Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-2033/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2018 г. N Ф05-5944/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-120985/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЯрСталь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2017 г. по делу N А40-120985/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-1137),

по иску ООО "СТРОЙКОМ" (ОГРН 1107746069903, 109378,город Москва, улица Академика Скрябина,26,1) к ООО "ЯРСТАЛЬ" (ОГРН 1127627001534, 150521,область Ярославская, район Ярославский, деревня Корюково, 27), о взыскании 5 322 664,58 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Солодилов А.А. по доверенности от 15.06.2017

от ответчика: Носков И.Ю. по доверенности от 11.12.2017, Свистунов Д.А. по доверенности от 02.08.2017.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЯРСТАЛЬ" о взыскании 5 259 063 руб. 58 коп. задолженности, 63 601 руб. неустойки.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 7 642 215 рублей 96 копеек за переданный строительный материал, 386 408 рублей 34 копейки за переданное электричество, 1 937 100 рублей, по устранению недостатков сданных работ, пени в сумме 968 рублей 55 копеек, за некачественно выполненную работу, неустойку в сумме 224 452 рублей 80 коп, за несвоевременно сданную работу по Акту приема передачи от 27.03.2017 г., неустойку в сумме 20 797 рублей, за несвоевременно сданную работу по Акту приема передачи от 17 февраля 2017, штраф в сумме 192 955 рублей 97 коп, за не выполненные работы в связи с расторжением договора от оставшейся суммы договора, расходыпо организации негосударственной строительно-технической экспертизы для определения качества выполненных работ, в сумме 24 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные - удовлетворены частично. В обоснование решения суд указал, что ответчиком мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ не представлено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения в размере 1 108 068,94 руб., госпошлины в размере 7 984,46 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб.

От истца по первоначальному иску поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 11 августа 2016 года между ООО "ЯрСталь" (Заказчик) и ООО "СтройКом" (Подрядчик) был заключён договор подряда N 110816, согласно которому (п.1.1.) Подрядчик принимает на себя обязательства своим иждивением в объёме, в сроки и на условиях настоящего договора выполнить на Объекте строительство очистных сооружений ливневых стоков по цене, согласно Протоколу согласования твёрдой договорной цены (приложение N 1 к Договору.) Объектом строительства по договору является комплексная многоэтажная и среднеэтажная жилая застройка с объектами социальной и инженерной инфраструктуры по адресу: Московская область, Мытищинский район, городское поселение Мытищи, восточнее д. Погорелки. 1 этап строительства (пункт. 1.1.).

Общая стоимость работ по Договору, согласно новой редакции ДС N 1 от 11.01.2017 года, составила 24 000 020,00 рублей.

Согласно договору (пункт 6.3.), оплате подлежат фактически выполненные Подрядчиком и принятые Заказчиком работы.

Расчёт между сторонами за принятый результат работ осуществляется Заказчиком на основании подписанных Сторонами промежуточных актов приёма результата работ по форме КС-2 и КС-3 (пункт 6.5.), не позднее 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания руководителями Сторон Акта приёма-передачи (100%) всего объёма работ (подпункт 6.5.3.).

В случае задержки оплаты за выполненные работы, Подрядчик может потребовать от Заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,05% от стоимости просроченного обязательства, за каждый день просрочки (пункт 8.2.).

Подрядчиком ООО "СтройКом" выполнены, а заказчиком ООО "ЯрСталь" приняты промежуточные работы и затраты на их выполнение на сумму 17 601 791,00 рублей, что подтверждается:

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 и Актом о приёмке выполненных работ N 1 от 28.11.2016 год на сумму 2 480 651,00 рублей;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 и Актом о приёмке выполненных работ N 2 от 20.12.2016 год на сумму 7 684 269,00 рублей;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 и Актом о приёмке выполненных работ N 3 от 25.01.2017 год на сумму 1 751 085,00 рублей;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 и Актом о приёмке выполненных работ N 4 от 17.02.2017 год на сумму 2 232 756,00 рублей;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 5 и Актом о приёмке выполненных работ N 5 от 27.03.2017 год на сумму 3 453 120,00 рублей.

