Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2018 г. N 09АП-5375/18

г. Москва

14 марта 2018 г.

Дело N А40-204337/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Нео-Фарм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-204337/17, принятое судьей О.В. Сизовой (шифр судьи 84-1783)

по заявлению ООО "НЕО-ФАРМ" (ОГРН 1037732007620, ИНН 7732121736, дата регистрации 15.10.2003, 117246, Москва, ул. Обручева, д. 55А)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по г. Москве (ОГРН 1057746466535, ИНН 7724232030, дата регистрации 21.03.2005, 129626, Москва, Графский переулок, д. 4/9)

третье лицо: Филиал Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО г. Москвы

об отмене Постановления от 07.09.2017 г. N 24-01674, незаконным распоряжение от 07.08.2017 г. N 01-08-081 о продление плановой выездной проверки, признании плановой проверки недействительной.

при участии:

от заявителя:	Лозовский В.О. по доверенности от 20.11.2017;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НЕО-ФАРМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене Постановления от 07.09.2017 г. N 24-01674, о признании незаконным распоряжения от 07.08.2017 г. N 01-08-081 о продление плановой выездной проверки, признании плановой проверки недействительной.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2017 г. производство в части требований о признании незаконным и отмене распоряжения от 07.08.2017 г. N 01-08-081 о продлении плановой выездной проверки, признании плановой проверки недействительной прекращено, в удовлетворении оставшихся заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель административного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о соблюдении заявителем 10-ти дневного срока установленного п. 2 ст. 208 АПК РФ на обращение в суд.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Прекращая производство по делу в части требований о признании незаконным и отмене распоряжения от 07.08.2017 г. N 01-08-081 о продлении плановой выездной проверки, признании плановой проверки недействительной суд первой инстанции указал, что оспариваемое распоряжение и плановая проверка не обладают признаками ненормативного правого акта, не возлагают на заявителя дополнительные обязанности. Соответственно, не подлежат обжалованию в рамках главы 24 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении оставшейся части заявленных требований, суд первой инстанции указал, что процессуальных нарушений, не позволивших административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности, а также нарушений, влекущих невозможность использования доказательств административным органом не допущено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Так, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части прекращения производства по делу.

Как верно указано судом, по смыслу положений ст. 27-29 и ст. 198 АПК РФ в судебном порядке может быть обжалован ненормативный правовой акт уполномоченного органа, содержащий обязательные для исполнения предписания, распоряжения, незаконно возлагающий на юридическое лицо какие-либо обязанности и влекущий правовые последствия.

Оспариваемые распоряжение и плановая проверка признаками подобного ненормативного правового акта не обладают и обязательные для исполнения предписания не содержит.

Арбитражный суд рассматривает дела об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности (§ 2 главы 25 АПК РФ), а также дела об оспаривании ненормативных правовых актов (глава 24 АПК РФ).

При таких обстоятельствах производство по делу в части заявленных требований о признании незаконным и отмене распоряжения от 07.08.2017 г. N 01-08-081 о продлении плановой выездной проверки, признании плановой проверки недействительной обосновано прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Относительно Постановления от 07.09.2017 г. N 24-01674 судом первой инстанции установлено следующее.

Исходя из положений статьи 23.49, части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, приказа Роспотребнадзора от 09.02.2011 N 40 "Об утверждении Перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

18 августа 2017 года в 14 час 30 минут по адресу: г. Москва, ул. Борисовские пруды, д. 14, к.4, в ходе проведения плановой выездной проверки аптечного пункта ООО "НЕО-ФАРМ" установлено, что юридическим лицом ООО "НЕО-ФАРМ" допущены следующие нарушения:

- по полученным результатам экспертного заключения филиала Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО города Москвы, регистрационный номер 24-01098 от 03.08.2017 г. установлено, что: в результате микробиологических исследований БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники, 30 пакетов по 2 г, дата изготовления 05.2017 г. срок - годности 05.2020. изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул.. д. 1В. юр. адрес: 125040. г. Москва, 3-я ул. Ямского поля, влад. 2. корп. 13, ТУ 10.89.19-008-54911318-2017. свидетельство о гос. регистрации N RU.77.99.32.003.E.000797.02.17 от 20.02.2017 г., протокол N38-5502. показатель исследования "плесени" превышает величину допустимого уровня, при норме не более 100 КОЕ/г, результат исследования составил 4,0x102 КОЕ/г.

08.08.2017 г. проведён повторный отбор образцов (проб) партии БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники, 30 пакетов по 2 г. дата изготовления 05.2017 г.. срок годности 05.2020. изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". Адрес - производства: 603011, г. Нижний Новгород, Июльских дней ул., д. 1В. юр. адрес: 125040. г. Москва. 3-я ул. ямского поля. влад. 2. корп. 13. ТУ 10.89.19-008-54911318-2017. свидетельство о гос. регистрации N RU.77.99.32.003.Е.000797.02.17 от 20.02.2017 г., протокол N38-5502 (3 упаковки) на исследования, испытания, оценку в целях обеспечения государственного контроля (надзора) на соответствие: "Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю); TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции". TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", и другим нормативным документам.

По полученным результатам экспертного заключения филиала Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО города Москвы, регистрационный номер 24-01217 от 18.08.2017 г. установлено, что:

- образец N 1: БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники. 30 пакетов по 2 г. дата изготовления 05.2017 г., срок годности 05.2020. изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул., д. 1В, юр. адрес: 125040. г. Москва. 3-я ул. ямского поля. влад. 2. корп. 13. ТУ 10.89.19-008-5491 1318-2017. Свидетельство о гос. регистрации N RU.77.99.32.003.E.000797.02.17 от 20.02.2017:

В образце N 1 БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники (протокол N 38-5907 от 16 августа 2017 г.). показатель исследования "плесени" превышает величину допустимого уровня: при норме не более 100 КОЕ/г, результат исследования составил 2.7x103 КОЕ/г;

- образец N 2: БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники. 30 паке-тов по 2 г, дата изготовления 05.2017 г.. срок годности 05.2020. изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА", адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул., д. 1В, юр. адрес: 125040, г. Москва. 3-я ул. ямского поля, влад. 2. корп. 13. ТУ 10.89.19-008-54911318-2017, Свидетельство о гос. регистрации N RU.77.99.32.003.Е.000797.02.17 от 20.02.2017:

В образце N 2 БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники (протокол N38-5908 от 16 августа 2017 г.). показатель исследования "плесени" превышает величину допустимого уровня: при норме не более 100 КОЕ/г. результат исследования составил 3.5x103 КОЕ/г;

- образец N 3: БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники. 30 пакетов по 2 т. дата изготовления 05.2017 г.. срок годности 05.2020. изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул.. д. 1В. юр. адрес: 125040. г. Москва, 3-я ул. ямского поля, влад. 2. корп. 13. ТУ 10.89.19-008-5491 1318-2017. Свидетельство о гос. регистрации #N RU.77.99.32.003.Е.000797.02.17 от 20.02.2017:

В образце N 3 БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники (протокол N 38-5909 от 16 августа 2017 г.). показатель исследования "плесени" превышает величину допустимого уровня: при норме не более 100 КОЕ/г. результат исследования составил 2.9x10 3 КОЕ/г.

Из объяснений сотрудника Филиала Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" в ЮАО города Москвы следует, что в соответствии с поручением от 13.07.2017 г. N 24-01098 на объекте ООО "НЕО-ФАРМ" по адресу: г. Москва, Борисовские пруды, д. 14. корп. 4. филиалом ФБУЗ "ЦГиЭ в городе Москве" в ЮАО города Москвы совместно с Территориальным отделом Управления Роспотребнадзора по г. Москве в ЮАО г. Москвы 19.07.2017 г. произведен отбор продукции, в количестве 11 образцов: БАД к пище "Лаверон для мужчин", БАД к пище фиточай "Лактафитол", БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники, БАД к пище микроводоросль "СПИРУЛИНА ВЭЛ", Зубная паста серии Professional "SPLAT" Medical Herbs/Лечебные травы", АРОМА ШАМПУНЬ с высоким содержанием эфирных масел (вербена, чайное дерево, авокадо), "ФАРМАЦПТРУС" Шампунь для окрашенных волос с экстрактом грейпфрута, Соски A VENT серии Natural, Бутылочки для кормления AVENT, БАД к пище "Лактогон" (проведена экспертиза маркировки упакованной пищевой продукции), БАД к пище "Успокаивающие травы" (проведена экспертиза маркировки упакованной пищевой продукции).

В связи с несвоевременным предоставлением документов ООО "НЕО-ФАРМ" на продукцию (свидетельство о гос. регистрации, сертификаты соответствия, удостоверения качества и безопасности, товарные накладные) образцы были доставлены в испытательный лабораторный центр 25.07.2017 г.

Согласно протокола отбора, на исследование в ИЛЦ поступил образец БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники, 30 пакетов по 2 г в картонной упаковке, 2 упаковки, дата изготовления 05.2017 г. срок годности 05.2020, изготовлено: ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул. д. 1 В.

При кодировке образца "БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники", отделом ОСЭЭ допущены технические ошибки: неверно указана дата изготовления 16.03.2017, вместо 05.2017 г., срок годности 16.03.2019 г. вместо 05.2020 г. изготовитель: АО "Красногорсклекарства". 143444. Московская область, г. Красногорск, мкр. Опалиха. Мира ул.. д. 25, вместо ООО "Торговый Дом ЦЭРЕРА". адрес производства: 603011. г. Нижний Новгород. Июльских дней ул. д. 1 В.

При отборе образцов продукции на микробиологические исследования, оценив внешний вид упаковки (продукция находилась в заводской упаковке, пакеты по 2 г. в картонной упаковке, заламинированные), руководствуясь пунктом 4.10. раздела 4. ГОСТ 31904-2012 "Методы отбора проб для микробиологических испытаний": "если масса (объем) лабораторной пробы продукта не установлена в нормативной документации на конкретный вид продукции, то от каждой выборочной единицы отбирают не менее 1 штуки продукции в потребительской таре", был осуществлён отбор не асептическим способом, помещён в сумку-холодильник, доставлен в ИЛЦ.

БАД к пище растительный чай "Похудей" с ароматом земляники в состав которого входит порошкообразная смесь не лекарственных растений, а именно гибискус и александрийский лист, относится к БАДам на растительной основе, в т.ч. цветочная пыльца: таблетированные, капсулированные, порошкообразные без и с добавлением микроорганизмов - пробиотиков, а не к БАДам на растительной основе, в т.ч. цветочная пыльца: смеси высушенных лекарственных растений (чаи).

На основании протокола лабораторных испытаний N 38-5502 от 01.08.2017 г. по результатам исследований выдано экспертное заключение N 24-01098 от 03.08.2017 г. в котором оценка показателей (результаты исследований), в том числе плесени, проведена по нормативу, указанному в протоколе лабораторных испытаний, в соответствии с разделом 1.9 приложения 2. TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции": "БАД на растительной основе, в т.ч. цветочная пыльца: таблетированные, капсулированные, порошкообразные без и с добавлением микроорганизмов пробиотиков", а не по разделу 1.9 приложения 2. TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции": "БАД на растительной основе, в т.ч. цветочная пыльна: смеси высушенных лекарственных растений (чаи)".

На основании изложенного должностными лицами административного органа составлен протокол об административном правонарушении и вынесено обжалуемое постановлением N 24-01674 от 07.09.2017 г. о привлечении ООО "НЕО-ФАРМ" к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд соглашается с выводами изложенными в обжалуемом решении, о соблюдении административным органом положений ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывода суда первой инстанции являются ошибочными и основанными на неверном толковании норм права, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений в виде наложения штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренная частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, состоит, в том числе, в нарушении продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, не соответствующих таким требованиям, если эти нарушения создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам заявителем не представлено.

Административное наказание назначено должностным лицом с соблюдением требований ст. 4.1 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы заявителя жалобы о нарушении административным органом положений Федерального закона от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Апелляционный суд отмечает, что в силу ст. 13 Закона от 26.12.2008 г. N 294-ФЗ в исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных исследований, испытаний, специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящих выездную плановую проверку, срок проведения выездной плановой проверки может быть продлён руководителем такого органа, но не более чем на двадцать рабочих дней.

Их материалов административного дела следует, что срок проведена проверки продлен в связи с проведением специальных экспертиз, результаты которых положены в основу обжалуемого постановления.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой протокол испытаний и иные доказательства не могут быть приняты, так как в данном случае предметом исследования являлся БАД к пище растительный чай "Похудей" ТУ 10.89.19-008-5491 1318-2017, в свою очередь предметом исследования ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Нижегородской области" являлся Бад Растительный "Похудей для здоровья людей" ТУ 9197-008-54911318-04. Таким образом, представленные заявителем доказательства не подтверждают качество товара и не подтверждают верность классификации заявителя по приложению 2 ТР ТС 021/2011.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-204337/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин