Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 15АП-2418/18

город Ростов-на-Дону

20 марта 2018 г.

дело N А32-43399/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.,

при участии (до перерыва):

от истца: Козлова Н.Е. по доверенности от 03.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "МТТ Контрол"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2017 по делу N А32-43399/2017

по иску Центрального банка Российской Федерации в лице Южного главного управления Центрального банка Российской Федерации

к закрытому акционерному обществу "МТТ Контрол"

о взыскании неустойки, об обязании исполнить гарантийные обязательства

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

Центральный банк Российской Федерации в лице Южного главного управления Центрального банка Российской Федерации обратился с иском к закрытому акционерному обществу "МТТ Контрол" о взыскании 1 408 934,94 руб. неустойки, об обязании исполнить гарантийные обязательства.

Истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований; отказ от иска в части требования об обязании исполнить гарантийные обязательства по тем основаниям, что ответчик в ходе судебного разбирательства исполнил гарантийные обязательства в части устранения недостатков, о чем стороны подписали акт от 17.11.2017.

Решением суда от 22.12.2017 принят отказ истца от иска в части требования об обязании исполнить гарантийные обязательства. Взыскано с ответчика 1 408 934,94 руб. неустойки за период с 25.11.2016 по 29.09.2017, а также 33089,35 рублей расходов по уплате госпошлины.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение суда отменить.

В жалобе заявитель поддержал доводы о том, что не проведение технического обслуживания явилось нарушением и условий тендера, и условий договора. В течение полугода после сдачи результатов работ техническое обслуживание не проводилось вообще, а с начала 2017 года техническое обслуживание проводилось неквалифицированным персоналом.

В отзыве на жалобу истец возражал против ее удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Центральным банком Российской Федерации (заказчик) и закрытым акционерным обществом "МТТ Контрол" (исполнитель) заключен договор от 05.06.2015 N 03/04-15.

В соответствии с п.1.1. договора исполнитель принял на себя обязательства выполнить для заказчика работы по созданию телевизионной системы наблюдения и регистрации видеоинформации при совершении кассовых операций (далее - ТСНР) в Расчетно-кассовом центре г. Новороссийск Южного главного управления Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы включают в себя:

1 этап - разработка проектной и рабочей документации;

2 этап - установка оборудования, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы, разработка (при необходимости) исполнительной документации.

Все работы по договору исполнитель обязуется выполнить из своих материалов, своими силами и средствами, а заказчик - принять и оплатить их результат в соответствии с условиями договора (п.1.6.договора).

Согласно пункту 7.1 договора исполнитель гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования, систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующим сертификатами и др., а также качество выполнения всех работ в соответствии с проектной и рабочей документацией и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков, возникших по его вине и выявленных при сдаче-приемке и в период гарантийного срока, включая ремонт оборудования или запчастей.

Согласно пункту 7.3 договора на оборудование и выполненные работы Исполнителем устанавливается гарантийный срок в течение 24 (двадцати четырех) месяцев с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) при соблюдении указанных в проектной и рабочей документации условий эксплуатации оборудования. Указанный акт был подписан 14.08.2015.

При этом, в силу пункта 7.4 договора восстановление работоспособности оборудования в гарантийный период при наступлении гарантийного случая должно быть произведено исполнителем в течение 14 рабочих дней со дня извещения исполнителя о наступлении гарантийного случая.

В гарантийных случаях все расходы по ремонту или замене дефектного оборудования (элемента), включая расходы на выезд представителей исполнителя к заказчику, транспортировку, упаковку и страхование заменяемого оборудования несет исполнитель (п. 7.6 договора).

Кроме того, между истцом и ответчиком подписан договор на проведение работ по техническому обслуживанию телевизионной системы наблюдения и регистрации (ТСНР) от 07.12.2015 N 01\10-15.

В соответствии с условиями договора подрядчик принял на себя обязательства по выполнению для заказчика работ по техническому обслуживанию телевизионной системы наблюдения и регистрации видеоинформации при совершении кассовых операций инв.N 4989098 установленной в кассовом узле расчетно-кассового центра г. Новороссийск Южного главного управления Центрального банка Российской Федерации, находящегося по адресу: г.Новороссийск, ул. Советов\Новороссийской республики 47\16.

Согласно п.10.1 договора он заключен до выполнения сторонами принятых на себя обязательств, включая завершение взаиморасчетов и выполнение гарантийных обязательств. Договор автоматически пролонгируется на каждый год при условии если ни одной из сторон не будет заявлено о его расторжении за 30 календарных ней до истечения срока его действия, если с момента заключения договора прошло не более двух лет и выполняются требования п.2.5. договора. Договор был автоматически пролонгирован сторонами, что подтверждается условиями заключенного между сторонами дополнительного соглашения сторон от 16.03.2016 N 1 к договору от 07.12.2015 N 01\10- 15.

Истцом в связи с появлением неисправностей ТСНР в период гарантийного срока по договору от 05.06.2015 N 03/04-15 в адрес ЗАО "МТТ Контрол" неоднократно направлялись соответствующие извещения о необходимости устранения неисправностей, отраженных истцом в акте о выявленных недостатках и неисправностях ТСНР от 29.09.2017.

При этом ответчик в нарушение гарантийных обязательств, и срока, установленного пунктом 7.4 договора, своевременно не устранил следующие неисправности:

1. в командной сетке ПО Xviewsion не меняется цветовой статус оборудования. Об устранении данной неисправности Истец направил ответчику извещение от 01.11.2016 N 41-7-30/2543. Ответчик направил истцу ответное письмо о получении извещения и планируемом устранении неполадок от 03.11.2016 N396/11-16;

2. зависание видеопотока на всех камерах в ПО Xviewsion. Об устранении данной неисправности истец направил ответчику извещение от 09.12.2016 N 41-7-30/2833, от 13.01.2017 N 41-7-26/57. Ответчик направил истцу ответное письмо ЗАО "МТТ Контрол" от 16.01.2017 N 017/01-17;

3. выход из строя инфракрасной подсветки камер ВКО - 5 и ВКО - 20. Об устранении неисправности истец направил ответчику извещение от 28.03.2017 N 41-7- 26/646;

4. сбой в работе камеры ВКО-8 (запись с перебоями). Об устранении неисправности истец направил ответчику извещение от 28.06.2017 N 41-7-26/1324. Ответчик направил истцу ответное письмо ЗАО "МТТ Контрол" от 30.06.2017 N 271/06- 17;

5. сбои в записи с камер ВКО-25, ВКО-26, ВКО-27, ВКО-28, ВКО-29, ВКО-30, ВКО-31, ВКО-32, ВКО-33, ВКО-34, ВКО-35, ВКО-36, ВКО-37, ВКО-38, ВКРМ-1, ВКРМ- 2, ВКРМ-3, ВКРМ-5, ВКРМ-6, ВКРМ-7, ВКРМ-8, ВКРМ-9, ВКРМ-10. Об устранении неисправности истец направил ответчику извещение от 10.07.2017 N 41-7-26/1423;

6. выход из строя видеокамеры ВКРМ - 23. Об устранении данной неисправности иИстец направил ответчику извещение от 31.07.2017 N 41-7-26/1578. Ответчик направил истцу ответное письмо 03.08.2017 N 320/08-17.

В извещении от 28.06.2017 N 41-7-4 26/1324 заказчиком было повторно сообщено о необходимости устранения неисправности (в командной сетке ПО Xviewsion не меняется цветовой статус оборудования), возникшей 01.11.2016.

В связи с не устранением неисправности истец начислил ответчику неустойку за просрочку исполнения гарантийных обязательств со стороны за период с 25.11.2016 по 29.09.2017, что составляет 309 дней.

Претензионный порядок урегулирования спора соблюден.

Ответчик добровольно устранил все недостатки, о чем стороны подписали акт от 17.11.2017, в связи с чем истец отказался от требования в части исполнения гарантийных обязательств.

Ответчик пояснил следующее.

С момента начала постоянной эксплуатации в течение порядка 3,5 месяцев к работе ТСНР РКЦ Новороссийск по существу не было замечаний. В письме расчетно-кассового центра г. Новороссийск Южного гласного управления центрального банка Российской Федерации (далее - РКЦ Новороссийск) от 13.10.2015 N 5-3-13/36585 была отмёчена нестабильность работы телекамеры ВК3Р-3, которая была устранена. Также в середине октября 2015 года из РКЦ Новороссийск по телефону службой технической поддержки было принято сообщение о выходе из строя источника бесперебойного питания одного из АРМ он также заменен в кратчайшие сроки. Ответчик, считает, что он неукоснительно выполнял обязательства по гарантийному ремонту системы.

Также ответчик полагает, что для обеспечения работоспособности сложных систем, к которым относится и ТСНР РКЦ Новороссийск, одного гарантийного ремонта не достаточно необходимо плановое техническое обслуживание. По состоянию на середину октября 2015 года регулярное, техническое обслуживание (далее-ТО) ТСНР РКЦ Новороссийск ещё не осуществлялось: не выбрана организация для проведения ТО, договор для проведения ТО не заключен.

В письме истца от 20.10.2015 N Т3-5-3-13\37442 передано уведомление, что допуск сотрудника ЗАО "МТТ Контрол" в здание, кассовый узел и кладовые РКЦ Новороссийск для проведения технического обслуживания телевизионной системы наблюдения и регистрации будет осуществляться только после заключения договора на выполнение указанного вида работ. Таким образом, провести плановое ТО до фактического заключения соответствующего договора не представлялось возможным. Этим же письмом истец сообщил, что оговор на проведение работ по техническому обслуживанию телевизионной системы наблюдения и регистрации планируется заключить между РКЦ Новороссийск и ЗАО "МТТ Контрол". Учитывая, что данный договор был в стадии оформления, ответчик счел возможным не акцентировать внимание на длительном отсутствии планового технического обслуживания, которое ставило под вопрос действие гарантийных обязательств. Идя навстречу заказчику ответчик проводил необходимые мероприятия для подготовки к первому ТО ТСНР РКЦ Новороссийск. В рамках этих мероприятий с целью сокращения времени реакции на запросы из РКЦ Новороссийск ответчиком был обучен специалист непосредственно находящийся в г. Новороссийске, для него был запрошен доступ на объект (письмо исх. 285/10-15 от 11102015). Договор 01/1045 на ТО ТСНР РКЦ Новороссийск заключён с ответчиком только в середине декабря 2015 года.

В письме истца от 04.12.2015 N Т3-5-13/43938 ответчику сообщено, что отмечено "замирание видеоизображений с камер в момент окончания записи текущего и начале записи следующего часа, отсутствие визуального уведомления на АРМ администратора о неисправности камер, а в письме истца от 11.12.2015 N Т3-5-13/45079 - о замечаниях к работе резервного блока оперативного архива. Ответчик считает, что истцом необоснованно в письмах, датируемых октябрём и началом декабря 2015 года, в требовании об устранении отмеченных недостатков содержались ссылки на гарантийные обязательства по договору N03/04-15 от 05.06.2015, т.к. по п.7.3 этого же договора, гарантия действует только при условии проведения планового ТО.

Ответчик письмом N 37З/12-15 от 07.12.2015 известил истца о готовности к устранению отмеченных недостатков, как только специалистам будет предоставлен 7 доступ на объект. Получив доступ на объект ответчик приступил выполнению работ по ТО ТСНР РКЦ Новороссийск. Во время ТО был выполнен весь комплекс регламентных работ, регулировки параметров оборудования и настройки программных модулей, предусмотренный "Инструкцией по техническому обслуживанию комплекса технических средств> (МТ.357.ТО.02.02.М) из состава эксплуатационной документации на ТСНР РКЦ Новороссийск. В процёссе ТО также устранялись отмеченные ранее недостатки. При этом специалисты ответчика обнаружили проблемы в работе долговременного архива, которые были устранены.

Ответчик отмечает, что сразу после начала эксплуатации системы отмечались неоднократные сбои по входному электропитанию, что вызывало переход штатных источников бесперебойного питания (ИБП) оборудования ТСПР РКЦ Новороссийск на работу от встроенных батарей. Поскольку сбои по электропитанию происходи длительное время, дольше 15 минут, установленных п.10.5 технического задания для автономной работы, то ресурсов встроенных батареи ИПБ не хватало для поддержания нормальной работы оборудования ТСНР. Кратковременные периоды нормального электропитания не позволяли обеспечить штатную зарядку батарей БП. Особенно важно обеспечение бесперебойного электроснабжения для серверных блоков.

Ответчик полагает, что отключения электропитания явились основной причиной сбоев блоков оперативного архива, блока архива долговременного хранения на которых из-за этого повреждались дисковые накопители и базы данных расположенные на них. Повторяющиеся сбои в системе электроснабжения приводили к накоплению новых ошибок в настройках системы, средствах хранения данных, управления, диагностики. Ответчик отмечает, что в 2015-2016 годах в г. Новороссийск сбои в системе электроснабжения носили массовый характер. СМИ Краснодарского края сообщали, что в 2015 году в Новороссийске произошло свыше 230 аварийных отключений, а до середины января 2016 года было зафиксировано уже 40 аварийных отключений электроэнергии. С целью ограждения оборудования ТСНР РКЦ Новороссийск от нестабильного электроснабжения ответчик письмом от 25.012016 N 015\01-16 запросило руководство РКЦ Новороссийск о возможности переключения оборудования ТСНР на стабильное электропитание. Для выявления причин имеющихся проблем электропитания на объекте 27.01.2016 было организовано совещание рабочей группы Южного Банка России с участием представителя ЗАО "МТТ Контрол". Рабочей группой установлено, что подключение электросети соответствует проекту МТ.357 ПРД,но значение напряжения электропитания на линии обеспечивающей оборудование ТСНР РКЦ Новороссийск, находится вне пределов, определенных п.10.1 технического задания на создание системы (220 В с допустимыми колебаниями напряжения от +10% до -15%). По результатам совещания рабочей группы было осуществлено переключение электропитания оборудования ТСНР РКЦ Новороссийск на другую на линию (фазу) с приемлемым в тот момент значением напряжения.

Ответчик считает, что в данном случае условия эксплуатации не соблюдались, не соблюдались длительное время, при этом создавались серьёзные угрозы повреждения оборудования. Следствием зафиксированных скачков электропитания стало сокращение ресурса серверных блоков, АРМ, ИБП, сетевого оборудования. Схема электропитания системы оставлена прежней, что не может гарантировать параметры, определенные техническим заданием на создание ТСНР РКЦ Новороссийск. Ответчик не получил ответа на предложение начать отсчёт планового срока восстановления настроек ТСНР РКЦ Новороссийск (14 рабочих дней) с момента, когда будет обеспечёно стабильное электропитание.

Исполняя свои обязательства по договору N 01/10-15 от 07.12.2015 на ТО ТСНР РКЦ Новороссийск, ответчик своевременно проводил регламентные работы и обеспечивал ремонт оборудования, если в этом возникала необходимость. В течение 2016 года пока действовал договор N 01\10-15 от 07.12.2015 на ТО.

В письме истца от 15.03.2016 N Т3-5-6-3/9358 ответчику сообщено о значительном ухудшении изображения телекамеры ВКРМ-6. ЗЛО МТТ Контрол" в ответном письме N073/03-16 от 21.03.2016 отчиталось о восстановлении работоспособности телекамеры ВКРМ-6 и сообщило о готовности провести с 23.03.2016 плановое квартальное ТО, которое было осуществлено в согласованные сроки.

В письме истца от 19.07.2016 N Т3-5-6-/9358 сообщалось об ошибке ПО Xviewsion, которая выражалось в возможности авторизации пользователя ТСНР без пароля. Группой технической поддержки ЗАО "МТТ Контрол" было установлено, что имела место некорректная настройка параметров. Наличие специалиста ответчика в г. Новороссийск позволило откорректировать настройки в кратчайшие сроки. Ответчик указывает, что он отчитался перед истцом о принятых мерах по устранению выявленного недостатка в письме N 235\07-16 от 22.03.2016.

В письме Южного ГУ Банка России от 12.08.2016 N Т3-5-6-/30206 сообщалось о выявленной неисправности сервера "горячего резерва" с приложением снимка экрана с информацией системы диагностики. Сотрудником ответчика установлено, что система диагностики верно зафиксировала выход из строя одного жёсткого диска. В серверах ТСНР РКЦ Новороссийск диски организованы в массивы RAID и отказ одного жёсткого диска не приводит к отказу сервера. Запасной жесткий диск немедленно выслан почтой в адрес РКЦ Новороссийск и впоследствии заменён без остановки работы ТСНР. Ремонтные работы по письму от 12.08.2016 N Т3-5-6-/30206 не повлияли на функционирование ТСНР РКЦ Новороссийск. Сечёт о проведённых мероприятиях передан истцу письмом N 271/08-16 от 16.08.2016.

В письме истца от 30.08.2016 N Т3-5-6-9\32522 сообщено о неисправности блока питания и системы охлаждения сервера "горячего резерва", это этой заявке ответчиком для восстановления работоспособности резервного сервера были приняты незамедлительные меры, о которых ответчик проинформировал истца в письме N 295/08- 16 от 30.08.2016.

Следующее сообщение о проблемах ТСНР получено ответчиком в письме истца от 01.11.2016 N 41-7-30/2543, в нем были перечислены следующие неисправности:

1) Не работает ИК-подсветка камеры ВКО-3; 2) Неисправен порт LAN- IP KVM; З) В командной сетке ПО Xviewsion не меняется цветовой статус оборудования.

По п. 1) замечаний ответчик пояснил, что ИК-подстветка как необходимое требование к телекамерам общего обзора в техническом задании не фигурировала, но на этапе проектирования ИК-подстветка для камер этого типа была добавлёна ответчиком как дополнительный бонус. Тем не менее, в телекамеры с отказавшей ИК-подстветкой заменялись в согласованные сроки.

Неисправность КVМ-свича, указанная в п. 2) замечаний не могла существенно повлиять на работу ТСНР РКЦ Новороссийск в целом, поскольку в системе предусмотрено дублирование основных функций аппаратного КVМ-свича на программном уровне.

Настройка командной сетки из п. 3) замечаний является прерогативой администратора ТСНР. Командная сетка (условно-табличный вид) клиента Xviewsion служит для того, чтобы контролировать оборудование ТСНР, диагностировать его состояние. Она не является раз и навсегда заданным разработчиком системы видом. Администратор ТСНР может изменять состав контролируемого оборудования и менять параметры отображения. Необходимо было прежде всего проверить, насколько корректно производились настройки командной сетки. О готовности в ближайшее время устранить эти замечания ответчик известил РКД Новороссийск письмом N 396/11-16 от 03.11.2016.

В письме РКЦ Новороссийск от 09.11.2016 N 47-7-30/2830 ответчику сообщено о выполнении технического обслуживания ТСНР, а также подтверждена замена телекамеры ВКО-3 и восстановление работоспособности LAN-порта IP KVM. При этом было отмечено, что "проблема с ПО Xviewsion не устранена" (имелось в виду, что в командной сетке не меняется цветовой статус оборудования), но, как показано выше, параметры командной сетки (или условно-табличного вида) клиента Xviewsion настраиваются не разработчиком, а администратором ТСНР.

Этим же письмом ответчиком был получен перечень недостатков в работе ТСНР, выявленный во время технического обслуживания: 1) Не работает ИК-подсветка камеры ВКО-2; 2) Не работает более половины ИК-диодов камеры ВКО-6; 3) Значительно упало качество изображения с камер ВКРМ-18 и ВКРМ-6; 4) В ПО Xviewsion наблюдаются зависания видеопотока на всех камерах, при этом запись в оперативный архив происходит без сбоев.

Ответчик полагает, что массовый одновременный выход из строя телекамер и появившаяся новая проблема зависания видеопотока на всех телекамерах могли быть вызваны только одной причиной - повреждением телекамер во время многократных перебоев в электропитании оборудования ТСНР РКЦ Новороссийск.

В январе 2017 года ответчиком от истца получено сначала устное (по телефону) уведомление, что существующий договор N 01/10-15 от 07.12.2015 на ТО ТСНР РКЦ Новороссийск расторгается, и работы по ТО в 1-м квартале 2017 года, если они будут выполнены, оплачены не будут. Официальное уведомление о расторжении договора N 01/10-15 от 07.12.2015 поступило в письме истца от 02.02.2017 N 41-5-52/260.

Письмом от 12.01.2017 ответчик проинформировал РКЦ Новороссийск, что ответчиком организован централизованный сервис по обеспечению гарантийного обслуживания, технической поддержки, оборудования и программного обеспечения систем, установленных ответчиком на объектах Банка России. В РКП Новороссийск переданы контакты соответствующих специалистов.

Письмом N 017/01-17 от 16.01.2017 ЗАО "МП Контроль" известило РКЦ Новороссийск о мерах по устранению замечаний к работе ТСНР РКЦ Новороссийск. В письме от 26.01.2017 N 41-7-6/184 истец подтвердил, что телекамеры ВКО-2 и ВКО-6 заменены специалистом ответчика.

Ответчик направил в адрес истца 7 писем с запросами о необходимости организации планового ТО ТСНР РКЦ Новороссийск: от16.02.2017 N 056\02-17, от 22.02.2017 N 065\02-17, от 19.05.2017 N 196\05-17, от 26.05.2017 N 205\05-17, от 30.06.2017 N 271\06-17, от 03.08.2017 N 320\08-17, от 21.08.2017 N 340\08-17. В ответе на письмо от 21.08.2017 N 340\08-17 истец сообщил, что ТО проводится с начала 2017 года ежеквартально специалистами другой подрядной организации в соответствии с заключенным договором.

Ответчик полагает, что ТО ТСНР РКЦ Новороссийск не проводилось в течение 10 месяцев 2017 года, либо поводилось силами недостаточно подготовленного персонала, считает, что именно неквалифицированное техническое обслуживание привело в появлению основных проблем в системе. Ответчик также полагает, что работники организации проводившей ТО, не проходили обучение у организации-разработчика, и, соответственно не имели никаких документов, подтверждающих надлежащую квалификацию.

Официально гарантийные обязательства закончились в августе 2017, однако ответчик в течение 10 месяцев 2017 года обеспечивал истцу гарантийный ремонт. В период с 14 по 17 ноября 2017 года ответчиком проведены работы, в результате которых устранены все замечания и неисправности ТСНР РКЦ Новороссийск, указанные в письме от 02.102017 N т3-13-2-2\36984. Факт выполнение работ подтверждается актом выполненных от 17.11.2017, подписанными представителями сторон.

Согласно ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии с пунктом 1 статьи 722 ГК РФ, если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы. По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (ст.758 ГК РФ).

Перед истцом и ответчиком неоднократно судом первой инстанции ставился вопрос о назначении по делу судебной экспертизы.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Поскольку ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы от сторон не поступило, суд рассмотрел спор на основании имеющихся в деле доказательств, подтверждающих наличие недостатков работ, о наличии которых заказчиком заявлено в период гарантийного срока.

Наличие недостатков фактически признано ответчиком, устранение недостатков осуществлено с просрочкой.

Согласно п. 6.5 договора за нарушение гарантийных обязательств исполнитель уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере 0,1% от цены договора за каждый календарный день просрочки.

Согласно пункту 7.3 договора на оборудование и выполненные работы Исполнителем устанавливается гарантийный срок в течение 24 (двадцати четырех) месяцев с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) при соблюдении указанных в проектной и рабочей документации условий эксплуатации оборудования. Указанный акт был подписан 14.08.2015.

При этом, в силу пункта 7.4 договора восстановление работоспособности оборудования в гарантийный период при наступлении гарантийного случая должно быть произведено исполнителем в течение 14 рабочих дней со дня извещения исполнителя о наступлении гарантийного случая.

О наступлении гарантийного случая истец известил ответчика письмом от 01.11.2016 N 41-7-30\2543. Письмо получено ответчиком 03.11.2016. Ответчик устранил неисправности ТСНР РКЦ Новороссийск в период с 14.11.2017 по 17.11.2017, что подтверждается, подписанным между сторонами договора от 05.06.2015 N 03\04-15, актом выполненных работ от 17.11.2017.

Таким образом, истец правомерно начислил ответчику неустойку за просрочку исполнения гарантийных обязательств. Согласно пункту 3.1 договора цена договора составляет 4 559 662, 08 руб. Просрочка исполнения гарантийных обязательств со стороны ответчика о неисправности, возникшей 01.11.2016 (с 25.11.2016 по 29.09.2017) составляет 309 дней. В соответствии с расчетом истца сумма пени за период 25.11.2016 по 29.09.2017 составила 1 408 934, 94 рубля (4 559 662, 08 руб.*0,1%*309 дней). Расчет истца проверен и признан верным.

Поскольку факт просрочки со стороны ответчика судом установлен, требование о взыскании неустойки удовлетворено.

Ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ не заявлено.

Отклоняя доводы заявителя о не проведении истцом технического обслуживания, апелляционный суд также исходит из следующего.

Фактически техническое обслуживание ТНСР проводилось ответчиком в период с 4 квартала 2015 года по 4 квартал 2016 года, ООО "Инженерные системы" - с 1 квартала 2017 года по настоящее время.

С декабря 2015 года к техническому обслуживанию приступил именно ответчик, который являясь профессионалом в данной сфере и проводя в дальнейшем техническое обслуживание, не заявлял о том, что результате отсутствия технического обслуживания в период с августа по декабрь 2015 года возникли какие-либо негативные последствия

Кроме того, пунктом 4.2.12 в обязанности ответчика входит инструктаж работников заказчика по правилам эксплуатации и техническому обслуживанию устанавливаемого оборудования.

Пунктом 5.3.6 предусмотрено, что при сдаче работ исполнитель обязан провести обучение (инструктаж) обслуживающего персонала заказчика на тему: "Техническое обслуживание ТСНР".

Следовательно, поскольку стороны не заявляли, что договор в указанной части не исполнен, суд приходит к выводу, что сотрудники истца, осуществлявшие непосредственную эксплуатацию оборудования, были должным образом инструктированы. Эксплуатация оборудования осуществлялась подготовленным персоналом. Доказательств нарушений правил эксплуатации и обслуживания оборудования со стороны работников истца, ответчик не доказал. Как указано ранее, о назначении экспертизы для установления причин возникновения недостатков не заявил, в том числе и в апелляционной инстанции.

С учетом данного факта обязанность по доказыванию ненадлежащей эксплуатации оборудования возлагается на ответчика.

Кроме того, истец непосредственно осуществлял гарантийный ремонт оборудования в спорный период, его техническое обслуживание в части данного периода. Однако не заявил, какие именно нарушения в эксплуатации и обслуживании оборудования привели к спорным недостаткам. Что касается перепадов напряжения в сети, аварийного отключения электроэнергии, то данное обстоятельство как причина возникновения спорных недостатков не доказана, а также не доказана относимость данного обстоятельства к сфере ответственности истца.

Кроме того, ответчик указывал, что с момента начала постоянной эксплуатации в течение порядка 3,5 месяцев к работе ТСНР РКЦ Новороссийск по существу не было замечаний, в письме от 03.08.2017 (л.д. 109) ответчик указывает, что фактически осуществляет уже 7 месяцев обслуживание за свой счет.

При этом, с учетом осуществления технического обслуживания третьим лицом, ответчик не доказал, что помимо надлежащей квалификации сотрудника, для проведения технического обслуживания требуется специальный допуск, сертификат.

Как указал истец и не опровергнуто ответчиком, ООО "Инженерные системы" аккредитовано тендерным комитетом Банка России по коду 7.6 "Техническое обслуживание и ремонт инженерно-технических средств охраны" (Протокол от 31.02.2016 N 6) и выполняет техническое обслуживание инженерно-технических средств охраны на объектах Южного ГУ Банка России.

Кроме того, спорные недостатки устранены, возможность проведения экспертизы причин их возникновения с достоверными результатами в ретроспективе, по мнению суда, утрачена, поскольку необходимо было бы разделить работы выполненные ответчиком первоначально по контракту, работы по выполнению ответчиком технического обслуживания, работы по выполнению ответчиком гарантийных обязательств и устранению ранее возникших недостатков, работы по техническому обслуживанию выполненные третьим лицом и, наконец, работы по устранению недостатков в ноябре 2017 года. С учетом комплексности и технической сложности оборудования, по мнению суда, проведение экспертизы после устранения недостатков нецелесообразно. Тем более в отсутствии соответствующего ходатайства.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.12.2017 по делу N А32-43399/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин