Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 04АП-1269/17

г. Чита

22 марта 2018 г.

Дело N А10-388/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Желтоухова Е.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Электростройснаб" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 декабря 2017 года по делу N А10-388/2017 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Электростройснаб" (ОГРН 1140327014398, ИНН 0323377580, место нахождения: 670031, г.Улан-Удэ, бульвар Карла Маркса, д.18, кв.58) к Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Бурятия (ИНН: 0323121235, ОГРН: 1040302691010, 670047, ул. Сахьяновой, д. 1 А, г. Улан-Удэ) о признании недействительным решения от 21.10.2016 N 8441 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участие третьего лица Общества с ограниченной ответственностью " Тулдун" (ОГРН 1140327011120, ИНН 0323376402, место нахождения: 670047, г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, д.19, кв. 220),

(суд первой инстанции - Л.В. Борхонова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены,

от заинтересованного лица: Барданова А.Ж., представитель по доверенности от 16.05.2017,

от третьего лица: не явились, извещены.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Электростройснаб" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Бурятия (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 21.10.2016 N8441 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тулдун" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что отношения со спорным контрагентом ООО "Тулдун" не носили реального характера, представленные документы являются частью формального документооборота, поэтому заявленные затраты не могут быть учтены в качестве расходов по налогу на прибыль.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 06.12.2017 по делу N А10-388/2017; принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Электростройснаб": признать недействительным решение от 21.10.2016 N 8441 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия.

Полагает, что отношения были реальными, представленные документы соответствуют всем установленным требованиям, работы фактически выполнены и сданы заказчикам, у общества не имелось собственных ресурсов для выполнения всех работ. При этом обществом проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, так, общество проверило сведения в ЕГРЮЛ, у контрагента был допуск СРО. Кроме того, налоговым органом не доказан возврат денежных средств обществу.

Налоговым органом представлен отзыв о согласии с решением суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 13.02.2018.

Представитель налогового органа дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 12 месяцев 2015 года ООО "Электростройснаб" представленной в налоговый орган 18.03.2016 г. установлена неуплата налога на прибыль организаций за 2015 года в размере 3 446 579 руб. о чем составлен акт проверки N 1988 от 04.07.2016 (л.д. 70-81, т.2).

На основании акта камеральной налоговой проверки от N 1988 от 04.07.2016, с учетом возражений налогоплательщика, заместителем начальника Межрайонной ИФНС N 1 по РБ вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.10.2016 N 8441 (т.2, л.д.24-59). Указанным решением общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в размере 604 346,8 рублей. Кроме того, обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 3 021 734 руб., соответствующая сумма пени в размере 220 995,03 руб.

Решением Управления ФНС России по Республике Бурятия от 13.01.2017 N 15-14/00257 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя налогового органа в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решение суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Основанием доначисления спорной суммы налога на прибыль послужил вывод налогового органа о создании обществом формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, о нереальности хозяйственных операций с контрагентом ООО "Тулдун".

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Суд первой инстанции привел нормы, касающиеся НДС, что апелляционным судом признается ошибочным, так как предметом проверки являлся налог на прибыль, но не влияющим на результат рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 252 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд исходит из того, что под экономически оправданными затратами следует понимать затраты (расходы), обусловленные целью получения доходов от осуществления предпринимательской деятельности и удовлетворяющие принципу рациональности принимаемых управленческих решений.

Из приведенных норм следует так же, что для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено: предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Ссылки суда первой инстанции на нормы Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" признаются ошибочными, так как данный закон утратил силу с 01.01.2013 г., но также признаются не влияющими на результат рассмотрения дела, поскольку положениями ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлены аналогичные правила, в том числе о том, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. При этом документы должны быть составлены по форме, установленной в законе, а если ее нет, то по форме, установленной руководителем организации, обязательные реквизиты первичного документа установлены ч.2 ст.9 закона N 402-ФЗ: 1) наименование документа; 2) дата составления документа; 3) наименование экономического субъекта, составившего документ; 4) содержание факта хозяйственной жизни; 5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; 6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; 7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Как указано в пункте 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговым органом в ходе проверки установлено следующее.

Между ООО "Электростройснаб" и ООО "Тулдун" в 2015 году сложились правоотношения в рамках следующих договоров субподряда:

- N 14/2 от 01.10.2015, согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству четырех КЛ-0,4 кВ от ТП-436 до ООО "Спутник" по ул. Борсоева. Согласно п. 2.1. договора, стоимость определяется Сторонами и составляет 750 045, 07 руб., в том числе НДС - 114 413.65 руб. Согласно п. 3.2. договора субподрядчик в праве привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору третье лицо (субподрядчика). При этом субподрядчик несет перед подрядчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. В силу п. 3.4. договора работы считаются выполненными, а результат работ принятым подрядчиком со дня подписания акта выполненных работ;

- N 15/1 от 02.10.2015, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству сетей электроснабжения в здании Этнокультурного центра коренных народов Севера Бурятии "Арун". Согласно п. 2.1. договора, стоимость определяетсясторонами и составляет 1 500 027,00 руб.. в том числе НДС - 228 817,68 руб. Согласно п. 3.2. договора субподрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору третье лицо (субподрядчика). При этом Субподрядчик несет перед подрядчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Согласно п. 3.4. договора работы считаются выполненными, а результат работ принятым подрядчиком со дня подписания акта выполненных работ;

- N 16/2 от 21.10.2015, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству сетей электроснабжения социального жилья в 111 микрорайоне г. Улан-Удэ и по оформлению правоустанавливающих документов. Согласно п. 2.1. договора стоимость работ определяется сторонами и составляет 2 400 013, 50 руб., в том числе НДС - 366 103,75 руб. Согласно п. 3.2. договора субподрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору третье лицо (субподрядчика). При этом субподрядчик несет перед подрядчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Согласно п. 3.4. договора работы считаются выполненными, а результат работ принятым подрядчиком со дня подписания акта выполненных работ;

- N 20/1 от 01.12.2015, согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по устройству участка тепловой сети от точки подключения до границы земельного участка, реконструкции тепловой сети, реконструкции ПНС 6/2 для подключения к теплоснабжению объекта "Перинатальный центр на 120 коек", расположенный по адресу: ул. Пирогова в Октябрьском районе г. Улан-Удэ. Согласно п. 2.1. договора стоимость определяется сторонами и составляет 250 003,80 руб., в том числе НДС 38 136,17 рублей. Согласно п. 3.2. договора субподрядчик в праве привлечь к исполнении своих обязательств по настоящему договору третье лицо (субподрядчика). При этом субподрядчик несет перед подрядчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Согласно п. 3.4. договора работы считаются выполненными, а результат работ принятым подрядчиком со дня подписания акта выполненных работ.

Во исполнение договоров субподряд контрагентом выставлены следующие счета-фактуры:

* N 31 от 07.10.2015 г. на общую сумму 3 010 500,00 руб.,

* N 33 от 28.10.2015 на 712 500,00 руб.;

* N 34 от 29.10.2015 на 1 425 000,00 руб.,

* N 35 от 05.11.2015 на 1 296 700,00 руб.,

* N 36 от 09.11.2015 на 209 000,00 руб.,

* N 40 от 07.12.2015 на 332 500,00 руб.,

* N 46 от 24.12.2015 на 170 950,00 руб.,

* N 41 от 10.12.2015 на 882 970,00 руб.,

* N 42 от 10.12.2015 на 829 800,00 руб.,

* N 43 от 11.12.2015 на 505 900,00 руб.,

* N 47 от 29.12.2015 на 237 500,00 руб.

Из представленных документов установлено, что все работы по договорам субподряда, заключенных между ООО "Электростройснаб" и ООО "Тулдун" выполняет ООО "КАПРЕМСТРОЙ".

ООО "КАПРЕМСТРОЙ" числится на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия с 11.11.2011 г.