Указанные работы оплачены Заказчиком в сумме 11 003 255,33 рублей (включая аванс), что подтверждается:

- п\п N 276 от 23.08.2016 в сумме 1 500 000,00 руб. (аванс);

- п\п N я282 от 26.08.2016 в сумме 300 000,00 руб.;

- п\п N 379 от 27.10.2016 в сумме 1 000 000,00 руб. (аванс);

- п\п N 386 от 07.11.2016 в сумме 1 500 000,00 руб. (аванс);

- п\п N 438 от 08.12.2016 в сумме 300 000,00 руб.;

- п\п N 459 от 20.12.2016 в сумме 300 000,00 руб.;

- п\п N 466 от 22.12.2016 в сумме 1 166 307,31 руб.;

- п\п N 30 от 24.01.2017 в сумме 1 000 000,00 руб.;

- п\п N 49 от 27.01.20/7 в сумме 500 000,00 руб.;

- п\п N 66 от 06.02.2017 в сумме 500 000,00 руб.;

- п\л N 72 от 09.02.2017 в сумме 500 000,00 руб.;

- п\п N 128 от 03.03.2017 в сумме 672 066,02 руб.;

- п\п N 178 от 25.03.2017 в сумме 664 882,00 руб.;

- п\п N 274 от 26.04.2017 в сумме 300 000,00 руб.;

- п\п N 325 от 11.05.2017 в сумме 300 000,00 руб.

По выполненным и принятым работам на сумму 3 453 120,00 рублей за март 2017 года у Заказчика перед Подрядчиком образовалась задолженность в сумме 805 288,17 рублей по основаниям неуплаты.

Оплачено работ на сумму 300 000, 00 руб. (п\п N 325 от 11.05.2017).

В ходе выполнения работ за указанный период у Подрядчика перед Заказчиком образовалась задолженность:

- за поставленные (проданные) материалы в сумме 1 342 740,00 рублей;

- за потреблённую электроэнергию в сумме 386 408,34 рублей.

Кроме этого, подлежит зачёту выплаченный Заказчиком аванс в сумме 618 683,49 рубля (пропорциональная стоимость выполненных работ п.2.4. договора).

Указанные суммы задолженности и аванса подлежат зачёту при расчёте задолженности Заказчика.

Таким образом, задолженность Заказчика перед Подрядчиком за указанные работы составляет 805 288,17 рублей (3 453 120,00 руб.-300 000, 00 руб. - 1 342 740,00 руб. - 386 408,34 руб. - 618 683,49 руб.).

Данная задолженность образовалась за период март 2017 года и является случаем задержки оплаты за выполненные работы, в связи с которыми, на основании подпункта 8.2.1. договора, подлежит начислению неустойка (пеня).

Согласно расчету истца, неустойка по задолженности за март 2017 составляет 30 198,00 рублей (805 288.17 руб. х 0,05% х 75 дней (период с 17.04.2017 по 01 июня 2017).

15.05.2017 года в период действия договора Подрядчиком получено предложение Заказчика о расторжении договора по соглашению сторон (исх.N 170512_12 от 12.05.2017).

Подрядчиком ООО "СтройКом" выполнены и 24.05.2017 года представлены к передаче, а Заказчиком ООО "ЯрСталь" безосновательно не приняты и не подписаны промежуточные этапы работ и затраты на их выполнение в сумме 6 398 229,00, что подтверждается:

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 17.05.2017 на сумму 6 398 229,00 рублей, а также Актом, о приёмке выполненных работ N 6 от 17.05.2017.

Заказчик выполненные работы в 15-дневный срок в нарушение п.6.4. договора не принял, от подписания актов уклонился, обоснованный письменный отказ от приёмки результата работ Подрядчику не направил.

В дальнейшем стороны не составляли акт с перечнем дефектов, недоработок, недостатков и сроков их устранения, как это предусмотрено пунктом 6.7. договора.

Вопрос о составлении соответствующего экспертного заключения независимой экспертной организацией, согласно пункту 6.9. договора, Заказчиком не ставился.

Заказчик нарушил свои обязательства по приёмке и оплате в срок выполненных работ, в связи с чем обязан оплатить Подрядчику задолженность по выполненным и не принятым работам на сумму 6 398 229,00 рублей, согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 17.05.2017 и Акту о приёмке выполненных работ N 6 от 17.05.201 7.

В период выполнения таких работ у Подрядчика перед Заказчиком образовалась задолженность за поставленные (проданные) материалы в сумме 798 105,00 рублей.

Кроме этого, при расчёте задолженности подлежит зачёту также выплаченный Заказчиком аванс в сумме 1 146 348,59 рублей (пропорциональная стоимость выполненных работ п.2.4. договора).

В связи с таким обстоятельством, сумма задолженности составляет 4 453 775,41 рублей (6 398 229,00 руб. - 798 105,00 руб. - 1 146 348,59 руб.).

Неустойка за задержку оплаты выполненных работ, согласно пункту 8.2. договора по расчету истца, составила 33 403 рубля (4 453 775,41 руб. х 0,05% х 15 дней (периоде 15.06.17 по 01.07.17).

Общий размер задолженности составляет 4 453 775,41 + 805 288,17 = 5 259 063,58 руб.; общий размер неустойки составляет 30 198 + 33 403 = 63 601 руб.

Расчет неустойки и задолженности проверен судом первой инстанции, признан верным.

Ответчик свои обязательство по приемки не выполнил, акты без законных на то оснований не подписал, в связи с чем соответствующие акты суд первой инстанции признал подписанными, а работы принятыми.

Срок оплаты наступил, доказательств оплаты не представлено.

В обоснование своих встречных требований заказчик ссылается на те обстоятельства, что свои обязательства общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" не выполнило в полном объеме, а именно: не выполнило в указанный срок до 23 января 2017 года, всех обязательств, в виде работ по всему объекту, выполнив только часть работ, а именно на сумму 16 200 923 рублей.

- из выполненных работ, сданных 28 ноября 2016 г, разработка грунта и устройства основания под фундаментную плиту, на сумму 2 480 561 рублей 00 копеек.

- из выполненных работ, сданных 20 декабря 2016 года, устройство основания под фундамент под плиту и заливки фундаментной плиты ФП1 на сумму 7 684 269 рублей.

- из работ, сданных 25 января 2017 г., с нарушением сроков на 2 дня, устройство Стен Стм. 1.1. и Стм. В.В. на сумму 1 751 085 рублей 00 коп.

- из выполненных работ, сданных 17 февраля 2017 года, устройство Стен Стм.1.1.,Стм. Б.Б. и Стм. В.В. на сумму 2 232 756 рублей, где стены Стм. 1.1. и Стм. В.В. где запроцентованны были незаконно, дважды субподрядчиком, что подтверждается КС2 от 25.01.2017 г., и актом КСЗ от 25 января 2017 года, на сумму 1 751 085 рублей, в связи с чем работы на сданные виды должны быть уменьшены на данную сумму. От суммы по сдачи работ от 17 февраля 2017 г., необходимо вычесть сумму 1 400 868 рублей, с учетом процентов. Таким образом, сданные работы по данному акту составляют 831 888 рублей 00 копеек, которые были сданы с нарушением сроков на 25 дней т.к сданы 17 февраля 2017 года, а должны были быть сданы 23 января 2017 года т. к оплаты авансового платежа была проведена 23.08.2016 г., а по условиям договора срок выполнения работ 5 месяцев с момента авансового платежа.

- из выполненных работ, сданных 27 марта 2017 года, с нарушением сроков на 65 дня, устройство плит ПП-1 и ПП-2 на сумму 3 453 120 рублей 00 коп.

Остальные работы в виде засыпки пазух с послойным тромбованием грунта расторгнут в виду нарушений сроков выполнения работ, согласно п.п.10.4.,п.п. 10.4.1., п.п. 10.4.2., Договора.

По выполненным работам Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" (ОГРН 1107746069903, ИНН 7221684656) сданных по КС2 N 1 от 28.11.16 г., по разработке грунта на сумму 1 480 000 рублей, не было произведено вывоза и уборки данного грунта, в связи с чем данные работы выполнены были другой организацией на сумму 296 000 рублей, а именно ООО "С-Главстрой". По сданным работам по КС 2 N 4 от 17.02.17 г, по КС 2 N5 от 27.03.17 г., были вынуждено проведены работы по устранению недостатков, в виде выравнивания верхних и боковых поверхностей жбэлементов, устранения сколов, шлифовкой стен и фундаментной плиты, устранение раковин на поверхности бетона, выравнивания геометрии стен, с привлечением других организаций.а именно ООО "ГОРОДСКИЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ", в июне 2017 года, на что было затрачено 1 641 100 рублей. Всего по устранению недостатков возникших по вине Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" (ОГРН 1107746069903, ИНН 7221684656) было затрачено 1 937 100 рублей.

Соответственно работы в виде засыпки пазух, гидроизоляции внутренней и внешней, устройств стен Стм. 2.2., и Стм. А.А., на сумму 6 431 845 рублей проводила другая организация, а именно ООО "ГОРОДСКИЕ СТРОИТЕЛЬНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ", в виду того, что с Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙКОМ" от 12 мая 2017 года в порядке п. 10.4.2 Договора, в следствии нецелесообразности дальнейшего ведения работ по вине подрядчика и п.п.10.4.1.

Договора существенных нарушений сроков в одностороннем порядке расторгло данный договор, о чем имеется уведомление подрядчика N 170512-12 от12.05.17 г. и протокол совещания N 1205-2 от 12.05.2017 г.

Заказчик передал материалов на сумму 7 642 215 рублей 96 копеек, которые не входят в сумму договора т.к. обязательства выполнялись их иждивением, о чем свидетельствует, договор и акты приема передач строительных материалов, а также универсально-передаточные документы, была предана электроэнергия, которая не оплачена по актам N 310117/э от 31.01.17г., N 311216 от 31.12.16г., N 311016 от 31.10.16г., N 301116 от 30.11.16г., N 280217/э от 28.02.17г., N 310317/э от 31.03.17г.

По мнению заказчика, также подлежит взысканию пеня по некачественно выполненным работам, устранения дефектов, доработок из расчета 0,05 % от суммы 1 937 100 рублей 00 копеек, согласно п. 8.1.1 Договора, составляет 968 рублей 55 копеек.

Неустойка, за нарушение сроков сданных работ, от 27 марта 2017 года на 65 дней, по устройству плит ПП-1 и ПП-2, согласно п. 8.1.5 Договора, подлежит взыскание неустойки как за отдельный этап строительства в размере 0,1 % от суммы 3 453 120 рублей, за каждый день просрочки, таким образом, данная неустойка составляет 224 452 рублей 8 коп, за 65 дней.

Неустойка, за нарушение сданных работ от 25 января 2017 г., с нарушением на 2 дня, по устройству Стен Стм.1.1. и Стм. В.В. из суммы 1 751 085 рублей 00 коп.

Неустойка, за нарушение сроков сданных работ, от суммы 831 888 рублей 00 копеек от 17 февраля 2017 года, по устройству Стен Стм.1.1.,Стм. Б.Б. и Стм. В.В. на 25 дней.

Штраф, в связи с расторжением договора как по вине ООО "Стройком" в виду не выполнения работ на сумму договора в размере 6 431 845 рублей, а в порядке п. 8.1.6 Договора, подлежит взысканию штраф в размере 3% от данной суммы, который составляет 192 955 рублей 97 коп.

В связи с некачественно выполненными работами, устранением дефектов, доработок, подлежат, по мнению заказчика, взысканию затраты по их устранению, которые составляют в сумме 1 937 100 рублей 00 копеек.

Вместе с тем Сумма в размере 5 179 351,30 рублей была учтена сторонами при расчётах за выполненные, принятые и оплаченные работы, согласно Справкам о стоимости выполненных работ и затрат и Актам о приёмке выполненных работ N 1; N 2; N 3; N 4 (за ноябрь, декабрь 2016 года и январь, февраль 2017 года).

Остальная сумма в размере 2 140 845,00 рублей, а именно:

- 1 342 740,00 рублей - учтена Подрядчиком при расчёте по иску за выполненные работы, согласно Справке о стоимости выполненных работ и затрат и Акту о приёмке выполненных работ N 5 (за март 2017 года);

- 798 105,00 рублей - учтена Подрядчиком при расчёте по иску за выполненные, но не принятые работы, согласно односторонним Справке о стоимости выполненных работ и затрат и Акту о приёмке выполненных работ N 6 (за май 2017 года).

Сумма в размере 386 408, 34 рубля за переданное электричество при выполнении настоящего договора учтена Подрядчиком при расчёте по иску за март 2017 года.

В рамках обязательств по приёмке выполненного результата работ (Раздел 6 договора) Заказчик принял надлежаще выполненные результаты работы без замечаний в отношении недостатков, оплатил их.

Мотивированного отказа от принятия работ Подрядчику не заявлял (пункты 6.5.1., 6.5.2.).

Перечень дефектов, недоработок, недостатков с указанием сроков их устранения сторонами не составлялся (п.6.7.).

По данным вопросам независимая экспертная организация в порядке, предусмотренном п.6.8. договора не привлекалась.

Окончательным документом, фиксирующим обнаруженный недостаток, является заключение независимой экспертной организацией, которая определяется по письменному соглашению сторон (п.6.9).

В последующем Заказчик требований к Подрядчику об устранении каких-либо недостатков не предъявлял.

Как следует из встречного иска, указанные истцом недостатки устранимые.

Таким образом, заказчиком нарушен порядок фиксирования и требования устранения недостатков, допустимых, достоверных и достаточных доказательств вызова истца на объект, для проведения исследования не представлено, как усматривается из материалов дела, все претензии по почте с уведомлением и описью были направлены после принятия первоначального иска к производству, дефектные акты с участием подрядчика отсутствует и т.д. При этом не доказан факт завышения стоимости работ, ходатайства о назначении и экспертизы не завялено, тогда как стоимость работ подрядчиком определена исходя из условий договора, своевременного мотивированного отказа представлено от подписания актов не было, вся необходимая документация передана.

При указанных обстоятельствах ни стоимость материалов, электричества, ни расходы, ни пени за некачественно выполненную работу в сумме 968,55 рублей взысканию не подлежат.

Требование о взыскании штрафа за невыполненные работы в связи с расторжением договора на сумму 6 431 845,00 рублей в сумме 192 955,97 рублей не подлежит удовлетворению, так как указанные работы выполнены Подрядчиком, что подтверждается переданными, согласно письму ООО "СтройКом" ИСХ N 61 от 18.05.2017 года и принятыми 24.05.2017 года ООО "ЯрСталь":

- Актом о приёмке выполненных работ КС-2 N 6 (ЛОС) - 2 экз.;

- Справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 6 - 2 экз.;

- Счёт-фактурой N 00000041 от 17.05.2017 г. - 1 экз.;

- Счёт N 38 от 18.05.2017 г. - 1 экз.

Предложение ООО "ЯрСталь" о расторжении договора подряда N 110816 от года на условиях Дополнительного соглашения (письмо исх.N1 70512_12 от 12.05.2017 года осталось без удовлетворения со стороны ООО "СтройКом" (Претензия Исх.N69 от 05.06.2017 г.).

Уведомлением N 170512_12 от 12.05.17 уведомлял об одностороннем расторжении договора заказчиком, из письма N170515_01 от 15.05.2017 следует, что сам заказчик просил ООО "Гранель" прекратить доступ на строительную площадку сотрудникам подрядчика с 15.05.2017, что свидетельствует о том, что в полном объеме подрядчик лишен был возможности выполнить работы, нарушение срока выполнения работ было действительно допущено, но несущественно.

При этом письмом N 73 от 06.06.17 предлагал заключить допсоглашение к договору о его расторжении.

Вместе с тем подрядчиком выполнены работ с нарушением промежуточных срока, доказательств, подтверждающих отсутствие вины не представлено, в связи с чем встречный иск в части неустойки в размере 248 751,8 руб. признан подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного, суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме, встречный иск удовлетворил в части взыскания неустойки в размере 248 751,8 руб.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что направлял в адрес подрядчика мотивированные отказы от подписания актов.

Судом не принимается данный довод заявителя ввиду следующего.

Заявитель ссылается на письма N 170526_03 и N 170526_05 от 26.05.2017 (т. 1 л.д. 128-129) и доказательства направления указанных писем в адрес подрядчика (т. 2 л.д. 9).

При этом из этих писем не усматривается, какие именно нарушения были выявлены заказчиком, каким положениям договора не соответствуют выполненные работы.

В письме N 170526_03 от 26.05.2017 истец по встречному иску указывает, что работы должны быть подтверждены соответствующей исполнительной документацией, при этом факт получения исполнительной документации никак не оспаривает.

В письме N 170526_05 от 26.05.2017 указывает, что работы выполнены с грубыми нарушениями, не указывая в чем именно заключались нарушения, подтверждает факт получения исполнительной документации.

Довод заявителя о том, что подрядчиком не была передана исполнительная документация, судом не принимается в силу следующего.

Исполнительная документация передана Заказчику в полном объёме с Актами скрытых работ, Паспортами и Сертификатами (Акт приёма-передачи от 05.05.2017 г.) (т. 1 л.д. 29-30).

По требованию Заказчика Объект выполнялся из его материалов, которые использовались в строительстве согласно Отчётному документу по использованию строительных материалов по договору подряда N 110816 от 11.08.2016 год.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в актах.

Согласно п.6.4. Договора заказчик обязан в срок не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней принять промежуточный результат работ Подрядчика, оформить (подписать) представленные Подрядчиком акты КС-2 и КС-3 и оплатить результат работ Подрядчика или направить Подрядчику обоснованный письменный отказ от приёмки результата работ.

Аналогичное обязательство Заказчика прописано в п.6.5.2. Договора "...либо направить Подрядчику мотивированный отказ от принятия результата работ".

Согласно п. 6.5.3 договора окончательный расчет между сторонами за 100 % результат выполненных подрядчиком работ осуществляется не позднее 30 календарных дней с момента подписания руководителями сторон акта приема-передачи (100%) всего объема работ.

Далее п.6.7. Договора в случае направления Заказчиком Подрядчику мотивированного отказа от подписания актов по форме КС-2 и КС-3, стороны составляют акт с перечнем дефектов, недоработок, недостатков (далее "Недостатки") и сроков их устранения.

Заказчик, установивший недостатки, как заинтересованная сторона, право которой нарушено, должен был оформить Акт с конкретным перечнем недостатков и сроков их устранения и направить его Подрядчику.

Вопреки указанным договорным обязательствам, Заказчик:

- не направлял Подрядчику мотивированного (обоснованного) отказа от принятия результата работ;

- не оформлял Акт с перечнем недостатков и сроков их устранения Подрядчиком;

- не направлял его Подрядчику.

Поскольку Заказчик не исполнил указанных обязательств, то Стороны не обсуждали вопросы наличия недостатков и по этому к достижению (не достижению) согласия не прибегали (пункт 6.8.).

По этой же причине Стороны не прибегали к установлению недостатков независимым экспертным способом, результаты которого должны были являться окончательным документом, фиксирующим обнаруженный недостаток (пункт 6.9.).

В случае, если по результатам заключения экспертизы будет установлено наличие указанных Заказчиком недостатков, Подрядчик обязан немедленно приступить к их устранению со сроком 10 календарных дней.

Если недостатки не были устранены в установленный сторонами срок, указанный в Акте с перечнем необходимых доработок, либо являются существенными и неустранимыми, Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков (пункт 6.11.).

Поскольку акты приемки выполненных работ оформлены и направлены подрядчиком в адрес ответчика, а последний, получив названные акты, к приемке работ не приступил, акты не подписал и не возвратил их подрядчику, оплату работ не произвел, претензий к объемам, качеству, стоимости работ не предъявлял, суд первой инстанции обоснованно признал односторонние акты доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору подряда.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Довод заявителя, касающийся несогласия с расчетом задолженности, судом отклоняется в силу следующего.

Общая стоимость работ по Договору, согласно новой редакции ДС N 1 от 11.01.2017 года, составила 24 000 020,00 рублей.

Расчёт задолженности Заказчика по оплате работ с учётом стоимости использованного материала следующий:

24 000 020,00 руб. - 7 320 196,30 руб. - 386 408,34 руб. - 11 003 255,33 руб. = 5 290 160, 03 руб., где:

- 24 000 020,00 руб. - сумма договора, соответствующая стоимости выполненных Подрядчиком работ (Справки и Акты N N 1-6);

- 7 320 196,30 руб. - полная стоимость переданного (проданного) материала;

- 386 408,34 руб. - задолженность Подрядчика по электроэнергии;

- 11 003 255,33 руб. - оплаченные Заказчиком работы (п/п - 15 шт.);

- 5 290 160,03 руб. - задолженность Заказчика перед Подрядчиком.

Расчет задолженности проверен судами обеих инстанций и признан верным.

Расчет неустойки апеллянтом по существу не оспорен, судами обеих инстанций проверен, признан верным.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2017 г. по делу N А40-120985/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк Б.П. Гармаев