Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 02АП-249/18

г. Киров

19 марта 2018 г.

Дело N А82-3101/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Брюхановой В.А., действующей на основании доверенности от 28.08.2017,

представителей ответчика Шушковой А.С., действующей на основании доверенности от 20.06.2017, Завьялова М.Ф., действующего на основании доверенности от 29.08.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2017 по делу N А82-3101/2017, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154 ИНН 7604009440),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Возрождение", публичное акционерное общество "ТНС энерго Ярославль", комитет по управлению муниципальным имуществом мэрии города Ярославля

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - заявитель, ПАО "МРСК Центра", сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 13.01.2017 (в полном объеме изготовлено 27.01.2017) по делу N 03-03/10-16 о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Возрождение" (далее - ОАО "Возрождение"), публичное акционерное общество "ТНС Энерго Ярославль" (далее - ПАО "ТНС Энерго Ярославль"), комитет по управлению муниципальным имуществом мэрии города Ярославля (далее - КУМИ мэрии г. Ярославля).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2017 требования заявителя удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

УФАС настаивает, что Общество, направив в адрес ОАО "Возрождение" акт о безучетном потреблении электроэнергии по прибору учета N 01864888 в отсутствии законных оснований, произведя ненадлежащий расчет объема безучетного потребления электроэнергии, нарушило требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Основываясь на положениях пунктов 2, 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), указывает, что для составления акта о безучетном потреблении электроэнергии необходимо наличие у потребителя обязанности по обеспечению целостности и сохранности данного прибора учета. Между тем трансформаторная подстанция, в которой установлен прибор учета N 01864888, находится в муниципальной собственности г. Ярославля. Документов, подтверждающих, что ОАО "Возрождение" является собственником указанного прибора учета, не представлено. Выступая в качестве сетевой организации, заявитель должен был надлежащим образом установить принадлежность спорного прибора учета, наличие (отсутствие) у ОАО "Возрождение" обязанности по его сохранности до проведения проверки. Злоупотребив своим доминирующим положением, ПАО "МРСК Центра" в отсутствии законных оснований составило акт в отношении ОАО "Возрождение". Оспаривая выводы суда первой инстанции, антимонопольный орган указывает, что оснований для отнесения обязанности по сохранности прибора учета N 01864888 на указанного субъекта у заявителя не имелось. Ответчик поясняет, что указанными действиями заявитель искусственно создал ситуацию, ведущую к неправильному определению объемов потребленной электроэнергии, некорректным начислениям, и, как следствие, создал угрозу введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителю, что в итоге ведет к ущемлению прав и законных интересов ОАО "Возрождение" и ПАО "ТНС Энерго Ярославль". Рассматриваемые действия ПАО "МРСК Центра" повлияли на конкуренцию на смежном товарном рынке, негативные последствия (угроза их наступления) имеют место не только для хозяйствующих субъектов, выступающих в качестве продавцов на данном товарном рынке, но и для потребителей на смежном рынке, что приводит к укреплению позиции заявителя.

ПАО "МРСК Центра" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

ПАО "ТНС энерго Ярославль" в письменном отзыве считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Иные третьи лица письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.12.2015 в УФАС поступило заявление ОАО "Возрождение" о нарушении ПАО "МРСК Центра" антимонопольного законодательства, выразившемся в ненадлежащем расчете объема безучетного потребления электрической энергии (т.2 л.д.7-8).

Приказом Управления от 31.05.2016 N 228 в отношении ПАО "МРСК Центра" возбуждено дело N 03-03/10-16 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (т.2 л.д.99).

В ходе комиссионного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/10-16 ответчиком были установлены следующие обстоятельства.

01.07.2006 между ОАО "Ярославская сбытовая компания" (поставщик, в настоящее время - ПАО "ТНС Энерго Ярославль") и МУП "Возрождение (покупатель, в настоящее время - ОАО "Возрождение") заключен договор поставки электрической энергии N 186 (т.2 л.д.63-71).