ООО "КАПРЕМСТРОЙ" 24.01.2016 г. представил налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2015 г. (peг. N 52893952) с нулевыми показателями. 14.03.2016 г. представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2015 г. (peг. N 53197958), с исчисленной суммой налога к уплате 3 419 330.00 руб., при этом оплата налога не произведена. По данным раздела 9 "Сведения из книги продаж" налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 г., ООО "КАПРЕМСТРОЙ" реализация товаров (работ, услуг) произведена в адрес ООО "ТУЛДУН" ИНН/КПП 0323376402/032301001 по следующим счетам-фактурам:

-N 31 от 07.10.2015 г. на сумму 3 010 500,00 руб., в т.ч. НДС - 459 228,81 руб.;

-N 42 от 10.12.2015 г. па сумму 829 800,00 руб.. в т.ч. НДС - 126 579,66 руб.;

-N 41 от 10.12.2015 г. на сумму 882 970,00 руб., в т.ч. НДС - 134 690,34 руб.;

-N 35 от 05.11.2015 г. на сумму 1 296 700,00 руб., в т.ч. НДС - 197 801,69 руб.;

-N 33 от 28.10.2015 г. на сумму 712 500,00 руб., в т.ч. НДС - 108 686,44 руб.;

-N 34 от 29.10.2015 г. на сумму 1 425 000,00 руб., в т.ч. НДС-217 372,88 руб.;

Налоговые декларации по НДС за 1, 2, 3, квартала 2015 г. ООО "КАПРЕМСТРОЙ" представлены с нулевыми показателями, а по данным налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 г. отсутствуют налоговые вычеты по приобретаемым товарам, услугам.

По сведениям, имеющимся у налогового органа ООО "КАПРЕМСТРОЙ" имущества, земельных участков, транспортных средств в собственности не имеет. Сведения о среднесписочной численности работников, с даты постановки на учет, представлены за одного работника, а сведения о доходах по форме 2-НДФЛ не представлялись.

ООО "КАПРЕМСТРОЙ" в 2015 г. имел расчетные счета в Новосибирском филиале ПАО "РГС БАНК" (расчетный счет закрыт 28.07.2015 г.) и в Новосибирском филиале ОАО "БАНК МОСКВЫ" (расчетный счет закрыт 01.12.2015 г.).

По данным анализа расчетных счетов ООО "КАПРЕМСТРОЙ" за 2015 г. установлено, что движения денежных средств на счетах организации не производились.

ООО "КАПРЕМСТРОЙ" зарегистрирована но адресу: 670047, РОССИЯ, г. Улан-Уд.э, ул. Сахьяновой, 19, 220, также по данному адресу зарегистрирована организация ООО "ТУЛДУН".

ООО "Тулдун" (ИНН 0323376402) состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия с 25.07.2014; зарегистрировано по адресу: 670047, Россия, г Улан-Удэ, ул. Сахьяновой. 19, 220; применяет общую систему налогообложения. По данным инспекции, у организации не имеется имущество, основных средств, транспортных средств, трудовых ресурсов.

ООО "Тулдун" в 2015 году представляло налоговую отчетность с отражением к уплате в бюджет минимальных сумм налога. По декларации по налогу на прибыль за 2015 год расходы составили 99,93% от доходов, по НДС вычеты за 1-4 кварталы 2015 года составили 99% от исчисленной суммы налога.

Учредителем и руководителем организации ООО "Тулдун" является Ранжилов Согто Гармаевич.

ООО "Тулдун", ООО "Капремстрой" не ведут предпринимательскую и финансово-хозяйственную деятельность, не обладают каким-либо имуществом, основными средствами, транспортом, трудовыми ресурсами.

В соответствии со статьей 92 НК РФ налоговым органом произведен осмотр территорий и помещений по юридическому адресу регистрации организации: 670047, РОССИЯ, г. Улан-Удэ. ул. Сахьяновой. 19. 220. В результате осмотра установлено следующее: "по адресу г. Улан-Удэ, ул. Сахьяновой 19 расположен пятиэтажный жилой многоквартирный дом. Во втором подъезде, на втором этаже данного дома расположены 11 квартир. При входе в подъезд никаких вывесок нет. На двери квартиры 220 также отсутствует вывеска, номер 220 написано мелом. На момент осмотра в квартире ни кого не было. При входе подъезд и в квартиру 220 никаких опознавательных знаков нет".

Таким образом, организации ООО "КАПРЕМСТРОЙ" и ООО "ТУЛДУН", находящиеся по одному адресу регистрации, фактически не располагаются по адресу регистрации.

Следовательно, не подтвержден факт нахождения контрагента ООО "Тулдун" по юридическому адресу, то есть использование его для реальной связи с юридическими лицами, обстоятельства, установленные в ходе камеральной налоговой проверки, свидетельствуют об использовании адреса для формальной регистрации организаций, использованных для видимости осуществления деятельности.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 86 НК РФ налоговым органом направлены запросы в Филиал "АТБ" (ПАО) в г.Улан-Удэ и в ОАО АК "БайкалБанк" о предоставлении выписок по операциям на счетах (специальных банковских счетах) по расчетному счету ООО "Тулдун". При анализе выписок расчетных счетов ООО "Тулдун" за 2015 г. установлено, что все суммы, полученные от ООО "Электростройснаб" и от иных юридических лиц обналичиваются путем снятия наличными или перечисляются на расчетные счета юридических лиц, где также обналичиваются. За 2015 год с расчетных счетов ООО "Тулдун" обналичено денежных средств в размере 13,3 млн. руб.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ инспекция истребовала у ОАО АК "БайкалБанк" и у филиал "АТБ" (ПАО) в г.Улан-Удэ документы касающиеся деятельности ООО "Тулдун", из которых установлено, что Ранжилов Согто Гармаевич снимал денежные средства по денежным чекам лично.

На расчетных счетах ООО "Тулдун" отсутствуют платежи (не производились расходы), объективно необходимые для осуществления хозяйственной и экономической деятельности, производятся обналичивания денежных средств и перечисление на счета организаций, которые не обладают необходимыми ресурсами для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. В ходе проверки установлены обстоятельства обналичивания денежных средств, полученных от ООО "Электростройснаб" и от иных юридических лиц, ООО "Тулдун" и иными организациями, перечисленными в обжалуемом решении - ООО "Мандала", ООО "Далай-Строй", ООО "Альфа Плюс", ООО "Гостевой дом Зауда", ООО "Булык", ООО "Агрокитстрой", ООО "ТКС Групп". Указанные лица взаимосвязаны между собой и производят обналичивание денежных средств путем снятия наличными с назначением платежа "на закуп стройматериалов" и "на хоз.нужды", а также путем перечисления на карточные счета физических лиц в назначением платежа "в подотчет", "в погашение кредита", "пополнение счета корпоративной карты" и "пополнение МБК".

Также в ходе проверки установлено, что реализованные товары ООО "Тулдун" были приобретены у ООО "Капремстрой", которая зарегистрирована по тому же адресу. Расчетные счета ООО "Капремстрой" закрыты, отсутствуют платежи по взаиморасчетам между ООО "Тулдун" и ООО "Капремстрой", налоговая отчетность за 2014 г. и за 2015 г. представлены с нулевыми показателями, представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2015 г., исчисленной суммой налога к уплате 3 419 330,00 руб., при этом оплата не произведена. Кроме того, отсутствуют налоговые вычеты по приобретению товаров (работ, услуг), которые подтвердили бы приобретение товаров (работ, услуг) у контрагентов, а также подтверждающие взаимоотношения с возможными подрядчиками.

Также не подтверждено членство ООО "Тулдун" в Ассоциации "МСО".

ООО "Тулдун" и ООО "КАПРЕМСТРОЙ" не представлены документы, подтверждающие ведение бухгалтерского учета, а именно поступления и выдачу денежных средств в кассу организации, ведение кассовой книги, составления авансовых отчетов, отражения и обобщения их на счетах бухгалтерского учета, что свидетельствует о том, что организации ООО "Тулдун" и ООО "КАПРЕМСТРОЙ" не ведут предпринимательскую и финансово-хозяйственную деятельность, а лишь зарегистрированы в едином государственном реестре юридических лиц как юридические лица.

Кроме того, на основании допросов свидетелей сделан обоснованный вывод о самостоятельном осуществлении ООО "Электростройснаб" работ, в том числе за счет привлечения работников без официального трудоустройства.

Изучив материалы дела и установив соответствие указанных обстоятельств материалам дела, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговым органом доказан факт отсутствия реальных хозяйственных операций между контрагентами ООО "Электростройснаб", между ООО "Тулдун" и ООО "Капремстрой" и получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. Выводы Инспекции о нереальности операций с контрагентом общества ООО "Тулдун", о формальности документооборота со спорным контрагентом и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним, о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на прибыль организаций на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, являются правильными и подтверждаются материалами дела.

При этом суд первой инстанции правильно учел, что обстоятельства отношений с контрагентом ООО "Тулдун" по тем же договорам, о которых представлены доказательства в материалы дела, был предметом рассмотрения судов по делам N А10-218/2017 и А10-219/2017.

Доводы заявителя о том, что установленные инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в принятии расходов в силу неосведомленности о них налогоплательщика, судом первой инстанции были правильно отклонены в связи со следующим.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

В данном случае общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку не идентифицировало лиц, подписавших документы от имени организаций, не выявило наличие у контрагентов необходимых ресурсов, наличие квалифицированного персонала, не проверило деловую репутацию.

Каких-либо доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов, обществом не приведено.

Доводы заявителя о том, что общество не могло самостоятельно выполнить работы, ввиду чего необходимо было привлечение субподрядной организации, судом первой инстанции также правильно отклонен, поскольку указанные заявителем обстоятельства сами по себе не опровергают выводов налогового органа о не подтверждении реальности операций со спорным контрагентом. Кроме того, анализ представленных первичных документов выявил расхождения по количеству представленных налогоплательщиком в налоговый орган справок 2-НДФЛ и количества работников, отраженных в табелях учета рабочего времени. Также имеются расхождения между табелями учета рабочего времени, представленными в ходе камеральной проверки и в рамках судебного заседания. Также в ходе камеральной налоговой проверки выявлены лица, работающие на ООО "Электростройснаб" без официального трудоустройства.

Представленный в материалы дела контррасчет расходов, подлежащих включению в состав расходов при исчисление налога на прибыль, в случае самостоятельного выполнения работ по спорным договорам правильно не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку, как следует из указанного расчета заявителем определены затраты на оплату труда, затраты на оборудование и дополнительные расходы, связанные с необходимостью обеспечения нормальных условий труда, расходные материалы, итого 16 432 850 рублей. Представленный расчет произведен на основание предположительных сведений, не подтверждается первичными бухгалтерскими документами, а расходы на приобретение материалов в размере 2 124 224 рубля учтены налоговым органом при принятии оспариваемого решения.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из того, что сам факт несения расходов на оплату труда лицам без официального трудоустройства не подтвержден. Так, в материалах дела не имеется сведений о перечислении денежных средств на банковские карты физических лиц, или получения денежных средств из кассы, что не позволяет и установить этих физических лиц, и выяснить у них размеры оплаты труда.

При этом апелляционный суд полагает, что иной подход к рассматриваемому вопросу не приемлем, так как будет стимулировать недобросовестных налогоплательщиков пользоваться трудом неофициальных работников в целях экономии затрат по уплате взносов в пенсионный фонд и фонд социального страхования: зачем принимать на работу официально, если в результате проверки все равно примут расходы по средней заработной плате? В силу п.4 ст.2 АПК РФ содействовать формированию и созданию условий для совершения правонарушений суд не может.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в правомерности вывода налогового органа о неуплате обществом налога на прибыль организаций в размере 3 021 734,00 руб. в нарушение п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 286 Налогового кодекса Российской Федерации, а также правомерности начисления налоговым органом на основании статьи 75 Налогового кодекса РФ пени на сумму задолженности по налогу на прибыль организаций в сумме 220 995,03 руб., применения штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (не полную уплату) доначисленных сумм налога.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленное требование удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 декабря 2017 года по делу N А10-388/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов В.Л.Каминский