Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 01АП-601/18

13 марта 2018 г.

А38-10275/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д.5, пом. П3) и общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ОГРН 1145837002794, ИНН 5837061167, г. Пенза, ул. Кижеватова, д.26)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017

по делу N А38-10275/2017,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" и общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза"

о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.08.2017 по делу N 03-21/37-2017,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - Исаковой Я.Н. по доверенности от 09.01.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" - Исаковой Я.Н. по доверенности от 01.06.2017,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - ООО "Лабиринт-Волга", заявитель) и общество с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - ООО "Альфа Пенза", заявитель) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 03.08.2017 по делу N 03-21/37-2017.

Решением от 15.12.2017 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителям в удовлетворении требований.

ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" не согласились с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят его отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителей, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в ходе проведения мониторинга рекламы, распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы, сотрудниками Управления 03.02.2017 выявлен факт распространения через почтовые ящики многоквартирного жилого дома N 12В по ул. Анникова г. Йошкар-Ола рекламы электронных испарителей VAPS в листовке "Красное&Белое" N 222/ 24 января - 6 февраля /2017.

Рекламная листовка содержала в том числе следующую информацию: "НОВИНКА! Электронный испаритель. 6 насыщенных вкусов! Всего 99 р. 99 за 1 штуку. Электронный испаритель VAPS в ассортименте: виноград, дыня, зеленое яблоко, классический, вишня, кофе. Хватает на 400 затяжек. Предложение действительно при наличии товара в магазине. Дополнительные скидки по карте постоянного покупателя не предоставляются. На нашем сайте вы можете ознакомиться с ассортиментом и ценами, а также отложить товар и забрать его в удобное для вас времяrazvitie@krasnoe-beloe.ru Есть вопрос или комментарий? Пишите! Наш номер: +79227033000. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 кв.м 8-922-01-01-011, razvitie@krasnoe-beloe.ru.

На основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Управление письмом от 20.04.2017 N 03-09/3139 ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по признакам нарушения части 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Письмом от 12.05.2017 N АК/31963/17 ФАС России наделила Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по признакам нарушения Закона о рекламе.

Определением от 26.05.2017 Управление возбудило дело N 03-21/37-2017 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Управление приняло решение от 03.08.2017, которым признало ненадлежащей рекламу электронных испарителей VAPS, распространенную заявителями при помощи листовок в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, противоречащей требованиям части 8 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1); решено выдать ООО "Альфа Пенза", ООО "Лабиринт-Волга" обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Кроме того, ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" выданы предписания от 03.08.2017, которым им предписано в семидневный срок со дня получения предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы курительных принадлежностей с нарушением требований части 8 статьи 7 Закона о рекламе. О выполнении предписаний необходимо уведомить Управление в течение трех дней с момента их исполнения.

ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" не согласились с решением и предписаниями антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной заявителями информации, содержащейся в листовках, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - сети магазинов "Красное&Белое" и реализуемой в них продукции, в том числе электронным испарителям VAPS, формирование поддержания интереса к объектам рекламирования и их продвижению на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

Так, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок (часть 8 статьи 7 Закона о рекламе).

При этом перечень табачных изделий и курительных принадлежностей, приведенный в данной норме, не является исчерпывающим.

Поскольку электронные испарители используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, суд обоснованно указал, что электронные испарители могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.

Из информации, имеющейся в рекламе, следует, что электронный испаритель VAPS используется для вдыхания содержащихся в нем веществ, о чем свидетельствует и информация "хватает на 400 затяжек". Слово "затяжки", используемое в рекламе, ассоциируется у потребителей с процессом курения.

Как установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, поставку электронных испарителей VAPS в магазины "Красное&белое" осуществляет ООО "Атлант", которое сообщило, что в состав жидкости электронных сигарет "VAPS" входят растительный глицерин, пропиленгликоль, натуральные растительные экстракты, пищевой ароматизатор, ванилин, вода, очищенный никотин.

Поскольку электронные испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, суд верно признал, что они относятся к курительным принадлежностям.

Из материалов дела следует и суд установил, что реализацию товаров, в том числе электронных испарителей VAPS, в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы осуществляют ООО "Лабиринт-Волга", ООО "Альфа Пенза".

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется в городе Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

Так, ООО "Альфа Пенза" осуществляет торговую деятельность в следующих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными подразделениями: ул. Й. Кырли, д. 1, ул. Эшкинина, д. 25, ул. Мира, д. 70б, ул. Чехова, д. 14, ул. Первомайская, д. 126, ул. Советская, д. 177а, ул. Машиностроителей, д. 16, ул. Дружбы, д. 91, ул. К. Либкнехта, д. 39, ул. Перво- майская, д. 76, ул. Пролетарская, д. 28/1, ул. Рябинина, д. 33, ул. Садовая, д. 58, ул. Эшкинина, д. 6.

ООО "Лабиринт-Волга" осуществляет торговую деятельность в следующих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными подразделениями: ул. Машиностроителей, д. 26, ул. Петрова, д. 22, ул. Волкова, д. 60, Ленинский проспект, д. 17, ул. Чернякова, д. 7б, ул. Луначарского, д. 34, Ленинский проспект, д. 8, ул. Транспортная, д. 4, ул. К. Либкнехта, д. 67д, ул. Лебедева, д. 59, бул. Чавайна, д. 35, бул. Свердлова, д. 49.

При этом судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Альфа Пенза", ООО "Лабиринт-Волга" в период с января по февраль 2017 года осуществляли реализацию товаров, указанных в рассматриваемой рекламной листовке: кофе Jacobs Monarch 95 г + 38 г, колбаса Варшавская полукопченая, 400 г, колбаски полукопченые Тирольские, Карпатские, 300 г, грудинка Кубанская, 350 г., холодец домашний, 500 г, карбонад копчено-вареный, 350 г, грудинка по-домашнему нарезка, 100 г, килька балтийская пряного посола, 350 г, сельдь филе кусочки в масле, 300 г, тунец кусочками, 130 г, форель слабосоленая филе-кусок, 150 г, горбуша холодного копчения ломтики, 120 г, скумбрия холодного копчения, нарезка, 300 г, greenfield чай черный 100 пакетиков, Tess pleasure чай черный шиповником и яблоком 100 пакетиков, Curtis earl grey чай черный с бергамоте 100 пакетиков, Egoiste х.о. кофе молотый в растворимом 100 г, Tess pleasure чай черный с шиповником и яблоком, 100 г, Great Bean Rich кофе 95 г; Jardin коф 75 г, Curtis Orange Chocolate чай черный, 25 пакетиков, Curtis Mango Chocola чай черный, 25 пакетиков, Лисма крепкий чай черный, 50 пакетиков, шампиньоны консервированные резаные, 425 мл, огурцы муромские, 900 г, томаты черри, 550 г, икра из кабачков, 520 г, горошек ГОСТ, 400 г, ассорти овощное, 900 г, огурцы маринованные, 680 г, манго в натуральном соке, 680 мл, кукуруза консервированная, 425 мл, электронный испаритель VAPS.

Таким образом, предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы, в том числе по указанным адресам, осуществляют указанные хозяйствующие субъекты, а значит, они имели прямой коммерческий интерес к рекламе продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение продаж этой продукции в сети магазинов "Красное&Белое". Доказательств обратного заявителями не представлено.

Кроме того, в рассматриваемой рекламе имелось указание на следующее предложение: "Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 кв.м 8-922-010-10-11,azvitie@krasnoe-beloe.ru и приведен номер для вопросов и комментариев +79227033000.

Антимонопольным органом установлено, что абонентом номеров +79220101011, +79227033000, указанных в качестве контактных в рассматриваемой рекламе, на момент распространения листовок, а равно регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru с даты регистрации домена 22.03.2007 и по настоящее время являлось ООО "Лабиринт".

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, ООО "Лабиринт", ООО "Лабиринт-Волга", ООО "Альфа Пенза" входят в одну группу лиц на основании статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку учредителем данных лиц является одно и то же лицо.

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется ООО "Лабиринт" при осуществлении предпринимательской деятельности только в Челябинской области. На территории Республики Марий Эл ООО "Лабиринт" деятельность не осуществляет.

Кроме того, представленные в материалы дела договоры аренды нежилых помещений в г. Йошкар-Оле по адресам, по которым ООО "Альфа Пенза", ООО "Лабиринт Волга" осуществляется деятельность по розничной продаже товаров, содержат ссылку на электронный адрес обществ: rasvitie@krasnoe-beloe.ru

На этом основании суд правомерно признал, что домен krasnoe-beloe.ru, номера телефонов +79220101011, +79227033000 фактически используют ООО "Альфа Пенза", ООО "Лабиринт-Волга" при осуществлении предпринимательской деятельности и построения коммуникаций с контрагентами.

В этой связи в силу положений пунктов 5, 7 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" являются рекламодателями и рекламораспространителями спорной рекламы, следовательно, именно они несут ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод о том, что заявители не осуществляли рекламную деятельность, фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, обоснованно признан судом несостоятельным, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление листовок и их фактическое распространение.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителями части 8 статьи 7 Закона о рекламе является правильным.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписания вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителям в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "Лабиринт-Волга" и ООО "Альфа Пенза" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 по делу N А38-10275/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" и общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А. Рубис