В пункте 4.1.1 названного договора установлено, что поставка энергии осуществляется в соответствии с категорией электроприемников путем ее передачи через электрические сети до точек поставки ОАО "Возрождение", указанных в приложении N 3.

Согласно приложению N 3 к договору от 01.07.2006 N 186 через точку поставки ОАО "Возрождение" технологически присоединено СПК "Содружество". Договор поставки электрической энергии с СПК "Содружество" ПАО "ТНС энерго Ярославль" не заключался.

Перечень средств измерения и мест их установки определен приложением N 4 к договору поставки от 01.07.2006. Названным приложением установлено, что объем электроэнергии, потребленной ОАО "Возрождение", определяется совокупностью показаний двух приборов учёта, установленных в ТП-1 N 999151, 150827; объем электроэнергии, потребленной СПК "Содружество", определяется посредством прибора учета N 344451, установленного в ТП-2 (трансформатор тока 6000кВ).

Согласно акту от 14.06.2006 границей эксплуатационной ответственности между ОАО "Ярославская городская электросеть" и ОАО "Возрождение" была установлена в РУ 6кВ ТП N 1 "Возрождение", камера N 2 на 5 см ниже кабельных наконечников на кабеле 6кВ идущего на ТП-2 (т.2 л.д.43).

В акте разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон от 24.02.2011 N 179С/11 (т.2 л.д.73) определено, что электроснабжение ОАО "Возрождение" осуществляется по КЛ-0,4 кВ фид. 9 от ТП-897 (пункт 2). Граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ОАО "Ярогорэлектросеть" и ОАО "Возрождение" установлена в РУ-0,4 кВ в ТП-897 на нижних болтовых соединениях рубильника 9 (пункт 3).

Актом об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) потребителя к электрическим сетям ОАО "Яргорэлектросеть" от 11.03.2011 в точке подключения ОАО "Возрождение" (РУ-0,4 кВ ТП-897 руб. 9, нежилое 1-этажое (производственное) здание г. Ярославль, Тормозное шоссе, д. 120) была установлена величина максимальной мощности 50 кВт (т.2 л.д.53).

07.09.2015 ПАО "МРСК Центра" направило в адрес ОАО "Возрождение" письмо N ЯР/Р-19-3/1815 о предоставлении 15.09.2015 в 09 час. 30 мин. доступа в ТП (находящейся на вашем балансе) для проведения инструментальной проверки прибора учета электрической энергии Меркурий 230 ART03 N 01864888 (т.2 л.д.14).

15.09.2015 при проведении контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства, расположенных по адресу: г. Ярославль, Тормозное ш., д. 120 (ПУ N 01864888), Обществом были выявлены нарушения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя: схема включения электросчетчика собрана неправильно, что привело к недоучету электрической энергии. По результатам проверки был составлен акт проверки работы приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии N 76/39981Ю (т.2 л.д.15).

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии ПАО "МРСК Центра" был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.09.2015 N 76/002073, произведен расчет объёма безучетного потребления исходя из номинального фазного напряжения 6 кВ (т.2 л.д.20).

Согласно названному акту объем потребленной электрической энергии за указанный период составил: 3*295*6000*0,9*432/1,5*1000=1 376 352 кВт*ч; объем электроэнергии, включенный в объем услуг по передаче за расчётный период - 12 945, 6 кВт*ч. По расчету ПАО "МРСК Центра" объем безучетного потребления электрической энергии составил 1 363 406, 4 кВт*ч.

16.09.2015 ОАО "Возрождение" направило в КУМИ мэрии г. Ярославля письмо N 53 о необходимости восстановления схемы учета в ТП, находящейся в муниципальной собственности г. Ярославля (т.2 л.д.9).

16.09.2015 представителями ОАО "Возрождение", ОАО "МЭК" составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и допуска в эксплуатацию спорного прибора учета N 14/15 (т.2 л.д.31).

Письмом от 17.09.2015 N ЯР/Р-19-3/1918-2 ПАО "МРСК Центра" направило в адрес ОАО "Возрождение" экземпляр акта о неучтенном потреблении N76/002073 от 15.09.2015 и справку-расчет к данному акту (т.2 л.д.16).

17.09.2015 ПАО "МРСК Центра" направило ПАО "ТНС энерго Ярославль" письмо N ЯР/Р-19-3/1918-1 о безучетном потреблении электрической энергии ОАО "Возрождение", приложив соответствующие документы (т.2 л.д.51).

Письмом от 09.10.2015 N 03-1-4/3163 ПАО "ТНС энерго Ярославль" сообщило ПАО "МРСК Центра" о наличии согласованной величины максимальной мощности объекта 50 кВт, а также о необходимости осуществления расчета исходя из максимальной мощности объекта (т.2 л.д.52).

В ответ на указанное письмо сетевая организация в письме от 12.10.2015 N ЯР/Р-19-3/2171 указала ПАО "ТНС энерго Ярославль" на необходимость включения объема безучетного потребления электрической энергии в количестве 1 363 406 кВт*ч в объем полезного отпуска РЭС "Яргорэлектросеть" в сентябре 2015 года. Пояснила, что указанная максимальная мощность 50 кВт не относится к спорной точке поставки.

21.10.2015 ОАО "Возрождение" направило в адрес ПАО "МРСК Центра" письмо N 60 о проведении работ по устранению выявленных недочетов (т.2 л.д.32).

28.10.2015 ОАО "Возрождение" направило в ПАО "ТНС энерго Ярославль" письмо N 62 с просьбой не применять к Обществу штрафные санкции (т.2 л.д.30).

Письмом от 02.11.2015 N 63 ОАО "Возрождение" указало сетевой организации на несоразмерность объема электрической энергии, указанного в акте от 15.09.2015, объему электрической энергии, потребляемому ОАО "Возрождение", просило провести контрольные замеры объема потребляемой электроэнергии (т.2 л.д.56).

В ответ на указанное обращение ОАО "Возрождение" ПАО "МРСК Центра" направило письмо от 13.11.2015 N ЯР/Р-19-3/2605, в котором указало на правильность проведения расчетов объемов безучетного потребления электрической энергии (т.2 л.д.10).

Письмом от 06.11.2015 N ЯР/Р-19-3/2519 сетевая организация сообщила ОАО "Возрождение", что полное ограничение режима потребления электроэнергии в отношении точки поставки ПУ N 01864888 в настоящее время не введено; порядок определения объема потребленной электрической энергии по данной точке учета регламентирован требованиями главы Х постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (т.2 л.д.33).

20.11.2015 ОАО "Возрождение" направило в ПАО "МРСК Центра" письмо N 65, в котором просило сетевую организацию направить сотрудников для проверки и опломбировки схемы учёта электрической энергии, прибор учёта N 01864888 (т.2 л.д.34).

11.12.2015 ОАО "Возрождение" направило в ПАО "МРСК Центра" уведомление о проведении повторной проверки состояния схемы измерения электрической энергии на объектах электрохозяйства, расположенных по адресу: г.Ярославль, Тормозное шоссе, д. 120, сообщило, что неисправностей не выявлено (т.2 л.д.57). Также в данном письме ОАО "Возрождение" просило сетевую организацию предоставить разъяснения о расчете неучтенной энергии.

11.01.2016 в ответ на указанное обращение ПАО "МРСК Центра" представило ОАО "Возрождение" расчет объема безучетного потребления, аналогичный представленному в письме от 13.11.2015 N ЯР/Р-19-3/2605 (т.2 л.д.58-59).

При этом УФАС установило, что между ПАО "ТНС энерго Ярославль" и ПАО "МРСК Центра" заключен договор от 09.12.2011 N 7-40 купли-продажи электрической энергии (потерь электрической энергии) и оказания услуг по передаче электрической энергии. Дополнительным соглашением к указанному договору определены 4 точки поставки ОАО "Возрождение". В материалы дела представлен также перечень точек поставки из электрических сетей ПАО "МРСК Центра", сформированный сетевой организацией на основании дополнительных соглашений к договору от 09.12.2011 N 7-40, согласно которому прибор учета N 01864888 является точкой учета СПК "Содружество", в точке поставки ОАО "Возрождение" величина максимальной мощности составляет 50 кВт.

Оценив данные обстоятельства, комиссия УФАС признала, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки (МВт/ч), если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, определяется по формуле, где учитываются максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), и количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 178, 179 и 181 Основных положений подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

В связи с этим Управление пришло к выводу о том, что ПАО "МРСК Центра", располагая сведениями о величине максимальной мощности в спорной точке поставке, ненадлежащим образом произвело расчет объема безучетного потребления электрической энергии ОАО "Возрождение".

Основываясь на положениях пункта 2 Основных положений, пункта 145 Основных положений, пункта 1 статьи 539, статьи 543 Гражданского кодекса российской Федерации, антимонопольный орган заключил, что по общему правилу собственником прибора учёта является собственник энергопринимающих устройств, в котором данный прибор учёта установлен.

В ходе проверки УФАС установило, что трансформаторная подстанция, в которой установлен прибор учета N 01864888, находится в муниципальной собственности г.Ярославля (свидетельство от 10.12.2012), ОАО "Возрождение" не является собственником указанного прибора учета, на него не возложена обязанность по обеспечению эксплуатации, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, и его своевременной замене.

Проанализировав изложенные обстоятельства, Управление признало, что ПАО "МРСК Центра" не имело законных оснований для составления в отношении ОАО "Возрождение" акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.09.2015 N 76/002073 по прибору учета N 01864888.

При этом ответчик заключил, что осуществление проверок приборов учета электрической энергии осуществляется сетевой организацией в рамках оказания услуг по передаче электрической энергии. Деятельность по проверке расчетных приборов учета электрической энергии, в том числе с целью выявления безучетного потребления, является составной частью услуг по передаче электрической энергии, охватываются единой сферой обращения товара. Являясь субъектом естественной монополии, ПАО "МРСК Центра" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ему электрических сетей.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/10-16 комиссия УФАС признала, что ПАО "МРСК Центра" своими действиями по направлению акта о безучетном потреблении по прибору учета N 01864888 в ОАО "Возрождение" в отсутствии законных оснований, а также произведении ненадлежащего расчета объема безучетного потребления электрической энергии ОАО "Возрождение", нарушило запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

13.01.2017 ответчиком принято решение (в полном объеме изготовлено 27.01.2017), в соответствии с которым сетевая организация признана нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т.1 л.д.20-24).

На основании данного решения в адрес заявителя было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранения последствий его нарушения (т.1 л.д.25). ПАО "МРСК Центра" указано в срок до 17.03.2017 отозвать акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.09.2015 N 76/002073, направленный в ОАО "Возрождение" (исх. N ЯР/Р-19-3/1918-2 от 17.09.2015) и ПАО "ТНС энерго Ярославль" (исх. N ЯР/Р-19-3/1918-1 от 17.09.2015).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании их недействительными.

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции удовлетворил требования ПАО "МРСК Центра", признал решение и предписание антимонопольного органа недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 10 названного Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Поскольку ПАО "МРСК Центра" осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Ярославской области, сетевая организация правомерно признана антимонопольным органом и судом первой инстанции занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ей электрических сетей.

Соответственно, заявитель при осуществлении данной деятельности обязан соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем важно отметить, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Сам по себе факт доминирования на рынке, равно как и факт нарушения отраслевых норм, не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства.

Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Соответственно, сфера применения Закона о защите конкуренции ограничена определенным кругом общественных отношений.

Квалификация действий лица как нарушающих запреты, предусмотренные Законом N 135-ФЗ, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на конкретном товарном рынке, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Таким образом, важно доказать, что деяние лица содержит в себе антиконкурентный компонент, подпадающий под сферу регулирования Закона о защите конкуренции и требующий принятия мер антимонопольного контроля.

Из содержания оспариваемого решения следует, что Управлением в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, признаны действия ПАО "МРСК Центра" по направлению акта о безучетном потреблении по прибору учета N 0186488 в ОАО "Возрождение" в отсутствие законных оснований, а также произведению ненадлежащего расчета объема безучетного потребления электрической энергии ОАО "Возрождение".

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод арбитражного суда о том, что антимонопольным органом в данном деле не доказано злоупотребление Обществом своим доминирующим положением в результате совершения рассмотренных действий.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами настоящего дела, 01.07.2006 между ПАО "ТНС энерго Ярославль" (поставщик) и ОАО "Возрождение" (покупатель) был заключен договор поставки электрической энергии N 186 (т.2 л.д.63-73).

Пунктом 2.4.3 названного договора установлена обязанность покупателя обеспечить коммерческий учет поставляемой энергии, в том числе для целей отопления и горячего водоснабжения, учета и контроля передачи энергии третьим лицам, и передачу сведений о количестве фактически принятой и переданной энергии.

В пункте 4.1.1 договора от 01.07.2006 N 186 определено, что поставка энергии осуществляется в соответствии с категорией электроприемников путем ее передачи через электрические сети до точек поставки ОАО "Возрождение", указанных в приложении N 3.

Согласно указанному Приложению через точку поставки ОАО "Возрождение" технологически присоединено СПК "Содружество". Договор поставки электрической энергии с СПК "Содружество" ПАО "ТНС энерго Ярославль" не заключался.

Между тем в 2013 году СПК "Содружество" ликвидировано, соответствующие изменения, определяющее иное лицо в данной точке поставки, в договор поставки электрической энергии от 01.07.2006 N 186 не включены, точка учета из указанного договора не исключена. При таких обстоятельствах арбитражный суд обоснованно признал, что в рассматриваемый период СПК "Содружество" не могло являться потребителем электрической энергии, а также собственником прибора учета, указанного в договоре от 01.07.2006 N 186.

Пунктом 145 Основных положений установлена обязанность собственника прибора учета по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене.

В пункте 2 Основных положений определено, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений).

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии; требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений (пункт 192 Основных положений).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела установлено, 07.09.2015 ПАО "МРСК Центра" направило в ОАО "Возрождение" письмо N ЯР/Р-19-3/1815 о предоставлении последним 15.09.2015 доступа в трансформаторную подстанцию для проведения инструментальной проверки прибора учета электрической энергии Меркурий 230 ART03 N 01864888. В названном письме заявителем прямо указывалось о том, что данная подстанция находится на балансе ОАО "Возрождение" ("находящейся на вашем балансе").

Доступ сотрудников сетевой организации к прибору учета был обеспечен сотрудниками ОАО "Возрождение". 15.09.2015 при проведении контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства, расположенных по адресу: г. Ярославль, Тормозное ш., д. 120 (ПУ N 01864888), сетевой организацией в присутствии представителя ОАО "Возрождение" (ответственный за электрохозяйство Морозов А.Н.) были выявлены нарушения порядка учета электрической энергии.

Результаты проверки отражены в акте проверки работы приборов учета и состояния схемы измерений электрической энергии N 76/39981Ю, который подписан представителем ОАО "Возрождение" без возражений, касающихся лица, осуществляющего потребление электроэнергии.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии ПАО "МРСК Центра" был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.09.2015 N 76/002073, произведен расчет объема безучетного потребления исходя из номинального фазного напряжения 6 кВ. Названные акты направлены сетевой организацией в адрес ОАО "Возрождение" письмом от 17.09.2015.

В письме от 02.11.2015 ОАО "Возрождение" возражало против предъявленных к оплате объемов электрической энергии, предлагая провести контрольные замеры объема потребления, не заявляя доводов относительно неверного определения обязанного субъекта.

Кроме того, заявитель обращает внимание, что именно ОАО "Возрождение" производило и производит расчеты за потребленную электроэнергию по прибору учета N 01864888, гарантирующий поставщик в своих письмах неоднократно указывал, что по точке поставки (ПУ N 01864888) заключен договор снабжения электрической энергией с ОАО "Возрождение", им осуществлялись все расчеты. Именно ОАО "Возрождение" сообщало сетевой организации объемы потребления по данному прибору учета, а в письме от 21.10.2015 сообщило об устранении выявленных нарушений в отношении указанного прибора учета.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, последующую переписку названных хозяйствующих субъектов, руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции обоснованно признал, что на момент составления акта от 15.09.2015 у Общества отсутствовала информация о том, что собственником проверяемого прибора учета является не ОАО "Возрождение".

Из сложившейся обстановки с учетом предпринимаемых ОАО "Возрождение" действий в отношении спорного прибора учета явствовало, что проверка производится в отношении надлежащего лица, акт о неучтенном потреблении составлен в присутствии указанного хозяйствующего субъекта.

В последующем в суд первой инстанции сетевой организацией был представлен акт комиссионного обследования от 02.11.2017, подписанный представителями ПАО "МРСК Центра", ОАО "Возрождение" (энергетик Морозов А.Н.), ООО Объединение "Орбита" (новый собственник здания трансформаторной подстанции), согласно которому прибор учета N 01864888 установлен в ТП-3 ОАО "Возрождение" (т.2 л.д.216).

Таким образом, оснований полагать, что ПАО "МРСК Центра" при проведении проверки спорного прибора учета и составлении акта злоупотребило своим доминирующим положением, суд апелляционной инстанции из материалов настоящего дела не усматривает. Совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление Обществом его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля.

Доводы антимонопольного органа о том, что сетевой организации до проведения проверки следовало надлежащим образом установить принадлежность спорного прибора учета, наличие/отсутствие у ОАО "Возрождение" обязанности по сохранности данного прибора учета, рассмотрены. При этом в рассматриваемом судом случае с учетом конкретных обстоятельств дела оснований сомневаться в принадлежности спорного прибора учета именно ОАО "Возрождение" у сетевой организации не имелось.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что само по себе невыполнение доминирующим субъектом установленной обязанности, либо несоблюдение норм отраслевого законодательства, с неизбежностью автоматически не влечет признание его деяния злоупотреблением доминирующим положением. Вывод о злоупотреблении доминирующим положением должен быть сделан с учетом всех обстоятельств конкретной рассматриваемой ситуации, исходя из доказанности наличия в рассматриваемом поведении антиконкурентного компонента.

В апелляционной жалобе Управление отмечает, что указанными действиями ПАО "МРСК Центра" создается угроза введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии потребителю, что влияет на конкуренцию на смежном товарном рынке. Между тем данные выводы в оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют, исследование вопросов об ущемлении интересов конкретных хозяйствующих субъектов, влияния рассматриваемых действий на смежный товарный рынок в решении УФАС не приведено.

Применительно к выводу УФАС о произведении заявителем ненадлежащего расчета объема безучетного потребления электрической энергии ОАО "Возрождение", необходимости осуществления расчета из величины максимальной мощности 50 кВт, суд первой инстанции признал недоказанным факт наличия в спорной точке подключения максимальной мощности 50 кВт. В основу данного заключения суда были положены требования пункта 1 приложения N 3 Основных положений, пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, положения договора поставки от 01.07.2006 N 186, анализ содержания актов от 14.06.2006 и 11.03.2011. Доводов относительно правомерности и обоснованности указанного вывода арбитражного суда первой инстанции ответчиком в апелляционной жалобе не заявлено.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил требование заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких условиях решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2017 по делу N А82-3101/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.11.2017 по делу N А82-3101/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева