Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 09АП-4238/18

г. Москва

16 марта 2018 г.

Дело N А40-156138/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФКП "НИЦ РКП" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2017 по делу NА40-156138/17, принятое судьей Дранко Л.А. (79-1379)

по заявлению ФКП "НИЦ РКП"

к ФАС

третье лицо: ФГУП "АТЭКС"

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Маркина С.Н. по дов. от 11.12.2017;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по дов. от 13.10.2017;
от третьего лица:	Синицына Е.Б. по дов. от 22.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ФКП "НИЦ РКП" (заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 17.07.2017 года N РГОЗ-061/17 по результатам рассмотрения обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением арбитражного суда 27.12.2017 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Антимонопольным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица не поступал.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27.04.2016 заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении закрытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы (первая очередь)" (номер извещения 0548100000416000001).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в Закрытом конкурсе победителем признано ФГУП "АТЭКС".

По результатам проведения заказчиком закрытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы (I очередь)", номер извещения 0548100000416000001 (далее - Закрытый конкурс) заключен государственный контракт от 15.07.2016 N 47702388027160002290/1 с ФГУП "АТЭКС" на сумму 4 052 827 216,22 руб. (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 5.3 раздела 5 Контракта продолжительность работ по Контракту - 2018-2018 гг. Ежегодный объем работ в соответствии с приложением N 1 "График производства работ" Контракта. В 2016 году работы должны быть сданы не позднее 15 декабря 2016 г., в 2017 работы должны быть сданы не позднее 15 декабря 2017 г., в 2018 работы должны быть сданы не позднее 25 декабря 2018.

Согласно обращению Заказчика, направленному в ФАС России, ФГУП "АТЭКС" не выполнило работы в установленный Контрактом срок.

В связи с этим, 02.06.2017 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, заключенного с ФГУП "АТЭКС". При этом согласно представленные представителями Заказчика документам Заказчик в соответствии с частью 11 статьи 95 Закона о контрактной системе уведомил надлежащим образом ФГУП "АТЭКС" о принятом Решении.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России были установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 19 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п.19.1 раздела 19 Контракта Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Контракта, если нарушения Заказчиком своих обязательств по Контракту, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации, препятствуют исполнению Контракта Генподрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Таким образом, Контрактом предусмотрена возможность ФГУП "АТЭКС" принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

17.07.2017 Комиссией ФАС России принято решение не включать ФГУП "АТЭКС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как видно из материалов дела, 16.05.2017 до принятия Заказчиком решения о расторжении контракта (Решение N 1) ФГУП "АТЭКС" принято решение N9/5/А-1240 об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение N2) по причине неисполнения Заказчиком условий Контракта, а именно: непредставление Заказчиком в полном объеме проектной документа рабочей документации.

В силу ч.20 ст.95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Довод Заявителя о невыполнении ФГУП "АТЭКС" требование вышеназванной нормы Закона о контрактной системе материалами дела не подтвержден.

16.05.2017 ФГУП "АТЭКС" с помощью службы экспресс-доставки DHL направило Решение N 2 Заказчику по юридическому адресу, что подтверждается транспортной накладной 34 0131 2062, в графе "Полное описание содержимого" которой указаны исх. номер и дата Решения N 2, а, именно: исх. N3/5/а-1240 от 16.05.2017.

Согласно распечатки с сайта DHL "Отслеживание грузов DHL Express" Заказчиком данное решение получено 17.05.2017.

Таким образом, ссылка Заявителя на то, что данное решение получено не уполномоченным на то лицом является несостоятельным, поскольку Заказчиком факт наличия сотрудника Беловой И.А. не опровергается, а говорится лишь о том, что ею не могло быть получено Решение N 2, поскольку она работает в другом корпусе, а также ее профессиональная деятельность не связана с получением входящей корреспонденции.

Между тем, факт получения указанного решения не оспаривался Заявителем при рассмотрении его обращения антимонопольным органом.

Таким образом, Заказчику 17.05.2017 стало известно о принятом ФГУП "АТЭКС" Решении N 2.

Исходя из изложенного, у Заявителя имелась возможность ознакомиться с решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Наличие незначительных нарушений порядка уведомления об одностороннем прекращении исполнения Контракта со стороны ФГУГ "АТЭКС" (не направление Решение N 2 всеми предусмотренными частью 20 статьи 95 Закона о контрактной системе способами) не свидетельствует о том, что Заявителем не были допущены существенные нарушения исполнения Контракта.

Согласно п.16 Обзора практики применения законодательства о контрактной системе, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч.12 ст.95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях различные способы доставки соответствующего решения; при этом о надлежащем уведомлении заказчика свидетельствует не сам факт использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при направлении решения нескольких средств связи и доставки, а наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения любым способом доставки.

Согласно ч.21 ст.95 Закона о контрактной системе решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Поскольку ФГУП "АТЭКС" принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта раньше Заказчика, информация об ФГУП "АТЭКС" включению в Реестр не подлежит.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми решениями не нарушены.

Решения вынесены ФАС России с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.12.2017 по делу N А40-156138/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева