Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 08АП-17274/17

город Омск

19 марта 2018 г.

Дело N А81-928/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.,

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17274/2017) общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Ямал" на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2017 по делу N А81-928/2017 (судья Джалцанов А.В.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Москва" (ИНН 5003108202, ОГРН 1135003006115) о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Ямал" (ИНН 8903023927, ОГРН 1048900203263) задолженности в размере 71 017 388 руб. 51 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Ямал" - генеральный директор Дудковский В.Ц. (паспорт); представитель Лопатина Н.С. (паспорт, по доверенности б/н от 01.09.2017, сроком действия на три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Москва" - до перерыва представитель Разин Д.Б. (паспорт, по доверенности б/н от 23.08.2017, сроком действия один год); после перерыва не явился,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газинжинирингавтоматизация" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Научно-инженерный центр Ямал" (далее - ООО "НИЦ ЯМАЛ", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 04.05.2017 по делу N А81-928/2017 заявление ООО "Газинжинирингавтоматизация" о признании ООО "НИЦ ЯМАЛ" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим ООО "НИЦ ЯМАЛ" утвержден Лапузин Андрей Викторович, член Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 88 от 20.05.2017, стр. 11.

02 июня 2017 года общество с ограниченной ответственностью "Научно-инженерный центр Москва" (далее - ООО "НИЦ Москва", кредитор, заявитель) посредством системы почтовой связи направило в суд заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО "НИЦ ЯМАЛ" задолженности в размере 71 017 388 руб. 51 коп.

Впоследствии, ООО "НИЦ Москва" уточнило заявленные требования, просило признать его требование к ООО "НИЦ ЯМАЛ" в размере 68 030 981 руб. 18 коп., в том числе 63 401 126 руб. 98 коп. - основной долг, 4 629 854 руб. 20 коп. - неустойка, обоснованным и включить его в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд принял уточнение заявленных требований.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2017 по делу N А81-928/2017 требования ООО "НИЦ Москва" к ООО "НИЦ ЯМАЛ" в размере 68 030 981 руб.18 коп., в том числе 63 401 126 руб. 98 коп. - основной долг, 4 629 854 руб. 20 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (неустойка), признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "НИЦ ЯМАЛ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что судом первой инстанции нарушен принцип состязательности сторон ввиду отказа в удовлетворении заявленного должником ходатайства об отложении судебного заседания, повлекшего отсутствие у должника возможности подготовить мотивированный отзыв на доводы кредитора. Также податель жалобы полагает недоказанной обоснованность требований кредитора, ссылаясь на их мнимость, возможность специального изготовления доказательств бывшим директором ООО "НИЦ ЯМАЛ" Александровичем Р.Б., отсутствие объективных доказательств, подтверждающих факт возникновения требований. В частности, ООО "НИЦ ЯМАЛ" ссылается на отсутствие доказательств передачи товара должнику или лицу, оказывающему транспортные услуги. Кроме того, ООО "НИЦ ЯМАЛ" указывает на получение материалов не от ООО "НИЦ Москва", а от других лиц. По мнению должника, осуществление им оплаты по договору поставки в рамках возникших из других спецификаций отношений, не подтверждает возникновение обязательств по оплате товара, указанного в спорных спецификациях. Как указывает податель жалобы, акт налоговой проверки касается отношений между должником и контрагентами только за 2014 - 2015 годы, в то время как требования кредитора в основной своей массе вытекают из правоотношений за 2016 год. В отношении договоров субподряда и субсубподряда должник ссылается на выполнение работ своими силами, а также составление представленных заявителем актов за пределами срока выполнения работ, отсутствие доказательств привлеченных заявителем к выполнению лиц на объектах. По договорам на осуществление авторского технического надзора ООО "НИЦ ЯМАЛ" указывает на неполучение им отчетов, приемо-сдаточной документации, технологических карт и не относимость указанных заявителем услуг к услугам авторского-технического надзора. В отношении договоров аренды податель жалобы ссылается на отсутствие идентификационных признаков транспортных средств и оборудования и доказательств, подтверждающих факт предоставления ООО "НИЦ Москва" имущества в аренду, в отношении договора хранения - на отсутствие доказательств действительного хранения транспортных средств. По мнению подателя жалобы, договор займа был заключен без намерения его исполнять, в связи с чем является мнимым. Денежные средства по займу должнику не предоставлялись.

К апелляционной жалобе ее подателем приложены дополнительные доказательства.

Поддерживая доводы апелляционной жалобы, временный управляющий ООО "НИЦ ЯМАЛ" представил отзыв, в котором просил апелляционную жалобу удовлетворить, отказать ООО "НИЦ Москва" в удовлетворении заявленных требований.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, ООО "НИЦ Москва" представило отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, от ООО "НИЦ Москва" поступили письменные возражения относительно приобщения приложенных к апелляционной жалобе дополнительных доказательств.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НИЦ ЯМАЛ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Представитель ООО "НИЦ Москва" возражал против приобщения указанных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное и то, что непринятие дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления, суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные должником дополнительные доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

Кроме того, ООО "НИЦ ЯМАЛ" заявлено ходатайство об истребовании у общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Уренгой" следующих документов:

1. Копии актов-допусков и нарядов-допусков, выданных на ООО "НИЦ ЯМАЛ" при исполнении обязательств по договорам N 32/КСИ-15-61 от 09.09.2015 и N ГЦР-c11y0432o16 от 30.06.2016;

2. Копию Раздела 1 Общего журнала работ, составленного в соответствии с договором N 32/КСИ-15-61 от 09.09.2015;

3. Копию совместного приказа ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" о назначении ответственного лица за оперативное руководство работами при исполнении обязательств по договорам N 32/КСИ-15-61 от 09.09.2015 и N ГЦР-c11y0432o16 от 30.06.2016.

Данное ходатайство мотивировано ООО "НИЦ ЯМАЛ" тем, что указанные документы, запрошенные у ООО "Газпром добыча Уренгой" письмом от 13.10.2017, не были предоставлены должнику.

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва 01.03.2018 представители ООО "НИЦ ЯМАЛ" сняли с рассмотрения ходатайство об истребовании документов, просили рассмотреть апелляционную жалобу в настоящем судебном заседании, поскольку на 05 марта 2018 года к рассмотрению назначен вопрос о введении в отношении должника конкурсного производства и назначении конкурсного управляющего. Поскольку за новую кандидатуру конкурсного управляющего проголосовал только кредитор ООО "НИЦ Москва", обладающий 62,7% голосов, то представители должника заявили сомнения, что назначенный конкурсный управляющий будет поддерживать их позицию относительно мнимости требования данного кредитора.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела оригиналов отзыва ООО "НИЦ Москва" на апелляционную жалобу от 14.02.2018 и приложенных к нему документов.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "НИЦ ЯМАЛ" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснили, что считают определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просили его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "НИЦ Москва" в судебном заседании, состоявшееся до перерыва, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

После перерыва от ООО "НИЦ Москва" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства на срок после 08.03.2018, мотивированное нахождением представителя в командировке в период с 25.02.2016 по 04.03.2018 и необходимостью представления доказательств, подтверждающих (опровергающих) родственные связи генерального директора ООО "НИЦ Москва" и бывшего генерального директора ООО "НИЦ Ямал".

Представитель ООО "НИЦ Ямал" возражал относительно удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания, мотивируя это злоупотреблением правом со стороны ООО "НИЦ Москва", поскольку на 05 марта 2018 года назначено судебное заседание по введению процедуры конкурсного производства.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В силу части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Нахождение представителя ООО "НИЦ Москва" в командировке само по себе не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, поскольку заявитель, являющийся юридическим лицом, мог наделить соответствующими полномочиями иного представителя.

Наличие оснований для представления указанных ООО "НИЦ Москва" доказательств лично его представителем в судебном заседании не раскрыто.

В частности, заявителем не указано, какие именно доказательства представитель намерен представить апелляционному суду после отложения. Неопределенность характера доказательств, следующая из использованной ООО "НИЦ Москва" формулировки "подтверждающих (опровергающих)", не позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о фактическом наличии конкретных доказательств, на основании которых могут быть установлены или опровергнуты имеющие значение для дела обстоятельства.

Кроме того, представив суду апелляционной инстанции ходатайство об отложении судебного заседания посредством информационной системы "Мой арбитр", ООО "НИЦ Москва" не обосновало отсутствие у него возможности представить имеющиеся доказательства указанным способом и за время перерыва в судебном заседании.

В случае отсутствия у ООО "НИЦ Москва" доказательств, которые его представитель намерен представить в судебном заседании, заявителем не место их нахождения и меры, которые он намерен предпринять для их получения.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ходатайство об отложении судебного заседания не связано с намерением ООО "НИЦ Москва" осуществить меры по сбору доказательств.

Кроме того, из ходатайства ООО "НИЦ Москва" не усматривается невозможность рассмотрения настоящего дела без доказательств, которые его представитель намеревался представить после судебного заседания.

Наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, заявителем не указано; явка представителя ответчика в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

От ООО "НИЦ ЯМАЛ" поступил отзыв на возражения ООО "НИЦ Москва" по апелляционной жалобе, к которому не приложены доказательства направления его другим лицами, участвующим в деле, в частности, заявителю. Представленный ООО "НИЦ ЯМАЛ" отзыв на возражения ООО "НИЦ Москва" не подлежит приобщению к материалам настоящего дела.

Явившиеся после перерыва представители ООО "НИЦ ЯМАЛ" поддержали изложенную до перерыва позицию.

Судебное заседание после перерыва было завершено в отсутствие представителя ООО "НИЦ Москва" и представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.11.2017 по настоящему делу подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

ООО "НИЦ Москва" предъявлены настоящие требования к ООО "НИЦ ЯМАЛ" на стадии процедуры наблюдения.

В силу пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

ООО "НИЦ Москва" предъявило к ООО "НИЦ ЯМАЛ" требования на общую сумму 71 017 388 руб. 51 коп., в том числе 66 366 436 руб. 86 коп. основного долга и 4 650 951 руб. 65 коп. процентов и неустойки.

Расчёт задолженности представлен в дело (т. 5 л.д. 99).

При этом, в состав основного долга в размере 66 366 436 руб. 86 коп. согласно заявлению ООО "НИЦ Москва" входят следующие суммы задолженности по ниже указанным сделкам:

29 014 910 руб. 58 коп. по договору N 04-02-14/М от 04.02.2014;

6 999 951 руб. 16 коп. по договору N 15/01/2016-КСИ от 15.01.2016;

11 052 293 руб. 38 коп. по договору N 25/07/2016-П от 25.07.2016;

2 270 141 руб. 18 коп. по договору N 25/07/2016-Н от 25.03.2016;

4 185 460 руб. по договору N 15/01/2016-АН 32 КСИ от 15.01.2016;

3 095 359 руб. 48 коп. по договору N 30/06/2016-НГДУ от 30.06.2016;

3 044 486 руб. 01 коп. по договору N 30/09/2016АБ НГДУ от 30.09.2016;

2 326 032 руб. 52 коп. по договору N 30/06/2016-ЛПУ от 30.06.2016;

2 000 000 руб. по договору N 30/03/2016-АН ГЦР от 30.03.2016;

160 258 руб. 06 коп. по договору N 03-10/2016-ОСИ от 03.10.2016;

174 000 руб. по договору N 29/09/2014 от 29.08.2014;

123 871 руб. по договору N 1 от 27.08.2016;

97 000 руб. по договору N 2 от 23.09.2016;

270 150 руб. на основании письма от 03.10.2016 взаимозачёт;

100 999 руб. 99 коп. на основании письма от 06.10.2016 взаимозачёт;

2 194 322 руб. 58 коп. по договору N 02/03/2016-3 от 02.03.2016.

В последующем, кредитор в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил размер своих требований, который составляет 68 030 981 руб. 18 коп., в том числе сумма основного долга 63 401 126 руб. 98 коп. на дату 12.03.2017, 4 629 854 руб. 20 коп. процентов (т. 12 л.д. 53-54).

В расчет уточненной задолженности входят следующие суммы:

26 076 600 руб. 70 коп. по договору N 04-02-14/М от 04.02.2014;

6 999 951 руб. 16 коп. и проценты 127 725 руб. 14 коп. по договору N 15/01/2016-КСИ от 15.01.2016;

11 052 293 руб. 38 коп. и проценты 11 052 руб. 29 коп. по договору N 25/07/2016-П от 25.07.2016;

2 270 141 руб. 18 коп. и проценты 108 733 руб. 54 коп. по договору N 25/07/2016-Н от 25.03.2016;

4 185 460 руб. и проценты 76 370 руб. 31 коп. по договору N 15/01/2016-АН 32 КСИ от 15.01.2016;

3 095 359 руб. 48 коп. и проценты 87 072 руб. 89 коп. по договору N 30/06/2016-НГДУ от 30.06.2016;

3 044 486 руб. 01 коп. и проценты 471 895 руб. 47 коп. по договору N 30/09/2016АБ НГДУ от 30.09.2016;

2 326 032 руб. 52 коп. и проценты 65 431 руб. 31 коп. по договору N 30/06/2016-ЛПУ от 30.06.2016;

2 000 000 руб. и проценты 38 520 руб. 55 коп. по договору N 30/03/2016-АН ГЦР от 30.03.2016;

133 258 руб. 06 коп. и проценты 3 898 руб. 33 коп. по договору N 03-10/2016-ОСИ от 03.10.2016;

174 000 руб. и проценты 12 225 руб. 16 коп. по договору N 29/09/2014 от 29.08.2014;

123 871 руб. и проценты 2 135 руб. 23 коп. по договору N 1 от 27.08.2016;

97 000 руб. и проценты 1 543 руб. 20 коп. по договору N 2 от 23.09.2016;

2 194 322 руб. 58 коп. проценты на сумму займа, 3 623 250 руб. 48 коп. неустойка по договору N 02/03/2016-3 от 02.03.2016.

Кредитор в уточнении требований указал, что на основании письма от 03.10.2016 в счет погашения задолженности по договору от 25.07.2016 N 25/07/2016-П ООО "НИЦ "ЯМАЛ" произвело оплату за проживание работников ООО 2Бэйл" на объекте в размере 145 000 и 125 150 рублей.

На основании письма от 03.10.2016 в счет погашения задолженности по договору от 04.02.2014 N 04-02-14/М произвело оплату в размере 100 999 руб. 99 коп.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что 04.02.2014 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключён договор N 04-02-14/М, по условиям которого кредитор гарантировал осуществлять поставку продукции (оборудования) согласно спецификаций (приложений) являющихся неотъемлемой частью договора, а должник гарантировал приемку и своевременный расчет за поставляемую продукцию.

В 2014 году на основании спецификаций N N 1,2,3,4,5,6,7,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,18,20 к договору, кредитор поставил товаров на сумму 9 129 396 руб. 11 коп., должник произвел оплату на сумму 9 242 634 руб. 99 коп., переплата составила 113 238 руб. 88 коп., что подтверждается отчетом по закупке и поставке ООО "НИЦ ЯМАЛ" за 2014 г., расчетом к договору за 2014 год и выпиской операций по лицевому счету ООО "НИЦ Москва" за период с 25.12.2013 по 10.10.2017.

В 2015 году на основании спецификаций N N 01.01.15, 1/15, кредитор поставил товаров на сумму 2 662 101 руб. 44 коп., должник произвел оплату на сумму 89 870 руб., на конец 2015 года задолженность составила 2 458 992 руб. 56 коп., что подтверждается отчетом по закупке и поставке ООО "НИЦ ЯМАЛ" за 2015 год, расчетом к договору за 2015 год и выпиской операций по лицевому счету ООО "НИЦ Москва" за период с 25.12.2013 по 10.10.2017.

В 2016 году на основании спецификаций N N 01/01/2016,02/02/2016,03/02/2016,04/03/2016,2/16,3/16,4/16,7/16,7.2/16,8/ 16,9/16,10/16,11 /16,11.2/16,11.3/16,11.4/16,11.5/16,11.6/16,10.2/16,10.2/16,10.4/16,05/09 /2016,06/10/16,07/ 10/2016,08/11/2016,09/11/2016,10/11/2016,11/12/2106,12/12/2016, кредитор поставил товаров на сумму 56 591 142 руб. 14 коп., должник произвел оплату на сумму 32 973 535 руб., на конец 2016 года задолженность составила 23 617 608 руб. 14 коп., что подтверждается отчетом по закупке и поставке ООО "НИЦ ЯМАЛ" за 2016 г., расчетом к договору за 2016 год и выпиской операций по лицевому счету ООО "НИЦ Москва" за период с 25.12.2013 по 10.10.2017.

На основании письма от 06.10.2016, в счет погашения задолженности по договору от 04.02.2014 N 04-02-14/М, ООО "НИЦ ЯМАЛ" произвело оплату в размере 100 999 руб. 99 коп., что подтверждается письмом от 06.10.2016, актом от 14.10.2016 N 197, актом сдачи-приемки от 14.10.2016, расходным ордером от 06.10.2016 N 35, счет-фактурой от 14.10.2016 N 199, маршрутной квитанцией электронного билета.

В подтверждение факта приобретения товара должником у кредитора представлены счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные.

Как указывает заявитель, задолженность ООО "НИЦ ЯМАЛ" перед ООО "НИЦ Москва" по договору от 04.02.2014 N 04-02-14/М составляет 26 076 600 руб. 70 коп.

15 января 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор N 15/01/2016-КСИ, по условиям которого кредитор выполнял работы на объектах: "Системы электро-, тепло-, водоснабжения объектов ГП и ГКП. Узлы учета тепловой энергии", а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы. Стоимость работ по договору составила 6 999 951 руб. 16 коп.

25 июля 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор строительного субподряда N 25/07/2016-П, по условиям которого кредитор выполнял на объекте: "Детский сад в п. Пангоды" работы по монтажу: вентиляции, противодымной вентиляции, внутренних сетей водопровода, внутренних сетей канализации, отопления, теплоснабжения калориферов, автоматизированного узла управления, системы оборотного теплоснабжения, а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы. Стоимость работ по договору составила 11 052 293 руб. 38 коп.

25 марта 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор строительного субподряда N 25/07/2016-Н, по условиям которого кредитор выполнял на объекте: "Детский сад в г. Надыме (ЯНАО)" работы по монтажу: вентиляции, противодымной вентиляции, внутренних сетей водопровода, внутренних сетей канализации, а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы. Стоимость работ по договору составила 2 270 141 руб. 18 коп.

30 июня 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор N 30/06/2016-НГДУ, по условиям которого кредитор выполнял подготовительные работы для монтажа ВЛ 6кВ для объектов: "Воздушные линии электропередач - 6 кВ к кустам 1. 2. 13. 14. 15. 11. 12. 16 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", "Воздушные линии электропередач - 6 кВ N 1. N 2 в р-не ЦПС-1 к кустам 43.44.45 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", "Воздушные линии электропередач - 6 кВ 1.2 к кустам 118-119 днс-6 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы. Стоимость работ по договору составила 3 095 359 руб. 48 руб.

30 июня 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" был заключен договор N 30/06/2016-ЛПУ, по условиям которого кредитор выполнял подготовительные работы для монтажа ВЛ 6кВ для объектов: "Коллектор газовый III-я нитка вост.кор. УКПГ-3-ГКС Уренгойское НГКМ"; "Коллектор газовый 3-я нитка УКПГ8-13 Уренгойское НГКМ", а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы. Стоимость работ по договору составила 2 326 032 руб. 52 коп.

В подтверждение факта выполнения ООО "НИЦ Москва" работ по указанным договорам в материалы настоящего обособленного спора представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета-фактуры.

02 марта 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор денежного займа с процентами N 02/03/2016-З, по условиям которого кредитор предоставил должнику заем в сумме 7 730 000 руб., а должник обязался вернуть сумму займа и уплатить проценты на сумму займа.

В подтверждение факта наличия на стороне ООО "НИЦ ЯМАЛ" задолженности по договору от 02.03.2016 N 02/03/2016-З представлены, в том числе, график погашения (Приложение N 1 к договору), список залогового имущества (Приложение N 2 к договору), договор залога от 05.03.2016, соглашение о внесудебной реализации заложенного имущества от 05.03.2016, письма, акты приема-передачи, счет-фактура от 24.08.2016 N 219.

В соответствии с условиями договора сумма займа была перечислена на расчетный счет ООО "Мэйджор Лизинг", в подтверждение чего представлены платежные поручения от 04.03.2014 N N 39-50.

По условиям пункта 2.9 договора денежного займа с процентами N 02/03/2016-З от 02.03.2016, договора залога от 05.03.2016 и соглашения о внесудебной реализации заложенного имущества от 05.03.2016, ООО "НИЦ Москва" 24.08.2016 изъяло залоговое имущество (два транспортных средства: Mercedes-Benz GL 400 4Matic (VIN: WDC1668561А576604, год изготовления - 2015, категория ТС - легковой, N двигателя - 27682130197802, цвет - белый) и Mercedes-Benz GL 400 4Matic (VIN: WDC1668561A582677, год изготовления - 2015, категория ТС - легковой, N двигателя - 27682130202079, цвет - белый), в подтверждение чего представлены акты приема-передачи залогового имущества от 24.08.2016, акт о приеме-передаче групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) N 0Н00-000002 от 24.08.2016.

На основании изложенного заявитель указывает, что 24.08.2016 обязательство должника по возврату суммы займа было прекращено, задолженность должника перед кредитором по договору денежного займа по процентам на сумму займа составила 2 194 322 руб. 58 копеек, неустойка в соответствии с пунктом 3.3 договора составила 3 623 250 руб. 48 коп.

03 октября 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор аренды оборудования и средств измерений N 03-10/2016-ОСИ, по условиям которого кредитор обязался предоставить должнику во временное пользование оборудование и средства измерения, а должник обязался осуществить оплату за пользование и вернуть кредитору оборудование и средства измерения. Стоимость аренды составила 133 258 руб. 06 коп.

27 августа 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор аренды транспортного средства без экипажа N 1, по условиям которого кредитор обязался предоставить должнику во временное пользование транспортное средство Mercedes-Benz GL 400 4Matic (VIN: WDC1668561A582677, год изготовления - 2015, категория ТС - легковой, N двигателя - 27682130202079, цвет - белый). Стоимость аренды составила 123 871 руб.

27 августа 2016 года транспортное средство было передано в пользование должнику, 16 марта 2017 года транспортное средство было возвращено кредитору, в подтверждение чего представлены акты приема-передачи транспортного средства.

В подтверждение наличия задолженности представлены акты приема-передачи от 27.08.2016 (Приложение N 1 к договору), дополнительное соглашение от 01.12.2016, уведомление об одностороннем отказе от договора от 16.03.2017, акты приема-передачи от 16.03.2017, акты, счета-фактуры.

23 сентября 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор аренды транспортного средства без экипажа N 2, по условиям которого кредитор обязался предоставить должнику во временное пользование транспортное средство Mercedes-Benz GL 400 4Matic (VIN:WDC1668561А576604, год изготовления - 2015, категория ТС - легковой, N двигателя - 27682130197802, цвет - белый). Стоимость аренды составила 97 000 рублей.

30 сентября 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор аренды транспортного средства N 30/09/2016АБ НГДУ, по условиям которого кредитор обязался предоставить должнику во временное пользование автотранспортные средства и проводить мероприятие по их технической эксплуатации, а должник обязался осуществить оплату за пользование автотранспортными средствами.

На основании договора должнику была передана техника, а именно машина бурильная на базе ТС УРАЛ48104000001005БМ811М (регистрационный знак А353ХА89), что подтверждается актом приема-передачи, полученная кредитором от ООО "СтройИнжиниринг" на основании договора аренды транспортного средства с управлением и технической эксплуатацией N 23-09-2016-АТС УиТЭ от 23.09.2016, что подтверждается актами приема-передачи от 23.09.2016 и 16.01.2017. Стоимость аренды составила 3 044 486 руб. 91 коп.

В подтверждение наличия на стороне ООО "НИЦ ЯМАЛ" задолженности по договорам аренды представлены акт приема-передачи от 03.10.2017, акты и счета-фактуры.

29 августа 2014 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор хранения транспортного средства N 29/09/2014, по условиям которого кредитор обязался хранить переданные ему должником транспортные средства ГАЗ-322132 (VIN: 9632213290645250, госномер Х081ТР86) и ГАЗ-3221 (VIN: 96322100А0661315, госномер О582ЕЕ89), а должник обязался осуществить оплату за хранение.

Транспортные средства были переданы на хранение 01.09.2014, что подтверждается актом приема-передачи.

14 апреля 2015 года первое транспортное средство было возвращено должнику, 31 мая 2015 года второе транспортное средство также было возвращено, в подтверждение чего представлены акты приема-передачи.

Стоимость хранения по договору составила 270 000 руб.

17 августа 2015 года должник частично уплатил долг в размере 70 000 руб., 25 сентября 2015 года должник частично уплатил долг в размере 26 000 руб., в подтверждение чего представлена выписка операций по лицевому счету ООО "НИЦ Москва" за период с 25.12.2013 по 10.10.2017.

По утверждению заявителя, задолженность должника перед кредитором по договору хранения транспортного средства N 29/09/2014 от 29.08.2014 составила 174 000 руб. с учетом частичной оплаты долга 17.08.2015 на сумму 70 000 руб. и 25.09.2015 в размере 26 000 руб., проценты на сумму долга в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации составили 12 225 руб. 16 коп.

30 марта 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключён договор N 30/03/2016-АН ГЦР, по условиям которого кредитор оказывал услуги по выполнению авторского-технического надзора ВЛ 6кВ для объектов: "Коллектор газовый III-я нитка вост.кор. УКПГ-3-ГКС Уренгойское НГКМ"; "Коллектор газовый 3-я нитка УКПГ8-13 Уренгойское НГКМ", "Воздушные линии электропередач 6 кВ N 1. N 2 в р-не ЦПС-1 к кустам 43.44.45 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", "Воздушные линии электропередач - 6 кВ 1.2 к кустам 118-119 днс-6 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", а должник обязался принять и оплатить оказанные кредитором услуги. Стоимость работ по договору составила 2 000 000 руб.

15 января 2016 года между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва" заключен договор N 15/01/2016-АН 32 КСИ, по условиям которого кредитор оказывал услуги по выполнению авторского технического надзора для объектов: "Системы электро-, тепло-, водоснабжения объектов ГП и ГКП. Узлы учета тепловой энергии", а должник обязался принять и оплатить оказанные кредитором услуги. Стоимость работ по договору составила 4 185 460 руб.

В подтверждение выполнения работ представлены акты и счета-фактуры от 30.12.2016 N 89, счетом-фактурой от 30.12.2016 N 114.

По утверждению заявителя, задолженность ООО "НИЦ ЯМАЛ" перед кредитором по договору N 30/03/2016-АН ГЦР от 30.03.2016 составила 2 000 000 руб., проценты за неисполнение обязательств, в соответствии с пунктом 5.1 договора составили 38 520 руб. 55 коп.; задолженность по договору N 15/01/2016-АН 32 КСИ от 15.01.2016 составила 4 185 460 руб., проценты за неисполнение обязательств, в соответствии с пунктом 5.1 договора составили 76 370 руб. 31 коп.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО "НИЦ Москва" обратилось в суд с заявлением об установлении требований к ООО "НИЦ ЯМАЛ".

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия на стороне должника неисполненных обязательств по вышеуказанным договорам.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Ввиду необходимости соблюдения принципа состязательности и обязанности оказывать содействие в реализации прав лиц, участвующих в деле, суду первой инстанции при вынесении обжалуемого определения следовало убедиться в наличии у должника возможности представить возражения относительно заявленных ООО "НИЦ Москва" требований.

В настоящем деле заявленное требование вытекает из 14 обязательств, обременено предоставлением большого количества первичной документации, требующим значительного времени для мотивированных возражений по предъявленным документам, особенно в условиях заявленного должником корпоративного конфликта с бывшим директором Александровичем Р.Б. и непередачей всей документации новому руководителю должника.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции в условиях наличия сведений об отсутствии у должника такой возможности, что следует из заявленного им ходатайства об отложении, отказал в его удовлетворении сославшись на неоднократное отложение судебных заседаний и объявление перерыва в судебном заседании с целью предоставления должнику возможности ознакомиться с представленными документами и представления должнику возможности раскрыть (представить) доказательства в обоснование своих возражений.

Вместе с тем, АПК РФ не содержит в качестве приведённых судом первой инстанции оснований для отказа в удовлетворении ходатайства стороны по спору, заявленного в целях ознакомления с представленными в дело документами для подготовки своей позиции по требованию кредитора.

Кроме того, вне зависимости от того, имеются ли возражения иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, которым Закон о банкротстве предоставляет право заявлять подобные возражения против требования кредитора (статья 71), арбитражный суд обязан самостоятельно проверить обоснованность данного требования, не ограничиваясь представленными кредитором документами, учитывая специфику рассмотрения требований кредиторов в деле о банкротстве.

Процедура банкротства нередко сопровождается предъявлением лицами, близкими к должнику (его исполнительному органу, участникам), искусственно созданных требований в целях возможности контроля за процедурами банкротства, а также в целях выведения части имущества в ущерб реальным кредиторам и другим лицам.

Именно по этой причине судом при проверке обоснованности требований кредиторов необходимо исследовать также обстоятельства заинтересованности кредитора, заявившего требования к должнику для целей их включения в реестр, по отношению к должнику, в связи с чем критически отнестись к представленным в дело заинтересованным лицом доказательствам в подтверждение факта возникновения и наличия на стороне банкрота спорной задолженности.

В соответствии с правовой позицией Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 20 Обзора судебной практики N 5(2017), как правило, для установления обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора.

Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора (далее также - "дружественный" кредитор) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида её формальное исполнение (пункт 86 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 2.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25)).

Для предотвращения необоснованных требований к должнику и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника - банкрота, предъявляются повышенные требования (пункт 26 Постановления N 35, пункт 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016).

Следовательно, во избежание нарушения прав кредиторов все обстоятельства сделок с банкротом подлежат судебному исследованию. Подлежат проверке доводы о наличии у кредитора возможности исполнять обязательства с учётом особенностей предмета договоров, а также об аффилированности кредитора и банкрота.

Установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами сделки и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников спорных отношений, позволит дать надлежащую оценку добросовестности действий кредитора и банкрота.

При этом, стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности исполнения сделки.

Учитывая данные разъяснения вышестоящей судебной инстанции, а также возражения должника (т. 6 л.д. 35-68), суду первой инстанции следовало убедиться в обоснованности требования кредитора к должнику путём проведения должной проверки всех фактических обстоятельств спора, при чём не только на основе представленных документов, внешне свидетельствующих об исполнении кредитором обязательств по сделкам с должником, но по своей сути, как показал анализ фактических обстоятельств настоящего спора, указывающих о мнимости этих сделок.

Повторно рассмотрев настоящий спор, суд апелляционной инстанции считает не доказанным заявителем ООО "НИЦ Москва" обоснованности своего требования к должнику.

Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.

На основании пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются:

лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) входит в одну группу лиц с должником;

лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

- хозяйственное общество (товарищество) и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (пункт 1);

- юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо (пункт 2),

- хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания (пункт 3);

- физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7);

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку (пункт 8).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ по состоянию на 31.05.2017 (т. 5 л.д. 116-144) генеральным директором и единственным учредителем ООО "НИЦ Москва" является Джахангиров Э.А. с 25.12.2013.

Генеральным директором ООО "НИЦ ЯМАЛ" с 08.02.2010 и в спорный период являлся Александрович Р.Б., который одновременно является и одним из учредителей должника с долей 25% в уставном капитале с 28.05.2012.

Согласно актуальным сведениям ЕГРЮЛ на дату 21.02.2018, размещённым в общедоступной сети Интернет, на официальном сайте ФНС России, в настоящее время с 30.08.2017 генеральным директором должника является Дудковский В.Ц.

При этом, Александрович Р.Б. по прежнему является одним из учредителей должника, обладает 25% долей в его уставном капитале.

Таким образом, в период исполнения указанных заявителем обязательств по сделкам Александрович Р.Б. был генеральным директором и одним из учредителей должника.

В своих возражениях суду первой инстанции должник указал о том, что генеральный директор ООО "НИЦ Москва" Джахангиров Э.А. является мужем родной сестры Александровича Р.Б.

В связи с чем должник указывал о фактической аффилированности по причине наличия родственных отношений между руководителями должника и кредитора, что не учёл суд первой инстанции при рассмотрении спора, и привело, в том числе к вынесению неправомерного по существу обжалуемого определения.

Приведённое должником обстоятельство со ссылкой на то, что оно может быть подтверждено записями актов гражданского состояния о регистрации рождения, а также записью о регистрации брака, ООО "НИЦ Москва" не опровергнуто.

В суде апелляционной инстанции представителю кредитора, обладающему такой возможностью, в отличие от должника, предложено представить копию паспорта руководителя ООО "НИЦ Москва", содержащую сведения о регистрации брака, или иные доказательства, опровергающие утверждение заявителя. Предоставление сведений, содержащихся в паспорте Джахангирова Э. А., могло опровергнуть утверждение должника о том, что родная сестра Александровича является супругой Джахангирова Э.А. Данные сведения могли быть представлены и по системе "Арбитр" за время перерыва и без отложения судебного заседания.

Кроме того, в апелляционной жалобе должник указывает о том, что Джахангиров Э.А. занимал должность заместителя генерального директора Александровича Р.Б. по общим вопросам в ООО "НИЦ ЯМАЛ" в 2013-2014 годах, что подтверждается трудовым договором от 07.10.2013 года, приказом о приёме на работу N 180-13-к от 07.10.2013 и приказом об увольнении от 31.01.2014 N 21/14-К, приложенными в жалобе.

В силу чего, кредитором, имеющим большие возможности по отношению к должнику по представлению доказательств (опровержению факта) родства, сведений о лице, с которым руководитель заявителя состоит в браке, не опровергнуто утверждение должника о том, что кредитор ООО "НИЦ Москва" и должник ООО "НИЦ ЯМАЛ" входят в одну группу лиц, поскольку их руководители имеют между собой родственные отношения через сестру руководителя должника, которая является супругой руководителя кредитора.

Соответственно, совершённые кредитором и должником сделки в период, в который, по мнению кредитора, образовалась на стороне банкрота спорная задолженность, подлежали оценке судом первой инстанции через призму аффилированности обществ, принимая во внимание доводы о мнимости сделок сторон на основании пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6) по делу N А12-45751/2015.

Таким образом, бремя доказывания того обстоятельства, что исполнение кредитором обязательств в пользу должника действительно имело место, возлагается по правилам статьи 65 АПК РФ на самого кредитора.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 65, части 1 статьи 66, статьи 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Настоящее требование ООО "НИЦ Москва" основывается на множестве различных сделок (правовых оснований) - 14 позиций, по которым, по его мнению, на стороне ООО "НИЦ ЯМАЛ" образовалась спорная задолженность.

Общий анализ представленных в материалы спора документов указывает о том, что по сути вся задолженность образовалась в 2016 году и предъявлена к взысканию лишь в рамках дела о банкротстве должника.

Оценивая действительность хозяйственных операций по настоящему спору, суд учитывает также то, что печать общества осталась в распоряжении Александровича Р.Б., подтверждением чего является акт приема-передачи от 05.06.2017 года и заявление Александровича от 10.07.2017 года.

По договору N 04-02-14/М от 04.02.2014 (т. 3 л.д. 64-67, т. 19 л.д. 62-150), по которому кредитор выступил поставщиком продукции (оборудования) согласно спецификациям.

Сумма долга по этому договору предъявлена в размере 26 076 600 руб. 70 коп. и основывается на товарных накладных, счетах-фактурах за период 2014-2016 годы.

Кредитор указал, что в 2014 году поставка осуществлена на 9 129 396, 11 рублей, оплачено 9 242 634, 99 рублей, задолженности нет. В 2015 году осуществлена поставка на сумму 2 662 101, 44 рублей, должник произвел оплату в размере 89 870 рублей, на конец 2015 года задолженность составила 2 458 992, 56 рублей. В 2016 году кредитор поставил товар на сумму 56 591 142, 14 рублей, оплачено 32 973 535 руб. на конец 2016 года задолженность составила 23 617 608, 14 рублей.

Согласно положениям статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчётов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно пункту 1 статьи 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

Факт поставки товара подтверждается кредитором товарными накладными, спецификациями, документами о приобретении товара у иных поставщиков.

В представленных товарных накладных кроме оттиска печати имеется указание на отпуск товара Джахангировым Э.А. и получение товара Александровичем Р.Б.

Поскольку кредитор является поставщиком товара, то он безусловно должен располагать документами, подтверждающими факт реальности хозяйственных взаимоотношений его с должником:

- каким образом осуществлялась передача товара, если должник - покупатель находится в г. Надыме, а кредитор - поставщик в Московской области, а по условию пункта 3.4. договора датой (моментом) поставки продукции является дата поступления партии продукции на склад покупателя;

- какими документами подтверждается несение поставщиком транспортных расходов по доставке товара должнику в г. Надым.

В пункте 3.3. договора указано, что результаты оказанных услуг оформляются сторонами на конкретную партию продукции путём подписания акта оказанных услуг, на основании которого поставщик в течение 5 дней с момента подписания акта выполненных работ направляет покупателю счёт-фактуру, оформленную в соответствии со статьёй 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также указано, что если отгрузка производится через привлечённые автотранспортные предприятия, с которыми покупатель состоит в договорных отношениях, основанием для отгрузки продукции являются следующие документы: служебное удостоверение водителя, путевой лист и доверенность на право получения продукции, выданная покупателем, которые предъявляются поставщику водителем (экспедитором).

Исходя из пояснений должника (т. 12 л.д. 74-84), в материалах дела отсутствуют достоверные и достаточные документы, подтверждающие передачу спорного товара экспедитору и его доставку в адрес должника либо в место, обозначенное должником.

Как указывалось выше, товарные накладные, на которых основывается требование кредитора по договору поставки, датированы периодом 2014-2016 годы.

При этом, поставка товара, относящаяся к 2014 году должником оплачена.

В материалы дела представлены несколько договоров на оказание экспедиторских услуг в 2016 году, однако в полном объеме их сопоставить со всеми поставками по спорному договору невозможно.

Кредитором в дело, в частности, представлена копия договора от 29.03.2016 N 29/03/16 транспортной экспедиции (автомобильное экспедирование) с ИП Смирновым С.А. (экспедитор) (г. Санкт-Петербург) (т. 18 л.д. 23-24), заявок (т. 18 л.д. 25-38), актов по доставке груза (т. 18 л.д. 39-59).

Заявки и акты подписаны между экспедитором и кредитором. Данные документы свидетельствуют о взаимоотношениях кредитора с экспедитором, но при этом содержание данных документов не позволяет установить их связь с доставкой должнику именно того товара, который указан в товарных накладных, в отсутствие в деле объективных доказательств передачи экспедитором товара непосредственно должнику (его уполномоченным лицам).

Достоверность подписи сотрудника должника Нефедьева, на документах, представленных кредитором, оспаривается должником.

При чём, заключение с экспедитором вышеназванного договора имело место только в 2016 году, а поставка товара исходя их накладных имела место и ранее в 2014-2015 годах.

Кроме того, тем же ИП Смирновым С.А. в том же 2016 году (20.03.2016) аналогичный договор N 20/03-2016 на оказание транспортно-экспедиционных услуг был заключён с самим должником (т. 11 л.д. 125-127).

Кредитор ссылался на исполнение договора на примере поставки купершлака, оборудования, строительного леса, пленки, мешков полиэтиленовых, ацетона для выполнения подрядных работ по договору N 2016/01/0288 от 25.01.2016 на Харасавэйском ГКМ на основании товарно-транспортных накладных от 01.04.2016 N 37-40,42 посредством оказания транспортных услуг ИП Смирновым С.А.

Должник, возражая на данный довод, ссылался на следующие обстоятельства.

Согласно договору N 01/04/2016-КР-АО от 01.04.2016, Договору N 01/04/2016-КР-АСЛ от 01.04.2016, договору N 01/04/2016-КР-П-КЛМ от 01.04.2016, договору N 11/04/2016-КР и приложениям к ним указанные материалы были переданы ООО "НИЦ ЯМАЛ" от ПАО "Базальтопластик" для выполнения работ по капитальному ремонту антикоррозийных покрытий промбазы Харасавэйского ГКМ ООО "Газпром добыча Надым".

Должником представлены соответствующие договоры.

Договор N 01/04/2016-КР-АО от 01.04.2016 с ПАО "БАЗАЛЬТОПЛАСТИК", предметом которого является предоставление в аренду ООО "НИЦ ЯМАЛ" оборудования, перечисленного в приложении N 1, приложении N 2 к договору, а именно передвижной винтовой компрессор, окрасочный аппарат поршневого типа, аппарат пескодробеструйный.

Договор с ПАО "БАЗАЛЬТОПЛАСТИК" N 11/04/2016-КР от 11.04.2016 на выполнение ООО "НИЦ "ЯМАЛ" работ по капитальному ремонту антикоррозийных покрытий промбазы Харасавэйского ГКМ ООО "Газпром добыча Надым" согласно приложению N 1,2. В приложении N 4 к договору перечислены давальческие материалы ПАО "БАЗАЛЬТОПЛАСТИК" пленка, абразивный порошок (купершлак) (45,16 тн), растворитель, СЗП "БАЗАТИТ-Н", СЗП "Базальтопластик-ТАНКГАРД", СЗП "Базальтопластик-Йотатемп", дизельное топливо Арктика, щетки, диски шлифовальные. Также перечислено имущество, передаваемое во временное владение и пользование.

Договор N 01/04/2016-КР-АСЛ с ПАО "БАЗАЛЬТОПЛАСТИК" на представление в аренду должнику строительных лесов.

Договор N 01/04/2016-КР-П-КЛМ ПАО "БАЗАЛЬТОПЛАСТИК" поставки товара со спецификацией N 1 о поставке системы защитных покрытий "БАЗАЛИТ-Н", пленки, дизельного топлива, растворителя.

Доводы кредитора о том, что материалы доставлялись до г. Новый Уренгой, г. Надым и г. Пангоды, а в дальнейшем в связи с наличием пропускной системы на месторождении груз перегружался на транспортные средства заказчиков строительства и доставлялся к месту проведения работ, документально не подтверждены.

В дело не представлены документы, подтверждающие перевозку транспортом заказчика доставленного к месту проведения работ товара. Отсутсвуют сведения о возмещении таких затрат.

Далее, детальный анализ выписки по расчетному счету ООО "НИЦ Москва" за период с 25.12.2013 года по 10.10.2017 года, опровергает факт поставки товара должнику в рамках спорного договора поставки.

Согласно выписке за период с 05.04.2014 года по 11.08.2016 оплата должником производилась исключительно со ссылкой на оплату по счетам, без указания реквизитов спорного договора.

В период с 18.08.2016 по 31.12.2016 оплата производилась со ссылкой на оплату задолженности за поставку, без указания номера и даты договора и конкретных счетов.

Впервые ссылка на договор 04-02-14-М от 04.02.2014 указана в платеже от 18.01.2017 года. В период с 18.01.2016 по 30.03.2017 года (в условиях возникшего корпоративного конфликта) по данному договору оплачена более значительная сумма, чем за предыдущие периоды в размере 20 350 000 рублей. В 2015 году по выписке прослеживается оплата по поставке только на 80 000 рублей.

Частичная оплата товара также не может являться подтверждением поставки всего заявленного объема.

Сами по себе товарные накладные в деле о банкротстве не могут подтверждать безусловно факт поставки должнику товара, учитывая, что сдача-приёмка товара оформлена исключительно подписью руководителей самих сторон, а не иных лиц, уполномоченных на совершение подобных действий (кладовщика, лица, ответственного за получение товара, водителя, экспедитора), принимая во внимание необходимость доставки товара из одного субъекта Российской Федерации в другой, на значительное расстояние.

Заявитель не подтвердил объективными доказательствами обстоятельства, каким образом он фактически осуществлял должнику поставку товара систематически на протяжении длительного периода времени, с передачей обозначенного в товарных накладных товара непосредственно самому должнику в условиях ограниченного (пропускного) доступа на территорию производства работ, в условиях отрицания последним доставки такого товара.

Доводы кредитора о том, что поставленные материалы заложены в сметах заказчиков, с которыми должник заключал договоры, списания материалов в актах выполненных работ по мере их выполнения, отсутствия доказательств приобретения материалов самим должником, не являются безусловными основаниями для подтверждения реальности всего заявленного объема поставки.

Кредитор предъявляет должнику также выполнение им самим подрядных работ по договорам с ООО "НИЦ ЯМАЛ", соответственно у него самого имелась необходимость в потреблении материалов для целей строительства.

Содержание некоторых договоров подряда свидетельствует о выполнении работ субподрядчиком из давальческого материала, однако кредитором не доказано, что поставленный им должнику товар впоследствии был передан ему же как давальческий для выполнения работ, о чем еще будет изложено далее.

При отсутствии в деле доказательств, составленных лицами, обладающими специальными познаниями, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт использования в выполненных должником работах именно тех материалов и в том количестве, о поставке которых заявлено кредитором.

При этом суд отмечает существенное, по отношению к 2014, к 2015 годам увеличение объема поставленных материалов ООО "НИЦ Москва".

Имея возможность в силу заинтересованности, составить любые документы, с участием должника и кредитора, стороны могут при наличии части реальных операций составить документы, носящие формальный характер в отношении фактов хозяйственной деятельности должника не существовавших в реальности.

Соответственно, риск совершения данных действий в полной мере относится на кредитора, действующего недобросовестно при заявлении требования.

Доводы кредитора о проведении налоговой проверки и оценки отношений сторон в рамках налоговой проверки откланяются, поскольку период поставки товара и иных правоотношений, указанных в заявлении кредитора и возникших в 2016 году не являлся предметом исследования (проверки) налогового органа.

Доводы должника о том, что подпись Нефедьева В.С. не соответствует его реальной подписи, не могут быть проверены судом апелляционной инстанции, поскольку ходатайство о назначении экспертизы заявлено не было.

Приложенные к апелляционной жалобе письменные объяснения судом апелляционной инстанции Мухачева Е.В., Сапронова С.С., Жирова В.Х., что поставку спорных материалов ООО "НИЦ Москва" не осуществляло, не могут быть оценены по существу, поскольку ходатайство о допросе данных лиц в качестве свидетелей не было заявлено суду апелляционной инстанции.

Таким образом, с учётом специфики дела о банкротстве в рамках настоящего спора заявителем не представлено допустимых доказательств реальной поставки товара должнику на заявленную сумму долга.

Согласно пункту 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершённая лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Отсутствие в деле объективных доказательств реальности исполнения сторонами договора поставки позволяет апелляционному суду считать мнимыми поставки заявителем должнику товара по товарным накладным, лежащем в основе требования.

В указанной части кредитор не доказал обоснованности своего требования к должнику.

Далее, из материалов дела усматривается, что кредитором предъявлены требования, вытекающие из следующих договоров подряда:

6 999 951 руб. 16 коп. по договору N 15/01/2016-КСИ от 15.01.2016;

11 052 293 руб. 38 коп. по договору N 25/07/2016-П от 25.07.2016;

2 270 141 руб. 18 коп. по договору N 25/07/2016-Н от 25.03.2016;

3 095 359 руб. 48 коп. по договору N 30/06/2016-НГДУ от 30.06.2016;

2 326 032 руб. 52 коп. по договору N 30/06/2016-ЛПУ от 30.06.2016.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

По смыслу статей 740, 746 ГК РФ основанием для оплаты выполненных работ является фактическое выполнение предусмотренных договором подряда работ и передача их заказчику.

Предъявляя настоящее требование, кредитор должен доказать фактическое выполнение работ на предъявленную к установлению в реестр сумму долга.

Однако анализ имеющихся в деле доказательств не позволяет апелляционному суду при повторном рассмотрении спора сделать вывод о том, что ООО "НИЦ Москва" доказало фактическое выполнение работ по договорам подряда в заявленном объеме, несмотря на наличие подписанных должником актов о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, на которые ссылается кредитор.

Представленные в дело копии актов формы КС-2 и справок формы КС-3 подписаны, как и в предыдущем случае, только руководителями обоих обществ, что в условиях их заинтересованности по отношению друг к другу, не позволяет в деле о банкротстве считать достаточным доказанность обоснованности требования кредитора только на основе этих документов.

Поэтому суд апелляционной инстанции критически относится к подписанным сторонами актам и справкам как надлежащим доказательствам выполнения кредитором подрядных работ.

Общий журнал работ (форма КС-6), как следует из Указаний по применению и заполнению форм по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, изложенных в Альбоме унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утверждённых Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 11.11.1999 N 100, применяется для учёта выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведётся на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведётся производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передаётся генеральной подрядной строительной организации.

При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Таким образом, общий журнал работ является первичным документом, в котором отражаются все работы, выполняемые подрядчиком.

По окончании работ общий журнал работ передаётся генподрядчику, заказчику.

Подобного общего журнала работ кредитором не представлено.

Должник отрицает выполнение для него должником работ по договорам со ссылкой на то, что он самостоятельно выполнял необходимые работы для заказчиков (подрядчиков) ООО "Газпром добыча Уренгой", ООО "ГазСтрой".

В апелляционной жалобе должником подробно приведены обстоятельства применительно к каждому договору, которые кредитором должным образом не опровергнуты, учитывая количество предъявленных в одном заявлении различных по содержанию требований, как следствие, объём документов, имеющихся в деле.

По каждому из договоров субподряда суд установил следующее.

Между ООО "Газпром добыча Уренгой" (заказчик) и ООО "НИЦ ЯМАЛ" заключен договор подряда N 32КСИ-15-61 от 09.09.2015, предмет которого, по утверждению должника, аналогичен предмету договора N 15/01/2016 КСИ от 15.01.2016.

Должник указывает, что в соответствии с п.11.1.2. статьи 11 Договора подряда и согласно справкам о стоимости выполненных работ, счетам-фактурам, актам смонтированного оборудования, работы по договору подряда Заказчику сданы в срок до 30.10.2016 года. У должника отсутствуют сведения о выполнении работ кредитором.

При оценке доводов по данному договору, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу пункта 1.4. договора N 15/01/2016 КСИ подрядчик выполняет работы из материалов Заказчика. Заказчик передает материал необходимый для выполнения работ на давальческой основе без оплаты стоимости принятых материалов.

Давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (п. 156 Методических указаний по учету МПЗ N 119-Н).

Передача материалов подрядчику оформляется накладной на отпуск материалов на сторону формы М-15. Стоимость списывается на основании отчета подрядчика об их использовании.

Доказательства передачи подрядчику материала на давальческой основе, отчет об использовании материалов кредитором не представлены.

При этом, в части актов выполненных работ от 30.12.2016 года к оплате предъявлены не только работы, но материалы, что не соответствует условиям пункта 1.4. договора о выполнении работ только из давальческого материала и без оплаты стоимости материалов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может констатировать достоверность суммы и объемов работ, предъявленных к оплате.

В целом, как и в случае с правоотношениями по поставке материалов, суд апелляционной приходит к выводу о том, что даже если и часть работ была выполнена силами и привлеченными лицами ООО "НИЦ Москва", то суд при отсутствии в деле объективных доказательств, подтверждающих объемы и стоимость фактически выполненных субподрядных работ и понесенных затрат кредитором, не может признать доказанным требование на всю заявленную сумму, а риски заявления такого требования в полной мере относятся на кредитора вследствие его заинтересованности.

Между ООО "ГазСтрой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" заключен договор строительного субподряда N 6-СП-2016 от 01.07.2016, предмет которого, по утверждению должника, аналогичен предмету договора субсубподряда N 25/07/2016-П от 25.07.2016.

Договор строительного субподряда N 6-СП-2016 от 01.07.2016 представлен в материалы дела.

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподряда N 25/07/2016-П от 25.07.2016 стоимость выполненных субподрядчиком работ составляет 11 052 300 рублей.

Разделом 4 договора предусмотрено обеспечение объекта строительства материалами, оборудованием необходимым для производства работ Подрядчиком. Подрядчик обеспечивает их доставку до объекта и разгрузку и передачу субподрядчику.

Приобретение субподрядчиком материалов на стороне осуществляется на основании письменного поручения подрядчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства передачи давальческого материала для строительства и использование его в строительстве субподрядчиком.

Не представлены письменные поручения о приобретении материала.

Согласно актам о приемке работ, справкам о стоимости выполненных работ, счетам-фактурам, последняя приемка работ по договору строительного субподряда N 6-СП-2016 осуществлена 30.11.2016 года. Кредитором представлены документы о периоде выполнения работ и их приемке 20.12.2016.

Проанализировав акты о приемке выполненных работ N 1 от 14.07.2016 между ООО "Газстрой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" и акты о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2016 между ООО "Газстрой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" и акт о приемке выполненных работ N 4 от 20.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", акт о приемке выполненных работ N 3 от 30.11.2016 между ООО "Газстрой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" и акт о приемке выполненных работN 1 от 01.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", должник указал на совпадение перечня выполненных работ по актам. Факт выполнения работ, по мнению должника, им самим, в частности подтверждается и приказом от 01.07.2016 N 68 о назначении ответственного лица за производство работ, прием, сдачу объекта по договору N 6СП-2016 от 01.07.2016.

Кредитор указывает, что к выполнению работ им привлечены по договорам подряда физические лица Маркелов Т.О., Симдянкин А.С., Микитич Д.А., Климов А.С., Глазков А.С., Абдулвалиев Р.М., а также ООО "СтройИнжиниринг", ООО "БЭЙЛ".

В дело представлены договоры и акты с данными лицами.

При этом, акты приема передачи выполненных работ от 13.01.2017 по договору подряда N 11/2016 от 09.11.2016, акт приема-передачи от 14.12.2017 по договору подряда N 14/2016 от 09.11.2016, акт приема-передачи от 03.02.2017 по договору подряда N 12/2016 от 09.11.2016, акт приема-передачи от 14.02.2017 по договору подряда 09/2016 от 26.09.2016, акт приема-передачи от 14.02.2017 по договору подряда N 13/2016 от 09.11.2016, акт приема передачи от 14.02.2017 по договору подряда N 10/2016 от 26.09.2016 составлены за пределами срока исполнения договора субподряда N 6-СП-2016 от 01.07.2016 с ООО "Газстрой".

Согласно актам принятых работ от физических лиц, стоимость их услуг не является значительной, в общем размере около 250 000 рублей.

Должник указал, что кредитором не представлено доказательств присутствия привлеченных лиц кредитором на объекте "Детский сад в п. Пангоды".

В письме от 28.08.2016 N 1989 зам. генерального директора ООО НИЦ ЯМАЛ" И.В. Луценко сообщает ООО "Газстрой" о перевахтовке рабочего состава на объекте Детский сад Пангоды, в письме от 27.09.2016 N 1505 сообщает о невозможности сотрудникам ООО "НИЦ ЯМАЛ" приступить к работам по причине отсутствия строительной готовности объекта.

В письме от 02.11.2016 года Александрович Р.Б. просит ООО "ГазСтрой" выдать материалы, оборудование, запорную арматуру для монтажа систем водопровода и канализации.

При этом следует отметить, что рекомендательное письмо ООО "ГазСтрой" от 23.12.2016 года не содержит ссылок на то, что бригада Маркелова Т.О. работала на объекте по договору исключительно от ООО "НИЦ Москва". Адресат, кому направлено данное письмо, не указан.

Работы по договору строительного субподряда N 09/11/16-П от 09.11.2016 с ООО "БЭЙЛ", N 15-08-2016СП от 15.08.2016 сданы после сдачи работ ООО "НИЦ ЯМАЛ", акты от 30.11.2016, 22.12.2016, 28.11.2016, 23.12.2016.

В деле есть платежные поручения о частичной оплате работ данному лицу. Однако факт выполнения данным лицом работ также ограничивается только актами выполненных работ и не может подтвердить с достоверностью выполнение кредитором всего заявленного объема работ.

Экономическая целесообразность и необходимость привлечения к выполнению работ по спорным договорам не только субподрядчика ООО "НИЦ Москва", но и субсубподрядчиков не раскрыта.

В целом, как отмечено ранее, суд апелляционной приходит к выводу о том, что даже если и часть работ была выполнена силами и привлеченными лицами ООО "НИЦ Москва", то суд при отсутствии в деле объективных доказательств, подтверждающих объемы и стоимость фактически выполненных субподрядных работ и понесенных затрат не может признать доказанным требование на всю заявленную сумму, а риски заявления такого требования в полной мере относятся на кредитора.

Между ООО "ГазСтрой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" заключен договор строительного субподряда N 5-СП-2015 от 15.12.2015, предмет которого, по утверждению должника, аналогичен договору субсубподряда N 25/03/2016-Н от 25.03.2016.

Согласно договору субподряда N 25/03/2016-Н от 25.03.2016 стоимость работ составляет 11 021 939, 90 рублей.

Договор строительного субподряда N 5-СП-2015 от 15.12.2015 представлен в материалы дела.

Разделом 4 договора N 25/03/2016-Н от 25.03.2016 предусмотрено обеспечение объекта строительства материалами, оборудованием необходимым для производства работ Подрядчиком. Подрядчик обеспечивает их доставку до объекта и разгрузку и передачу субподрядчику.

Приобретение субподрядчиком материалов на стороне осуществляется на основании письменного поручения подрядчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства передачи давальческого материала для строительства и использование его в строительстве субподрядчиком.

Не представлены письменные поручения о приобретении материала.

Согласно актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ, счетам-фактурам, последняя приемка работ по договору строительного субподряда N 5-СП-2015 от 15.12.2015 осуществлена 25.04.2016 года. Кредитором представлены документы о сдаче-приемке работ 15.09.2016.

Кредитором заявлено о привлечении к выполнению работ по договорам подряда физических лиц Маркелова Т.О., Симдянкина А.С., Климова А.С., Глазкова А.С., Абдулвалиева Р.М., а также ООО "СтройИнжиниринг", ООО "БЭЙЛ".

Согласно актам принятых работ от физических лиц, стоимость их услуг не является значительной, в общем размере около 240 000 рублей.

При этом, акты приема передачи от 02.09.2016 по договору подряда N 06/2016 от 28.06.2016, акт приема передачи от 02.09.2016 по договору подряда N 04/2016 от 28.06.2016, акт приема-передачи от 07.10.2016 по договору подряда N 07/2016 от 22.07.2016, акт приема-передачи от 02.09.2016 по договору подряда N 03/2016 от 28.06.2016, акт приема передачи от 07.10.2016 по договору подряда N 08/2016 от 22.07.2016, акт приема передачи от 02.09.2016 по договору подряда N 05/2016 от 28.06.2016 составлены за пределами срока исполнения договора строительного субподряда N 5СП-2015 от 15.12.2015.

Должник заявил об отсутствии доказательства нахождения привлеченных лиц на объекте "Детский сад г. Надым". Данные доказательства в деле отсутствуют.

При этом следует отметить, что рекомендательное письмо ООО "ГазСтрой" от 23.12.2016 года не содержит ссылок на то, что бригада Маркелова Т.О. работала на объекте по договору с ООО "НИЦ Москва".

В целом, как и в случае с правоотношениями по поставке материалов и предыдущим договором субподряда, суд апелляционной приходит к выводу о том, что даже если и часть работ была выполнена силами и привлеченными лицами ООО "НИЦ Москва", то суд при отсутствии в деле объективных доказательств, подтверждающих объемы и стоимость фактически выполненных субподрядных работ и понесенных затрат не может признать доказанным требование на всю заявленную сумму, а риски заявления такого требования в полной мере относятся на кредитора.

Между ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" заключен договор подряда N ГРЦ-с11у0432о16 от 30.06.2016 в предмет которого, по утверждению должника, в соответствии с пунктом 2 договора входят работы, составляющие предмет договора N 30/06/2016 -НГДУ от 30.06.2016.

Договор подряда ГЦР-с11у0432о16 от 21.03.2016 представлен в материалы дела.

Заказчик ООО "Газпром добыча Уренгой" в ответ на обращение должника сообщил, что привлечение ООО "НИЦ Москва" в качестве субподрядчика не согласовывалось (письмо N 1315 от 04.09.2017).

Должник утверждает о самостоятельном выполнении работ без привлечения данного субподрядчика. Проанализировав акты выполненных работ, справки выполненных работ, счета-фактуры должник указал, что приемка работ по договору подряда N ГРЦ-с11у0432о16 от 30.06.2016 в части выполнения работ составляющих предмет субподряда, произведена 29.12.2016 и 30.12.2016.

Перечень работ по актам совпадают, по актам N 1 от 29.12.2016 между ООО "Газпромдобыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акту N 1 от 30.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ "Москва", по актам N 1 от 30.12.2016 между ООО "Газпромдобыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акту N 1 от 28.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ "Москва", актам N 1 от 30.12.2016 между ООО "Газпромдобыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акту N 1 от 30.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ "Москва".

Пунктом 1.4. договора стороны определили, что подрядчик выполняет работы из материалов Заказчика. Заказчик передает материал на давальческой основе без оплаты стоимости строительных материалов.

Доказательства передачи подрядчику материала на давальческой основе, отчет об использовании материалов кредитором не представлены.

Приказом N 67а от 01.05.2016 должником было назначено ответственное лицо за производство работ, прием, сдачу объекта по договору N ГРЦ-с11у0432о16 от 30.06.2016. Приказом N 33 от 26.05.2016 работники ООО "НИЦ ЯМАЛ" направлены для выполнения работ по демонтажу и вывозу электрооборудования НГДУ "Газпром добыча Уренгой" и приказом N 64 от 11.08.2016 направлены для выполнения работ по капитальному ремонту кабельной линии 6 кВ.

ООО "Газпром центрремонт" письмом от 04.09.2017 N 1315 ответило на обращение ООО "НИЦ ЯМАЛ" о том, что не согласовывало в качестве исполнителя ООО "НИЦ МОСКВА" по договорам, указанным в письме N 728 от 17.08.2017 года.

По данному требованию, суд апелляционной также приходит к выводу о том, что даже если и часть работ была выполнена силами и привлеченными лицами ООО "НИЦ Москва", то суд при отсутствии в деле объективных доказательств, подтверждающих объемы и стоимость фактически выполненных субподрядных работ и понесенных затрат не может признать доказанным требование на всю заявленную сумму, а риски заявления такого требования в полной мере относятся на кредитора.

Между ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" заключен договор подряда ГРЦ-с11у0432о16 от 30.06.2016, в предмет которого, по утверждению должника, в соответствии с п. 2 договора подряда входят работы, составляющие предмет договора 30/06/2016-ЛПУ от 30.06.2016.

ООО "Газпром добыча Уренгой" в ответ на обращение должника сообщило, что привлечение ООО "Ниц Москва" в качестве субподрядчика по договору подряда не согласовывало (письмо N 1315 от 04.09.2017).

Должник утверждает о самостоятельном выполнении работ.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ, приемка работ по договору подряда ГРЦ-с11у0432о16 от 30.06.2016 в части выполнения работ, составляющих предмет договора субподряда, была осуществлена 23.12.2016. Аналогичные работы подрядчиком сданы 30.12.2016.

Должник, проанализировав акты выполненных работ N 1 от 23.12.2016 между ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акт о приемке выполненных работ N 1 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", акты выполненных работ N 1 от 23.12.2016 между ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", акты выполненных работ N 2 от 23.12.2016 между ООО "Газпром добыча Уренгой" и ООО "НИЦ ЯМАЛ", акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.12.2016 между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", указал о совпадении перечня работ.

При этом указал, что приказом N 54 от 01.07.2016 работники ООО "НИЦ ЯМАЛ" направлены для выполнения работ по капитальному ремонту электрооборудования ЛПУ "Газпромдобыча Уренгой".

Приказом N 512/69 от 24.08.2016 утвержден порядок взаимодействия между филиалом ЛПУ межпромысловых трубопроводов ООО "Газпромдобыча Урегной" и ООО "НИЦ ЯМАЛ" при производстве работ на объектах ЛПУ.

В пункте 1.4 договора N 30/06/2016-ЛПУ от 30.06.2016 стороны определили, что подрядчик выполняет работы из материалов заказчика. Заказчик передает материал необходимый для выполнения работ на давальческой основе без оплаты стоимости принятых материалов.

Доказательства передачи подрядчику материала на давальческой основе, отчет об использовании материалов кредитором не представлены.

Как и ранее, при противоречивости доказательств, отсутствии сведений о передаче давальческого материала и его использовании в необходимом объеме для выполнения работ, суд апелляционной приходит к выводу о том, что даже если и часть работ была выполнена силами и привлеченными лицами ООО "НИЦ Москва", то суд при отсутствии в деле объективных доказательств, подтверждающих объемы и стоимость фактически выполненных субподрядных работ и понесенных затрат не может признать доказанным требование на всю заявленную сумму, а риски заявления такого требования в полной мере относятся на кредитора.

Относительно довода кредитора о привлечении к выполнению работ ООО "Стройинжиниринг" по договорам подряда и авторского надзора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Кредитором с данным лицом также представлены только акты выполненных работ, без предоставления иной первичной документации, составление которой требуется при выполнении заявленных видов работ (отсутствуют журналы выполненных работ, исполнительная документация, сведения о том, что данное общество может выполнять авторский надзор, является разработчиком документации).

Доводы кредитора в отношении всех договоров подряда о том, что расхождения в датах актов выполненных работ датам их фактического исполнения, соответствуют условиям делового оборота, откланяются.

Поскольку в соответствии с положениями бухгалтерского учета первичные документы должны составляться в момент совершения хозяйственной операции, или непосредственно после ее окончании, то риск несоответствия данных в актах выполненных работ датам фактического выполнения работ относится судом на кредитора.

Данные расхождения могли быть устранены предоставлением объективных документов, составление которых предусмотрено при проведении строительных и иных работ, либо проведением по делу экспертизы объема и стоимости выполненных работ.

О проведении экспертизы объема и стоимости выполненных работ кредитором заявлено не было.

Кроме того, должником приведены обоснованные сомнения в действительности выполнения работ кредитором, поскольку в актах выполненных работ, составленных между ООО "НИЦ Москва" и ООО "НИЦ Ямал" также содержатся работы, которые не сдавались по прямым договорам с заказчиками ООО "ГазСтрой" и ООО "Газпром Добыча Уренгой".

Выражая несогласие с доводами должника о приобретении им самостоятельно материалов и оборудования по договорам, по сути кредитор перекладывает бремя доказывания обстоятельств выполнения им самим работ на объектах по договорам подряда на должника, тогда как именно он обязан доказать суду по каждому договору подряда, акту формы КС-2 выполнение работ как самостоятельно, так и с привлечением иных лиц.

Между тем, исходя из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным объективно установить факт выполнения кредитором спорных работ, несмотря на наличие актов и справок, которые воспринимаются апелляционным судом в качестве документов, только внешне свидетельствующих об исполнении кредитором обязательств по договорам подряда, но по своей сути указывающих об их мнимости (ввиду недоказанности реальности выполнения работ заявленного объема работ для должника).

Поэтому и в этой части требования заявителя апелляционный суд считает необоснованными.

Основанием требований кредитором приведены также оказанные им услуги авторского технического надзора, суммы долга - 4 185 460 руб. по договору N 15/01/2016-АН 32 КСИ от 15.01.2016; 2 000 000 руб. по договору N 30/03/2016-АН ГЦР от 30.03.2016.

Кредитор заявил, что работы по данным договорам выполнялись ООО "Стройинжиниринг" на основании договора с кредитором N 30/03/2016-АН ГРЦ от 30.03.2016, от 15.01.2016 N 15/01/2016-АН КСИ.

В подтверждение факта оказания услуг кредитор, в частности, ссылается на акты от 30.12.2016 N 86, N 89 (т. 2 л.д. 18, 64), которые подписаны также только руководителями обществ.

Первичных документов, подтверждающих фактическое оказание услуг по договорам, перечисленных в пунктах 1.2., кредитором не представлено.

На основании пункта 1.2. договора N 15/01/2016-АН32КСИ от 15.01.2016 года кредитор обязался выполнить услуги по выполнению авторского технического надзора для объектов "Системы электро, тепло, водоснабжения объектов ГП и ГКП. Узлы учета тепловой энергии", а должник обязался создать необходимые условия для выполнения услуг, принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1.2. договора Кредитор обязуется, в числе прочего, выполнять работы по разработке и сопровождению ППР, ППРк, ПОС, технологических карт, инженерному сопровождению подготовительного периода строительства, приемке и оформлению объемов выполненных строительно-монтажных работ, информационно-аналитическому обеспечению должника о ходе строительства, геодезическое сопровождение строительства, комплектации приемо-сдаточной документации, ведению исполнительной документации.

30.03. 2016 между кредитором и должником заключен договор N 30/06/2016 АН ГРЦ, на выполнение авторско-технические работы на объектах "Коллектор газовый III-я нитка вост. Кор. УКПГ-3-ГКС Уренгойское НГКМ", Колеектор газовы 3-ая нитка УКГП-13 Уренгойское НГКМ", воздушные линии электропередач-6Кв к кустам 1,2,13,14,15,11,12,16 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", Воздушные линии электропередач-6Кв N 1, N 2 в районе ЦПС-1 к кустам 43,22,45 ЦСП-1 Уренгойское НГКП", Воздушные линии электропередач - 6кВ 1.2. к. 118-119 днс-6 ЦПС-1 Уренгойское НГКМ", а должник обязался принять и оплатить выполненные кредитором работы.

На основании пункта 1.2. договора Кредитор обязуется, в числе прочего, выполнять работы по разработке и сопровождению ППР, ППРк, ПОС, технологических карт, инженерному сопровождению подготовительного периода строительства, приемке и оформлению объемов выполненных строительно-монтажных работ, геодезическое сопровождение строительства, информационно-аналитическому обеспечению должника о ходе строительства, комплектации приемо-сдаточной документации, ведению исполнительной документации.

Соответственно, результатом выполненных работ по договорам должны быть отчеты, приемо-сдаточная документация, технологические карты.

Кредитором не доказано, что данные документы были составлены и переданы должнику.

Кроме того, суд приходит к выводу о недоказанности обстоятельства необходимости ведения авторского технического надзора. Не доказан факт разработки документации кредитором, или привлеченным им лицом.

Прием-передача незавершенного строительства, приемка и оформление объемов выполненных работ не включается в понятие авторского технического надзора.

Право и необходимость осуществления авторского надзора закрепляется рядом нормативных правовых актов.

Пункт 2 статьи 1294 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет за автором произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства, право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта.

При этом указанная норма ссылается на порядок осуществления авторского контроля и авторского надзора, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству.

Приказом Минстроя России от 19.02.2016 N 98/пр утвержден Свод правил СП 246.1325800.2016 "Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений", который вошел в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", утв. Приказом Росстандарта от 30.03.2015 N 365.

В свою очередь, понятие авторского надзора раскрывается в подп. 3 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" следующим образом - это контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации.

Аналогичное определение содержится в СП 246.1325800.2016, который введен в действие с 14 марта 2016 года и распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом зданий и сооружений.

СП 246.1325800.2016 содержит перечень основных функций специалистов, осуществляющих авторский надзор; порядок организации и проведения авторского надзора за строительством объектов капитального строительства, состав работ по авторскому надзору, включая оперативное внесение изменений лицами, компетентными в этих вопросах; форму задания на осуществление авторского надзора за строительством и форму для составления и ведения журнала авторского надзора за строительством.

Целью осуществления авторского надзора является обеспечение соответствия технических решений и технико-экономических показателей введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации.

Основные задачи авторского надзора:

- контроль за соответствием выполнения строительно-монтажных работ проектной и разработанной на ее основе рабочей документации;

- своевременное решение всех технических вопросов по проектной и разработанной на ее основе рабочей документации, возникающих в процессе строительства;

- решение вопросов, связанных с внесением изменений в рабочую документацию и (или) проектную документацию, необходимость которых выявилась в процессе строительства, в объеме, порядке и сроки, установленные договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ или дополнительным соглашением к этому договору.

СП 246.1325800.2016 называет следующих уполномоченных на проведение авторского надзора лиц:

- лицо, осуществившее подготовку проектной и на ее основе рабочей документации;

- лицо, осуществившее подготовку рабочей документации - если оно было привлечено застройщиком или техническим заказчиком с согласия разработчика проектной документации;

- проектная организация, применившая типовую проектную документацию - в случаях, когда авторский надзор за возведением зданий и сооружений, строительство которых осуществляется по повторно применяемой проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы или модификации такой документации, не затрагивающей конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Авторский надзор, выполняемый проектной организацией, осуществляется во взаимодействии со специалистами, осуществляющими строительный контроль.

СП 246.1325800.2016 определяет следующие основания осуществления авторского надзора:

- договор (контракт), заключенный между застройщиком, заказчиком, техническим заказчиком (далее - заказчиком) и проектировщиком;

- организационно-распорядительный документ - в случае, если проектировщиком является одно из структурных подразделений заказчика или подрядчика.

Свод правил определяет перечень условий, который рекомендуется включать в договор об оказании услуг по осуществлению авторского надзора.

В случае, если рабочую документацию, подготовленную на основе утвержденной проектной документации, по согласованию с разработчиками этой документации, разрабатывали несколько специализированных организаций, договор на выполнение работ по авторскому надзору заключается с генеральным проектировщиком, который при необходимости привлекает к исполнению договора субподрядчиков (проектировщиков).

С согласия генерального проектировщика заказчик вправе заключать договоры на осуществление работ по авторскому надзору непосредственно со специализированными проектными организациями, принимавшими участие в разработке отдельных комплектов рабочих чертежей, и эти проектные организации несут ответственность за ненадлежащее исполнение работ непосредственно перед заказчиком.

В случае, если лицо, осуществившее разработку проектной документации, подтвердит, что оно не имеет возможности осуществлять авторский надзор за строительством, заказчик вправе привлекать как на выполнение всего комплекса работ по осуществлению авторского надзора, так и по отдельным разделам проекта и видам работ любых юридических и физических лиц, при условии соответствия таких лиц законодательным требованиям к соответствующему виду деятельности.

Сотрудники проектной организации, на которых возлагается осуществление авторского надзора, а также руководитель группы авторского надзора назначаются организационно-распорядительным документом (приказом) руководителя проектной организации, руководителем группы авторского надзора назначается, как правило, главный инженер проекта (главный архитектор проекта), о чем сообщается заказчику для занесения соответствующих данных и сведений в преамбулу и раздел 2 "Перечень специальных журналов, в которых ведется учет выполненных работ, а также журналов авторского надзора лица, осуществляющего подготовку проектной документации" общего журнала работ.

СП 246.1325800.2016 определяет не только виды работ, проводимых в рамках авторского надзора, но и документацию, оформляемую в процессе выполнения указанных работ, включающую в себя:

- приказ о назначении специалистов на осуществление работ по авторскому надзору (сотрудников проектной организации, на которых возлагается осуществление авторского надзора, а также руководителя группы авторского надзора);

- общий журнал работ;

- планы-графики выезда специалистов группы авторского надзора на строительную площадку;

- задание на осуществление авторского надзора, которое выдается специалистам, выезжающим в составе группы авторского надзора;

- отчеты о проделанной работе, которые составляются по результатам посещения строительной площадки специалистами группы авторского надзора. В них конкретизируется работа, выполненная в ходе авторского надзора, указываются выявленные дефекты и отклонения от установленной технологии проведения строительно-монтажных работ, дается оценка выявленных дефектов и указываются причины их появления и сроки устранения;

- сводный отчет по результатам осуществления авторского надзора за строительством, который составляется проектной организацией по окончании строительства. Сводный отчет содержит материалы, анализирующие и объединяющие полученную на основании отчетов специалистов информацию;

- журнал авторского надзора. По окончании строительства подрядчик передает журнал заказчику.

Кроме того, СП 246.1325800.2016 определяет порядок документирования результатов авторского надзора, который включает в себя:

- письменное уведомление подрядчика о выявленных недостатках выполненных работ при строительстве объекта капитального строительства. После устранения выявленных дефектов составляется акт об устранении указанных недостатков, который подписывается уполномоченным лицом подрядчика и руководителем группы авторского надзора;

- подписание актов освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, по работам, конструкциям и участкам сетей, которые были включены в перечень, приложенный к договору на осуществление работ по авторскому надзору в случае, если указанные работы, конструкции, участки сетей выполнены в соответствии с техническими решениями рабочей документации, с требованиями технических регламентов, стандартов, сводов правил или устранены все ранее выявленные дефекты и недостатки.

Фиксацию результатов работ по авторскому надзору в журнале авторского надзора за строительством с указанием:

- выявленных отступлений от проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, а также нарушений требований технических регламентов, стандартов, сводов правил, специальных технических условий, допущенных при проведении строительно-монтажных и специальных работ;

- информации об устранении выявленных отступлений, дефектов, нарушений с указанием конкретных сроков их устранения;

- контроль за выполнением замечаний, внесенных в журнал авторского надзора за строительством. В случае необходимости письменное информирование заказчика о несвоевременном и/или некачественном выполнении работ по замечаниям авторского надзора, для принятия оперативных мер по устранению выявленных отступлений от рабочей документации и нарушений требований технических регламентов, стандартов, сводов правил.

Пунктом 3.2. СП 246.1325800.2016 также определено понятие строительного контроля. Строительный контроль, это контроль лица, осуществившего строительство (подрядчика), застройщика, заказчика или организации, осуществившей разработку проектной документации и на ее основе рабочей документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной и рабочей документации).

В настоящем деле отсутствуют объективные документы подтверждающие факт оказания услуг по ведению авторского технического надзора, составление которых требуется в соответствии с нормативной документацией и требованиями договора.

Поэтому наличие как таковых актов, подписанных прежним руководителем должника, актов с ООО "СтройИнжиниринг" недостаточно, чтобы признать обоснованным и эти требования заявителя.

По договорам о передаче во временное пользование автотранспортных средств (сумма долга 3 044 486 руб. 01 коп. по договору N 30/09/2016АБ НГДУ от 30.09.2016, 123 871 руб. по договору N 1 от 27.08.2016; 97 000 руб. по договору N 2 от 23.09.2016).

Согласно статье 642 ГК РФ по договору аренды транспортного средства без экипажа арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование без оказания услуг по управлению им и его технической эксплуатации.

Договор аренды транспортного средства N 30/09/2016 АБ НГДУ от 30.09.2016 не содержит информации об индивидуализации предмета договора (поименовано как "техника"). Срок договора указан до 28.02.2017 года.

Протокол согласования договорной цены не содержит принципа формирования договорной цены, указана общая сумма 3 044 486 рублей 91 копейка.

По договору N 30/09/2016АБ НГДУ заявитель не ссылался на наличие подписанного акта о передаче должнику транспортных средств при обращении в суд, имеется указание только на один акт от 30.12.2016 N 91 об услуге на сумму 3 044 486 руб. 91 коп. (т. 1 л.д. 12, т. 2 л.д. 70).

Между тем, именно факт передачи имущества в аренду по общему правилу может подтверждать нахождение его у арендатора.

Ни в договоре 30/09/2016АБ НГДУ, ни в акте от 30.12.2016 N 91 отсутствует расшифровка наименования техники, подлежащей передаче должнику по этому договору.

Кредитор утверждает о передаче в аренду бурильной машины на базе ТС УРАЛ 48104000001005БМ811М (регистрационный номер А353 А 89), полученной им от кредитора ООО "СтройИнжиниринг" на основании договора аренды транспортного средства с управлением и технической эксплуатации N 23-09-2016-АТС УиТЭ от 23.09.2016.

Между тем, договор аренды с ООО "СтройИнжиниринг" не содержит отсылки к договору между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва". Стоимость в данном договоре значительно отличается от стоимости аренды, заявленной кредитором.

Экономическая целесообразность для должника получения в аренду машины бурильной от ООО "НИЦ Москва", а не непосредственно от ООО"СтройИнжиниринг" не раскрыта.

Все акты приема передачи машины бурильной, как между ООО "НИЦ Москва", ООО "Стройинжиниринг", ООО "НИЦ ЯМАЛ" составлены в г. Москва 23.09.2016, 30.09.2016, 16.01.2017.

Данные акты не доказывают фактическую передачу машины бурильной должнику по арендным отношениям. Если машина бурильная требовалась для проведения работ в ЯНАО и там находилась, то акты должны быть составлены по месту ее фактического нахождения. Если машина бурильная находилась в городе Москва, то в деле отсутствуют доказательства транспортировки машины бурильной из г. Москва в ЯНАО (самоходом, железнодорожным или иным транспортом, возмещения затрат на транспортировку).

При исследовании документов суд конституирует мнимость составленных актов, как по вышеуказанному договору, так и по договорам аренды легковых автомобилей.

В договорах аренды легковых автомобилей указано, что автомобили должны передаваться в аренду в г. Надыме, а возвращены из аренды в городе Видный Московской области.

Договоры составлены в г. Москве, г. Видное Московской области (т. 2 л.д. 66-69, т. 3 л.д. 26-33, 46-53), а должник, как указывалось выше, находится в г. Надыме.

Акты о передаче транспортных средств к двум договорам N N 1, 2 подписаны в г. Видное, соответственно не доказано, что автомобили фактически предоставлены должнику, так как не представлено доказательств, что они выбывали из г. Видного.

Анализ актов подтверждает фиктивный характер их составления, и не доказывают передачу автомобилей должнику.

Обратное кредитором не доказано.

Сведения об использовании автомобилей работниками должника в г. Видный, либо доказательства транспортировки автомобилей в ЯНАО, в место нахождения должника в деле отсутствуют.

В силу чего требование кредитора, основанное на вышеназванных договорах аренды, также является необоснованным.

По договору хранения транспортного средства N 29/09/2014 от 29.08.2014 (т. 2 л.д. 7-12) (сумма долга 174 000 руб.).

Согласно пункту 1 статьи 886 ГК РФ по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

На основании пункта 1 статьи 886 ГК РФ вознаграждение за хранение должно быть уплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата хранения предусмотрена по периодам, оно должно выплачиваться соответствующими частями по истечении каждого периода.

По данному договору кредитору переданы на хранение два автомобиля.

Договор и акты приёма-передачи составлены в г. Надым.

Из материалов дела не усматривается, каким образом кредитор фактически осуществлял услуги по хранению автомобилей в условиях его нахождения в другом субъекте Российской Федерации (г. Видное), нет сведений о наличии у него объекта, пригодного для хранения транспортных средств в г. Надыме или г. Видном, либо размещение на хранение автомобилей у иных лиц (в частности профессиональных хранителей на стоянках, боксах).

В связи с чем суд апелляционной инстанции не считает доказанным факт оказания кредитором услуг по хранению, несмотря на наличие составленных между сторонами актов и частичной оплаты в 2015 году. С 2014 года, в течение длительного времени, требование об оплате кредитором должнику не было заявлено и предъявлено только в процедуре банкротства.

Кредитором предъявлено требование о включении в реестр также суммы долга в размере 133 258 руб. 06 коп. по договору N 03-10/2016-ОСИ от 03.10.2016 аренды оборудования и средств измерений N 03-10/2016-ОСИ (т. 13 л.д. 11-25), по условиям которого кредитор обязался предоставить должнику во временное пользование оборудование и средства измерения, а должник обязался осуществить оплату за пользование и вернуть кредитору оборудование и средства измерения.

Стоимость аренды составила 133 258 руб. 06 коп.

Кредитор заявил о приобретении данного оборудования у ООО "Шантье-Компани" по товарной накладной N 70 от 13.05.2016.

По условиям пункта 2.1.1. договора кредитор обязался передать должнику вместе с оборудованием технические паспорта, инструкции по эксплуатации, сертификаты качества, пригодности, свидетельства электробезопасности.

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

На основании пункта 1 статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

Данный договор и акт приёма-передачи также подписаны сторонами в г. Видное Московской области.

Доказательств, свидетельствующих о том, по каким причинам имущество передано должнику в г. Видное не по месту нахождения должника, либо месте проведения работ г.Надым, а также где оно находилось до передачи в г. Видное, каким образом данное оборудование было доставлено к месту проведения работ, в дело не представлено.

Таким образом, акт приема-передачи оборудования содержит только формальные признаки его передачи в аренду, без предоставления доказательств реального использования оборудования должником для выполнения какого-либо вида работ.

Должник пояснял о наличии у него необходимого оборудования для выполнения работ.

В деле имеется справка о наличии собственных средств (оборудования) у ООО "НИЦ ЯМАЛ" по состоянию на 31.12.2016, подписанная И.В. Луценко.

В силу чего суд апелляционной инстанции не может считать передачу имущества в виде оборудования (27 позиций) должником по акту от 03.10.2016 подтвержденной объективными доказательствами.

Кредитором также предъявлено требование по процентам на сумму займа в размере 2 194 322 руб. 58 коп., неустойки по договору N 02/03/2016-3 от 02.03.2016.

02.03.2016 между кредитором и должником заключен договор денежного займа с процентами. Сумма займа по договору составила 7 730 000 рублей, проценты за пользование займом составляют 5% в месяц.

В случае невозвращения полученной по договору суммы займа и процентов предусмотрена ответственность в пункте 3.3. договора в размере 0,5% в день за каждый день просрочки.

Соответственно, годовой размер составляет 60%, что существенно отличается от средних ставок кредитования банковскими организациями.

В пункте 1.4. договора указано, что займ является целевым и предоставляется для погашения задолженности по договорам лизинга N LS-402/2014 от 08.05.2014, NLS403/2014 от 08.05.2014, LS-77260/2015 от 30.01.2015, LS-77263/2015 от 06.02.2015, заключенным между ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "Мэйджор Лизинг"

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору, между сторонами заключен договор залога двух транспортных средств (автомобилей марки MERSEDES BENZ) от 05.03.2016.

Согласно уведомлению о возврате суммы займа от 13.08.2016, реализации залогового имущества N 13/08 от 13.08.2016, представленному кредитором в материалы дела, платежи в счет погашения суммы займа не перечислялись, в результате чего заложенное имущества было передано ООО "НИЦ Москва".

Должник указывает, что анализ счета 51 за период с 01.10.2015 по 15.08.2016 по расчетным счетам ООО "НИЦ ЯМАЛ" в ПАО "ЗАПСИБКОМБАНК", ПАО "СБЕРБАНК", ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие" свидетельствует о достаточности у должника денежных средств для возврата займа. В связи с этим, по мнению должника, договор займа был заключен без намерения его исполнять с целью искусственного увеличения кредиторской задолженности.

Также должник указывает, что недействительность основного обязательства в силу пункта 3 статьи 329 ГК РФ влечет недействительность обеспечивающего обязательства, по этой причине должник считает недействительным договор залога от 05.03.2016 года.

Суд апелляционной инстанции по данным обязательствам приходит к следующему выводу.

Ссылаясь на договор займа, кредитор не представил объективных доказательств передачи должнику заёмных средств (реальности займа) именно в рамках объявленного договора.

Кредитор в подтверждение заключения договора займа ссылается на перечисление им в соответствии с условиями договора займа на расчетный счет ООО "Мейджор Лизинг" денежных средств, что подтверждается платежными поручениями от 04.03.2014 года N 39-50, в которых указано назначение платежа: оплата за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга.

В деле отсутствуют платежные поручения, датированные 2014 годом.

В деле имеются платежные поручения N 42 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 2358845, 20 рублей; N 50 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 66483,10 рублей; N 49 от 04.03.2016 N 50 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 145705,10 рублей; N 47 от 04.03.2016 в размере 149980, 08 рублей; N 48 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 199663,87 рублей; N 45 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 195672,69 рублей;N 46 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 66843,10 рублей;N 44 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 649829, 22 рублей; N 43 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 231690,14 рублей; N 41 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 622026,40 рублей;N 40 от 04.03.2016 в размере 636184,01 рублей;N 39 от 04.03.2016 об оплате ООО "НИЦ Москва" с назначением платежа за ООО "НИЦ ЯМАЛ" по договору лизинга в размере 2358845,20 рублей. Всего на сумму 7 682 128, 11 рублей.

В рамках реализации п. 2.9. договора вследствие неисполнения заемщиком обязательств более двух месяцев подряд, договора залога от 05.03.2016 и соглашения о внесудебной реализации заложенного имущества от 05.03.2016, 24.08.2016 кредитор изъял залоговое имущество два транспортных средства Mersedes-Benz GL 400 4Matis ( VIN: WDS1668561A576604) и Mersedes-Benz GL 400 4Matis ( VIN: WDS1668561Ф582677), что подтверждается актами приема-передачи залогового имущества от 24.08.2016 и атом о приеме передачи групп объектов основных средств N 0Н00-000002 от 24.08.2016.

24.08.2016 обязательство по возврату суммы займа было прекращено, проценты на сумму займа не уплачены должником в размере 2 194 322, 58 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 806 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключённым с момента передачи денег или других вещей.

По смыслу норм права именно с моментом передачи денежных средств законодатель связывает заключение между сторонами договора займа.

В соответствии с положениями статьи 861 ГК РФ расчёты между юридическими лицами, производятся в безналичном порядке. Безналичные расчёты производятся через банки, иные кредитные организации (далее - банки), в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчётов.

Перечисление денежных средств за должника может быть квалифицировано как неосновательное обогащение на стороне ООО "НИЦ ЯМАЛ".

В представленных суду платежных поручениях нет ссылки на то, что данные платежи осуществляются во исполнение договора займа, что не исключает возможности составления заинтересованными сторонами договора под фактически сложившиеся отношения о перечислении лизинговых платежей.

Учитывая заинтересованность кредитора и должника в момент совершения сделки займа, суд приходит к выводу о притворности договора займа, без действительного намерения создания заемных отношений, поскольку доводы о наличии у должника собственных денежных средств подтверждаются перечислением значительных средств кредитору в 2016 году в счет расчета за поставку.

Невозможность исполнения лизинговых обязательств должником за счет собственных средств и экономическая целесообразность привлечения заемных средств под столь значительный процент за пользование и высокий процент ответственности за невозврат займа, не раскрыты.

Фактически поведение сторон (истребование имущества по истечение двух месяцев после подписания займа) свидетельствует о совершении согласованных действий директоров ООО "НИЦ ЯМАЛ" и ООО "НИЦ Москва", направленных на обеспечение внешней видимости законности передачи автомобилей Mersedes-Benz GL 400 4Matis (VIN: WDS1668561A576604) и Mersedes-Benz GL 400 4Matis (VIN: WDS1668561Ф582677) ООО "НИЦ Москва" в расчет по договору займа, путем использования механизма внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество.

Поскольку суд приходит к выводу о притворности договора займа, то оснований для начисления процентов и неустойки в соответствии с условиями займов судом апелляционной инстанции не установлено.

В этой связи ссылка кредитора на подтверждение задолженности, кроме договора с приложениями к нему N 1, 2, на договор залога от 05.03.2016, соглашение о внесудебной реализации заложенного имущества от 05.03.2016, письмо от 26.07.2016, письмо от 13.08.2016, акты приёма-передачи от 24.08.2016, акт о приёме-передачи групп объектов основных средств от 24.08.2016, счёт-фактуру (т. 1 л.д. 39-50, 54-60), является несостоятельной.

Доводы о недействительности договора залога от 05.03.2016, погашения требования путем передачи транспортных средств кредитору не могут быть оценены на предмет недействительности в данном обособленном споре, поскольку свидетельствуют о наличии признаков совершения подозрительных сделок должником, которые могут быть оспорены по заявлению конкурсного управляющего или кредитора в порядке пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ риск несовершения процессуальных действий по доказыванию собственных требований возлагается именно на заявителя ООО "НИЦ Москва".

В данном случае заявитель с учётом совокупности представленных доказательств и наличия не устранённых противоречий не подтвердил суду соответствующими доказательствами того, что работы/услуги по вышеназванным договорам действительно были выполнены/оказаны должнику.

Поэтому оснований для признания требования ООО "НИЦ Москва" к ООО "НИЦ ЯМАЛ"" обоснованными у суда первой инстанции не имелось.

В связи с тем, что требования ООО "НИЦ Москва" признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, отсутствуют основания для их включения в реестр. По этим же причинам суд апелляционной инстанции считает необоснованным производные требования заявителя по неустойке.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменяет определение суда первой инстанции с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления ООО "НИЦ Москва" о включении в реестр требований кредиторов ООО "НИЦ "ЯМАЛ" задолженности в размере 68 030 981 руб. 18 коп.

Апелляционная жалоба должника подлежит удовлетворению ввиду её обоснованности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17274/2017) общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Ямал" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 ноября 2017 года по делу N А81-928/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Москва" (ИНН 5003108202, ОГРН 1135003006115) о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Научно инженерный центр Ямал" (ИНН 8903023927, ОГРН 1048900203263) задолженности в размере 68 030 981 рубля 18 копеек отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина