ветеринарного законодательства не являлось предметом проверки, у суда первой инстанции не имелось оснований для переквалификации действий Общества на часть 1 статьи 10.8 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 г. подлежит отмене, заявление ООО "ТД Интерторг" - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-159805/17 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "ТД "Интерторг" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин