Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 12АП-8902/17

г. Саратов

13 марта 2018 г.

Дело N А12-7754/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "13" марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" марта 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Борисовой Т.С., Дубровиной О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Дроздовой В.С.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" - Шаповалова С.Л., действующего на основании доверенности от 29.12.2017,

в отсутствие иных участников процесса, уведомленных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 июня 2017 года по делу N А12-7754/2017, (судья А.В. Сурков), по исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, 14; ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к обществу с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" (400075, г. Волгоград, р.п. Гумрак, ул. Моторная, 37А; ИНН 3444075966, ОГРН 1023402973714) третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 49; ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), общество с ограниченной ответственностью "Региональный аттестационный центр" (400137, г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, 17Б; ИНН 3443084990, ОГРН 1083443003247) о взыскании 50000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" в лице Волгоградского городского управления (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" (далее - ООО "Промстройпласт") о взыскании 50000 руб. задолженности по оплате электрической энергии за декабрь 2016 г. по договору энергоснабжения N 3030439/10 от 16.11.2009 г.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил размер иска до 10743527 руб. 67 коп. задолженности.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга") и общество с ограниченной ответственностью "Региональный аттестационный центр" (далее - ООО "РАЦ").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23 июня 2017 года по делу N А12-7754/2017 в ходатайстве общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" об истребовании у публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" и публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" доказательств законности проведения проверки приборов учета отказано.

В ходатайстве общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" об истребовании в Южном филиале ПАО "Промсвязьбанк" г. Волгоград информации о поступлении на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Региональный аттестационный центр" денежных средств от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" и публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" отказано.

В ходатайстве общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" о назначении по делу судебной экспертизы отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" взыскано 10743527 руб. 67 коп. задолженности по оплате электрической энергии за декабрь 2016 г. по договору энергоснабжения N 3030439/10 от 16.11.2009 г., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

С общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 74718 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по основаниям, изложенным в жалобе, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что истцом и третьим лицом не представлены доказательства воздействия на прибор учета. Выводы, сделанные в исследовании, основаны на предположительности и вероятности и не является правовым основанием для установления факта безучетного потребления. По мнению заявителя жалобы, при определении возможного вмешательства в работу прибора учета и возможного нарушения пломбы необходимо специальные технические познания.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил суду апелляционной инстанции письменный отзыв, в соответствии с которым находит обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в пределах, установленных статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "Промстройпласт" (покупатель) договора энергоснабжения N 3030439/10 от 16.11.2009 г., предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, самостоятельное или через привлеченных третьих лиц оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, обязанного оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги (п. 1.1 договора).

По правилам п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В пункте 5.1 договора стороны установили, что определение количества потребленной покупателем в расчетном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучетного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с сетевой организацией.

По условиям п. 5.4 договора, при непредставлении покупателем сведений о потреблении энергии (мощности) за расчетный период, расчет производится по замещающей информации. При непредставлении указанных сведений более двух расчетных периодов определение количества потребления энергии покупателем производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы покупателя до сообщения сведений о потреблении энергии (мощности) без последующего перерасчета. Предоставленные последние показания СКУЭ будут считаться начальными для последующего определения расхода энергии.

Порядок учета электроэнергии при наличии актов безучетного потребления энергии (мощности) установлен п.п. 5.7, 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 договора.

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины поставки энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Применительно к п. 1.3 договора, расчетным периодом является календарный месяц.

Безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного законодательством РФ и настоящим договором порядка ее учета, выразившемся во вмешательстве в работу СКУЭ со стороны покупателя и/или третьих лиц или несоблюдении установленных настоящим договором сроков извещения гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ, а также в иных действиях покупателя и/или третьих лиц, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Порядок расчетов за потребленную энергию (мощность) согласован сторонами в разделе 7 договора.

Пунктом 155 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 (в редакции Постановлений Правительства РФ от 28.12.2012 г. N 1449, от 30.12. 2012 г. N 1482, от 30.01.2013 г. N 67) (далее - Основные положения) на собственника прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, возложена обязанность обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений. Демонтаж прибора учета в целях осуществления его поверки производится в порядке, установленном в пункте 149 настоящего документа.

Результаты поверки прибора учета удостоверяются знаком поверки (поверительным клеймом) и (или) свидетельством о поверке.

После проведения поверки прибора учета такой прибор учета должен быть установлен и допущен в эксплуатацию в порядке, предусмотренном настоящим разделом.

Согласно п. 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Статья 309 ГК РФ обязывает стороны надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. 310 ГК РФ).

ПАО "МРСК Юга" является территориальной сетевой организацией, а, следовательно, согласно ст. 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ, субъектом розничных рынков электрической энергии.

Пункт 167 Основных положений, предоставляет субъектам электроэнергетики, обеспечивающим снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующим поставщикам (энергосбытовым, энергоснабжающим организациям) и сетевым организациям, право проводить проверки соблюдения потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) порядка учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно выводам суда первой инстанции, в ходе проверки учета электрической энергии на объекте, эксплуатируемом ответчиком (производственная база), ПАО "МРСК Юга" выявлен факт безучетного потребления электрической энергии (вмешательство во внутреннюю схему прибора учета электроэнергии с целью искажения данных о потреблении электроэнергии, несоответствие оттиска пломбы гос.поверки), о чем составлен акт серии ЮЛ N 101119 от 14.12.2016 г., с участием представителя ответчика, отказавшегося от подписания акта, но сделавшего записи о возражениях, что подтверждено подписями двух незаинтересованных представителей.

Как следует из Основных положений, в обязанность сетевой организации входит составление в установленном настоящим документом порядке акта о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 26).

Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора (п. 84).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 192).

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учёта), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление(обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (п. 194).

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтённом потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (п. 195).

Со стороны истца представлены доказательства соблюдения вышеуказанного порядка документального оформления выявленного факта безучетного энергопотребления ответчика, а также составления расчета спорного объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии (мощности).

Судом первой инстанции установлено, что участие работников ООО "РАЦ" при проверке у ответчика вызвано приобретением (покупкой) ПАО "МРСК Юга" у ООО "РАЦ" индикатора обнаружения устройств дистанционного управления счетчиками, что подтверждается товарной накладной и перепиской указанных юридических лиц. Представители ООО "РАЦ" присутствовали при проверке в качестве специалистов обладающих необходимыми познаниями в эксплуатации указанного прибора.

Подписание работниками ООО "РАЦ" акта серии ЮЛ N 101119 от 14.12.2016 г. в качестве незаинтересованных лиц, не может свидетельствовать о недействительности указанного акта, поскольку подтверждением присутствия директора ООО "Промстройпласт" Пастернак В.Г. при проверке являются его рукописные возражения в акте, а об отказе от подписания акта свидетельствует отсутствие росписи в графе потребителя (уполномоченного представителя потребителя).

При проведении проверки ПАО "МРСК Юга" также производилась ее видеофиксация.

Судом первой инстанции также принято во внимание то, что проверка проводилась на охраняемой территории, допуск на которую, а также к прибору учета, который находился в закрытом сооружении, был получен работниками ПАО "МРСК Юга" с разрешения руководства ответчика.

Как следует из обстоятельств дела, сведения о недостоверности показаний прибора учета ответчика были получены ПАО "МРСК Юга" при сравнении с показаниями установленного рядом контрольного прибора учета сетевой организации, а также наличием на приборе учета ответчика пломбы гос.поверки с несоответствующим оттиском.

Согласно выводам заключения ООО "РАЦ" по результатам использования индикатора обнаружения устройств дистанционного управления счетчиками, при проведении анализа электромагнитного излучения счетчика ответчика выявлено побочное излучение на частоте 309 МГц амплитудой 37 дБ/мкВ, что соответствует частоте и мощности излучения электронной схемы приемника сигналов дистанционного управления, позволяющих несанкционированно, дистанционно изменять режим работы прибора учета, с целью внесения искажений в результаты измерений (занижения объемов) потребляемой электрической энергии.

При рассмотрении апелляционной жалобы, с учётом того, при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы по делу, а в предмет доказывания по делу входит - имелось ли вмешательство, предусматривающее изменение схемы прибора учета, апелляционный суд определением от 22 сентября 2017 года по делу N А12-7754/2017 назначил судебную экспертизу, производство которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский университет "МЭИ" (филиал в г. Волжском, ОГРН 1027700251644, ИНН 7722019652, адрес: 404110, Волгоградская область, г. Волжский, пр. Ленина, 69), экспертам Стрижиченко Александру Васильевичу, Курьянову Василию Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Присутствуют ли в спорном приборе учета детали, не предусмотренные его конструкцией?

2. Имеются ли следы вмешательства, предусматривающие изменение схемы прибора учета (дополнительная пайка и т.д.)?

3. Соответствуют ли оттиски пломб, установленных на приборе учета электроэнергии, образцам оттисков, применяемых заводом-изготовителем и поверителем?

4. Вскрывалась ли картонная коробка? Соответствуют ли одноразовые пломбировочные устройства, установленные на картонной коробке, подлинным?

Согласно выводам экспертов от 09 февраля 2018 года:

Ответ на 1 вопрос: картонная коробка не вскрывалась. Одноразовые пломбировочные устройства, установленные на картонной коробке, соответствуют подлинным.

Ответ на 2 вопрос. По представленным заводом-изготовителем образцам пломб возможен некатегорический вывод. Выявленные отличия в оттисках пломб изложены в пункте 3.2.

Ответ на 3 вопрос. В приборе учета имеются следы низкокачественной ручной пайки, обнаружены потеки и брызги припоя.

Ответ на 4 вопрос. В спорном приборе учета детали, не предусмотренные его конструкцией, не обнаружены.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Выводы судебной экспертизы от 09 февраля 2018 года свидетельствуют об отсутствии вмешательства потребителя в работу прибора учета, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, т.е. об отсутствии безучетного потребления электрической энергии.

Доказательств того, что Обществом было допущено вмешательство в прибор учета, которое повлекло изменение, искажение его данных, истцом не представлено.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд считает, что требования истца о взыскании стоимости безучетного потребления за декабрь 2016 года являются необоснованными.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 июня 2017 года по делу N А12-7754/2017 отменить. В иске отказать.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В связи с отменой решения суда первой инстанции судебные расходы подлежат распределению между сторонами по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы апеллянта по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение дела апелляционной жалобы подлежат взысканию с ответчика в размере 3000 руб. в связи с удовлетворением апелляционной жалобы в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 июня 2017 года по делу N А12-7754/2017 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промстройпласт" 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "МЭИ" (филиал в г. Волжском, ИНН 7722019652, адрес: 404110, Волгоградская область, г. Волжский, пр. Ленина, 69) денежные средства в сумме 115600 руб. по экспертизе, перечисленные платежным поручением от 14 сентября 2017 года N 23576.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

Т.С. Борисова О.А. Дубровина