Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2018 г. N 08АП-17454/17

город Омск

14 марта 2018 г.

Дело N А81-2247/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17454/2017) конкурсного управляющего Насырова Фарида Замильевича на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 ноября 2017 года по делу N А81-2247/2015 (судья Матвеева Н.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего Насырова Фарида Замильевича о признании недействительными сделок должника, заключенных с обществом с ограниченной ответственностью "ЯРГЕО" (ОГРН 1038900502728 ИНН 8901014564), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Севергазстрой" (ОГРН 1028900578640 ИНН 8903000782)

установил:

решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.11.2016 по делу N А81-2247/2015 акционерное общество "Севергазстрой" (далее - АО "Севергазстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Насыров Фарид Замильевич.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании недействительными соглашений о прекращении обязательств зачетом от 11.12.2015, от 31.12.2015, от 29.02.2016 N 1, от 29.02.2016 N 2, оформленных между АО "Севергазстрой" и обществом с ограниченной ответственностью "ЯРГЕО" (далее - ООО "ЯРГЕО"), применении последствий недействительности сделок в виде восстановления взаимных обязательств АО "Севергазстрой" и ООО "ЯРГЕО" на сумму 14 032 641 руб. 87 коп.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.11.2017 по делу N А81-2247/2015 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- суммы авансовых платежей, подлежащих погашению по оспариваемым соглашениям, перечислены до возбуждения дела о банкротстве, поэтому требования по погашению авансовых платежей подлежали включению в реестр; в связи с совершением зачета кредитор получил предпочтительное удовлетворение своего требования;

- на момент заключения оспариваемых соглашений у должника существовали требования иных кредиторов, в том числе по заработной плате;

- суд первой инстанции в нарушение положений Закона о банкротстве пришел к выводу о том, что наличие неисполненных требований перед другими кредиторами, существовавших на дату совершения оспариваемых сделок, не является безусловным основанием для удовлетворения заявления конкурсного управляющего;

- условиями договора подряда предусмотрена только возможность заключения соглашения о зачете в отношении возврата суммы непогашенного аванса, что не может свидетельствовать о воле сторон на отсутствие повторной передачи денежных средств;

- наличие между сторонами договоров купли-продажи противоречит выводу суда о простом возврате должником товара в целях исполнения подрядных обязательств;

- право собственности на приобретенные товары и материалы принадлежало должнику, что подтверждается договорами купли-продажи, поэтому они не могли быть просто переданы в собственность заказчику по договору подряда;

- обязательства сторон по оспариваемым сделкам прекратились зачетами, а не надлежащим исполнением, поскольку у должника не было обязанности передать принадлежащее ему имущество (товары) ООО "ЯРГЕО";

- обязанность по возврату товара могла возникнуть только в отношении давальческих материалов, таких материалов заказчик должнику не предоставлял;

- заключение соглашений о зачете не являлось необходимым для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, и они не были заключены в рамках обычной хозяйственной деятельности;

- делая вывод о непревышении спорными сделками 1 % от балансовой стоимости активов должника, суд не учел, что спорные сделки являются взаимосвязанными, в таком случае должен учитываться общий размер прекращенного обязательства, который превышает 1 % от балансовой стоимости активов должника;

- ООО "ЯРГЕО", совершая оспариваемые сделки, знало о неплатежеспособности должника, что подтверждается представленной в дело перепиской между ООО "ЯРГЕО" и ООО "НОВАТЕК".

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "ЯРГЕО" представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий должника, ООО "ЯРГЕО", иные лица участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. ООО "Сервисные технологии" направило в суд телеграмму о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.11.2017 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, исходил из того, что оспариваемые сделки не могут считаться совершенными с предпочтительным удовлетворением требований ООО "ЯРГЕО", поскольку оспариваемые сделки являлись не погашением задолженности за ранее переданный товар, а возвратом самих материалов, которые были согласованы и оплачены заказчиком авансовыми платежами. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что спорные сделки совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве). Сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (пункт 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Согласно пункту 11 названного постановления, если сделка с предпочтением была совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закон о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закон о банкротстве, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Таким образом, оспаривая сделки по прекращению обязательств зачетом по основаниям статьи 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий по правилам о распределении бремени доказывания должен доказать оказание отдельному кредитору, в настоящем случае ООО "ЯРГЕО", предпочтения в отношении удовлетворения требований в сравнении с иными кредиторами.

В подтверждение своих доводов о том, что совершением оспариваемых сделок, ООО "ЯРГЕО" оказано предпочтение в удовлетворении его требования о возврате авансов, конкурсный управляющий указал на факт совершения сделок после принятия заявления о признании АО "Севергазстрой" банкротом, а также на наличие требований иных кредиторов, которые включены в настоящее время в реестр, а также задолженности по заработной плате перед работниками предприятия.

Между тем, конкурсным управляющим не учтено следующее:

Как усматривается из материалов дела, 04.03.2014 между ООО "ЯРГЕО" (заказчик) и ОАО "Севергазстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N Я-48/23-2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта: "Обустройство Ярудейского месторождения на период пробной эксплуатации. Вахтовый жилой поселок (ВЖК), Пожарное депо, Опорная база промысла (ОБП), Топливно-заправочный пункт (ТЗП), Площадка связи (ПС)", указанного в приложении N 1 и сдать результаты заказчику по акту приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, а также выполнить другие работы, перечисленные в договоре, которые возникнут в период гарантийного срока, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их стоимость в порядке и на условиях договора.

Общая стоимость договора составляла 1 366 891 460 руб. (с учетом НДС 18 % - 208 508 866 руб. 78 коп.), их которых 649 527 630 руб. - твердая цена, включающая стоимость всех работ подрядчика; 715 122 140 руб. - ориентировочная стоимость основных материалов и оборудования поставки подрядчика, приобретаемых им в соответствии с пунктом 3.7 договора; 2 241 690 руб. - твердая цена на проведение пуско-наладочных работ (пункты 3.1, 3.1.1 3.1.2, 3.1.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.7 договора подрядчик осуществляет приобретение и поставку материалов и оборудования согласно разделительной ведомости поставки материалов и оборудования (приложение N 6), а также заключение договоров перевозки материалов и оборудования поставки подрядчика и договоров услуг на выполнение погрузочно-разгрузочных работ, приемки и хранению поставляемых материалов и оборудования, на основании протоколов согласования поставки подрядчика, подписанных уполномоченными представителями сторон и скрепленных печатью предприятий подрядчика и заказчика.

В соответствии с разделительной ведомостью поставки материалов и оборудования (приложение N 6) подрядчик разделяет весь перечень материалов и оборудования поставки подрядчика на отдельные группы по назначению. На каждую отдельную группу материалов и оборудования подрядчик предоставляет на согласование заказчику не менее трех коммерческих предложений от разных поставщиков с указанием их стоимости, условий оплаты, сроков поставки. Предложения поставщиков оформляются подрядчиком в форме аналитической справки (приложение N 12).

Заказчик в течение семи дней, с момента получения от подрядчика данных коммерческих предложений рассматривает их и письменно уведомляет подрядчика о принятом решении либо об отказе в согласовании предоставленных коммерческих предложений. В случае несогласования предложений подрядчика, заказчик самостоятельно предоставляет подрядчику наименование поставщика, осуществляющего поставку соответствующей группы материалов/оборудования (пункт 3.7.1 договора).

В силу пункта 3.7.2 договора выбор организации, осуществляющей приемку, погрузочно-разгрузочные работы, хранение и материалов/оборудования поставки подрядчика до приобъектного склада, стоимость ее услуг стороны осуществляют в порядке и сроки, установленные пунктом 3.7.1 договора.

Результаты согласования заказчиком коммерческих предложений поставщиков, наименование организации, оказывающей услуги по приемке, погрузочно-разгрузочным работам, хранению и доставки материалов/оборудования поставки подрядчика оформляются сторонами путем подписания уполномоченными представителями протоколов поставки подрядчика (приложение N 11) (пункт 3.7.3 договора).

Согласно пункту 4.1 договора оплата работ по настоящему договору осуществляется ежемесячно, следующим образом: за материалы и оборудование (пункт 4.1.1) заказчик в период с даты подписания договора по 31.12.2014 выплачивает аванс подрядчику на приобретение материалов, поставляемых подрядчиком по настоящему договору, в сумме 342 000 000 руб. в течение 10 календарных дней с момента предъявления оригинала банковской гарантии на основании выставленного счета на оплату, по выполнению условий пункта 3.7 договора.

Стоимость материалов и оборудования поставки подрядчика, вовлеченных в производство, включается в акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) по ценам, установленным сторонами в протоколах согласования поставки подрядчика (приложение N 11) с учетом стоимости доставки до объекта, и оплачивается заказчиком в соответствии с пунктом 4.1.2 договора за исключением стоимости материалов и оборудования поставки подрядчика с учетом стоимости доставки до объекта, приобретенных за счет авансов заказчика.

Пунктом 4.1.2 договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 календарных дней после предоставления подрядчиком: исполнительной документации, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанного подрядчиком, заказчиком, технадзором и акта использования материалов и оборудования поставки заказчика с обязательным приложением отчета подрядчика о расходовании материалов и оборудования поставки заказчика по установленной форме по данному конкретному акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной сторонами, счета-фактуры подрядчика на полную стоимость выполненных работ, журнала учета выполненных работ формы N КС-6а, общего журнала работ, подписанного реестра актов выполненных работ за отчетный месяц, подписанного сторонами акта монтажа оборудования, подписанной сторонами накладной на отпуск давальческих (переработку) материалов на сторону по форме М-15, подписанного сторонами акта приема-передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15, реестра путевых листов, заверенных копий путевых листов, расчетов стоимости машино-часа техники, транспортной схемы мобилизации, расчета стоимости мобилизации/демобилизации.

Если подрядчик указывает в отчете стоимости МТР поставки подрядчика, прилагаемом к соответствующему акту о приемке выполненных работ, материалы поставки подрядчика, которые ранее не были согласованы заказчиком в соответствующем протоколе согласования, то в этом случае заказчик производит оплату только стоимости работ по акту, а оплата материалов производится после выполнения подрядчиком установленной пунктом 3.7 договора процедуры согласования приобретения этих материалов.

В силу пункта 18.7 договора, в случае прекращения действия договора подрядчик обязан в течение 5 банковских дней возвратить заказчику сумму непогашенного аванса. Заказчик обязуется принять сумму непогашенного аванса на размещенный заказ подрядчика поставщикам материалов и оборудования. Зачет суммы аванса в счет оплаты выполненных и принятых заказчиком работ допускается в этом случае только на основании соответствующего письменного соглашения.

То есть стороны, по существу оговорили в этом пункте, что подрядчик не обязан возвращать заказчику авансы по приобретенным, но не поставленным материалам, поскольку забирать эти материалы будет уже сам заказчик.

Согласно пункту 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В случае, если работа выполняется с использованием материалов заказчика, пунктом 1 статьи 713 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

При этом под давальческими материалами понимаются материалы, которые принимаются организацией (подрядчиком) от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119Н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов").

Как указано выше, условиями договора предусмотрено, что подрядчиком осуществляется установка оборудования, а также используются в работе материалы, определенные заказчиком и подрядчиком в разделительной ведомости. Подрядчику для приобретения материалов и оборудования, предоставляемых заказчиком, выделен аванс. При этом выбор подрядчиком поставщиков материалов и оборудования, предоставляемых заказчиком, осуществляется только по согласованию с заказчиком. Приобретенные подрядчиком материалы и оборудование без согласования с заказчиком, оплачиваются только после процедуры согласования.

Более того, стоимость приобретенных подрядчиком согласованных материалов и оборудования за счет авансов заказчика не включается в акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

А в случае прекращения договора материалы, ранее не полученные подрядчиком от согласованных поставщиков, но оплаченные за счет авансов заказчика, от поставщиков забирает заказчик, а не подрядчик.

Таким образом, из анализа приведенных условий договора подряда следует, что приобретаемые подрядчиком материалы и оборудование на выделенный заказчиком авансовый платеж фактически являются давальческими материалами, хотя и не передаются непосредственно от заказчика к подрядчику до начала выполнения работ, а потому должны быть возвращены заказчику при их неполной переработке.

Из материалов дела усматривается, что 31.08.2015 ООО "ЯРГЕО", руководствуясь пунктом 18.1 договора, письменно уведомило АО "Севергазстрой" о своем намерении расторгнуть договор в связи с существенным нарушением им условий договора о сроках выполнения работ (том 3 листы дела 134-136).

АО "Севергазстрой" 30.10.2015 обратилось к ООО "ЯРГЕО" с просьбой сократить объем работ, выполняемых подрядчиком, выразив при этом готовность передать все приобретенные для строительства материалы (том 3 лист дела 137).

Учитывая изложенное, отказ от исполнения договоров подряда заявлен ООО "ЯРГЕО" на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки.

При этом последствия прекращения договора по данному основанию урегулированы и статьей 728 ГК РФ: подрядчик также обязан возвратить заказчику ранее предоставленные материалы, а если это оказалось невозможным, - возместить их стоимость.

В то же время прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Из условий договора подряда усматривается, что в случае прекращения действия договора подрядчик обязан возвратить заказчику сумму непогашенного аванса.

Из материалов дела следует, что подрядчик передал заказчику материалы и оборудование по товарным накладным N 12 от 30.11.2015, N 181 от 30.11.2015, N 19 от 31.01.2016, N 21 от 31.01.2016, N 25 от 29.02.2016, N 11 от 31.01.2016, N 20 от 31.01.2016.

Затем между ООО "ЯРГЕО" и АО "СГС" 11.12.2015, 31.12.2015, 29.02.2016 подписаны спорные соглашения о прекращении обязательств зачетом.

12.04.2016 стороны подписали соглашение о расторжении договора подряда N Я-48/23-2014 от 04.03.2014, а 26.04.2016 стороны подписали акт приема-передачи незавершенного объекта строительства.

Учитывая условия договора и действия сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что подписав, в порядке, предусмотренном условиями договора подряда, соглашения о прекращении обязательств зачетом, заказчик и подрядчик, по сути, определили завершающее сальдо по договору подряда с учетом частичного выполнения работ, произведенного заказчиком авансирования и приобретенных подрядчиком материалов и оборудования.

Действия, направленные на установление сложившегося в пользу подрядчика сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

Этот вывод отражен в Определении Верховного Суда РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946.

Поскольку в нарушение положений статьи 65 АПК РФ доказательств того, что заказчик помимо определения завершающего сальдо по единственному договору подряда произвел зачет каких-либо требований подрядчика из других обязательств, в материалы дела не представлено, заявление конкурсного управляющего не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 ноября 2017 года по делу N А81-2247/2015 (судья Матвеева Н.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего акционерного общества "Севергазстрой" (ОГРН 1028900578640 ИНН 8903000782) Насырова Фарида Замильевича о признании недействительными сделок должника, заключенных с обществом с ограниченной ответственностью "ЯРГЕО" (ОГРН 1038900502728 ИНН 8901014564), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Севергазстрой", оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17454/2017) конкурсного управляющего акционерного общества "Севергазстрой" Насырова Фарида Замильевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова