Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 17АП-1419/18

г. Пермь

26 марта 2018 г.

Дело N А60-29414/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Власовой О.Г., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от ответчика, акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания": Степанова З.И., доверенность от 28.12.2017, паспорт;

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетический комплекс "Чкаловский" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 декабря 2017 года

по делу N А60-29414/2017,

принятое судьей Италмасовой Е.Г.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетический комплекс "Чкаловский" (ОГРН 1106674006120, ИНН 6674352539)

к акционерному обществу "Екатеринбургская теплосетевая компания" (ОГРН 1156658056940, ИНН 6671019770)

о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной в целях компенсации потерь в сетях, неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Топливно-энергетический комплекс "Чкаловский" (далее - ООО "ТЭК "Чкаловский", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к акционерному обществу "Екатеринбургская теплосетевая компания" (далее - АО "ЕТК", ответчик) о взыскании задолженности за тепловую энергию, теплоноситель, поставленные в период с сентября по декабрь 2016 года в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в сетях, в сумме 31 971 758 руб. 26 коп., пеней, начисленных на основании части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" за период с 20.03.2017 по 12.12.2017, в сумме 5 437 658 руб. 27 коп., с продолжением начисления неустойки с 12.12.2017 по день фактической оплаты долга (с учетом удовлетворенных судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайств истца об изменении исковых требований, л.д. 6-8, 28-34, 115, 117).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 декабря 2017 года (резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2017 года, судья Е.Г. Италмасова) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы основной долг в сумме 31 971 758 руб. 26 коп. и пени (неустойка), начисленные за период с 20.03.2017 по 12.12.2017 в сумме 5 437 658 руб. 27 коп. с последующим их взысканием с 13.12.2017 по день фактической оплаты долга в размере 1/130 ставки рефинансирования (ключевой ставки) Банка России, действующей на день исполнения решения, на сумму долга 31 971 758 руб. 26 коп., а также 185 672 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины (л.д. 120-129).

Ответчик, АО "ЕТК", не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным, просит его отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований о взыскании основного долга за сверхнормативные потери тепловой энергии, теплоносителя за сентябрь 2016 года и неустойки за весь период отказать.

Апеллянт считает, что размер сверхнормативных потерь за сентябрь 2016 года истцом не доказан, в связи с тем, что расчет истца базировался на данных прибора учета на источнике теплоты, не допущенного в эксплуатацию. По расчету ответчика стоимость сверхнормативных потерь не может превышать 21 758 859 руб. 73 коп., а всего с учетом нормативных потерь за сентябрь - декабрь 2016 года - 29 319 570 руб. 87 коп.

По мнению заявителя, поскольку АО "ЕТК" не является потребителем тепловой энергии (пункт 9 статьи 2, пункт 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении"), то к нему не может быть применена ответственность, предусмотренная частью 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Ответчик также считает, что заявленный истцом размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указал, что АО "ЕТК" осуществляет свою деятельность за счет оплаты оказываемых им ООО "ТЭК "Чкаловский" услуг по передаче тепловой энергии. Вместе с тем, истец с момента начала деятельности ответчика (сентябрь 2016 года) не оплачивает стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя за исключением нескольких зачетов взаимных требований. Таким образом, ООО "ТЭК "Чкаловский" своими действиями создают ситуацию по несвоевременной оплате стоимости тепловых потерь.

Истец, ООО "ТЭК "Чкаловский", представил письменный отзыв, в котором доводы жалобы отклонил как несостоятельные. Находя решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.03.2018 представитель ответчика на доводах жалобы настаивал, просил решение суда отменить.

Истец в судебное заседание 22.03.2018 явку представителя не обеспечил.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "ТЭК "Чкаловский" владеет источником тепловой энергии и является единой теплоснабжающей организацией.

Между ООО "ТЭК "Чкаловский" (Заказчик) и МУП "Екатеринбургэнерго" (Исполнитель) был заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 5-89 от 14.08.2014, в соответствии с условиями которого Исполнитель оказывал Заказчику услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя потребителям Заказчика посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие Исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании.

Письмом N 959-ОС от 11.08.2016 МУП "Екатеринбургэнерго" уведомило ООО "ТЭК "Чкаловский" о расторжении договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 5-89 от 14.08.2014 в связи со сменой владельца тепловых сетей, указав, что для заключения договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя истцу необходимо обратиться к АО "ЕТК".

В связи с передачей МУП "Екатеринбурэнерго" тепловых сетей ответчику, последний, являясь теплосетевой организацией, оказывает услуги по передаче тепловой энергии потребителям истца.

После передачи сетей актом разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон точки приема тепловой энергии, теплоносителя определены: по тепловой сети N 1 - фланцевое соединение запорной арматуры на прямом и обратном трубопроводе Ду 600 в водогрейной котельной ООО "ТЭК "Чкаловский"; по тепловой сети N 2 - фланцевое соединение запорной арматуры на прямом и обратном трубопроводе Ду 500 в корпусе N 6 ОАО "Уральский завод РТИ".

Письменный договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии между ООО "ТЭК "Чкаловский" и АО "ЕТК" не заключен. Вопросы оплаты потерь тепловой энергии в договорном порядке сторонами не урегулированы.

В отсутствие договора в период с сентября по декабрь 2016 года АО "ЕТК" оказывало истцу услуги по передаче тепловой энергии потребителям ООО "ТЭК "Чкаловский".

При транспортировке тепловой энергии, принадлежащей ООО "ТЭК "Чкаловский", до потребителей теплоснабжающей организации часть энергоресурса была потеряна. В целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в сетях истец поставил ответчику в спорный период времени энергоресурсы в следующем объеме: в сентябре 2016 года - 6882,84 Гкал/14206 м3; в октябре 2016 года - 29 182,65 Гкал/28615 м3; в ноябре 2016 года - 45556,64 Гкал/24840 м3; в декабре 2016 года - 52816,06 Гкал/19317 м3 общей стоимостью 31 971 758 руб. 26 коп.

Тариф на тепловую энергию утвержден Постановлением РЭК Свердловской области от 10.12.2015 N 198-ПК для ООО "ТЭК "Чкаловский" утвержден - 802 руб. 93 коп. за 1 Гкал. Тариф на теплоноситель утвержден Постановлением РЭК Свердловской области от 10.12.2015 N 206-ПК для ООО "ТЭК "Чкаловский" - 18 руб. 90 коп. за кубический метр.

Истцом составлены и направлены ответчику акты о количестве тепловой энергии и химически очищенной воды отпущенных ООО "ТЭК "Чкаловский" в тепловую сеть АО "ЕТК" с указанием нормативных потерь, расчетом фактических (сверхнормативных) потерь, расчет отпущенной тепловой энергии и химически очищенной воды в тепловые сети от котельной ООО "ТЭК "Чкаловский" в тепловую сеть ответчика, копии показаний приборов учета тепловой энергии, теплоносителя.

От подписания актов ответчик уклонился.

Направленные истцом счета-фактуры N 307 от 27.02.2017 и соглашение об изменении стоимости N 13 от 27.02.2017; N 308 от 27.02.2017 и соглашение об изменении стоимости N 14 от 27.02.2017; N 309 от 27.02.2017 и соглашение об изменении стоимости N 15 от 27.02.2017, ответчиком не оплачены.

По расчету истца задолженность ответчика составляет 31 971 758 руб. 26 коп.

В связи с тем, что задолженность по оплате энергоресурсов, поставленных в целях компенсации потерь в тепловых сетях, в сумме 31 971 758 руб. 26 коп. ответчиком не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием о взыскании пеней, начисленных на основании части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Установив, что в отношении количества тепловой энергии, теплоносителя, поступивших в сеть сетевой организации и не дошедших до потребителей, у сетевой организации в силу закона возникает обязанность перед теплоснабжающей организацией по оплате стоимости такой тепловой энергии, теплоносителя, признав доказанным объем энергоресурсов, поставленных истцом ответчику в целях компенсации потерь, их стоимость, принимая во внимание отсутствие доказательств уплаты долга, суд первой инстанции признал заявленное ООО "ТЭК "Чкаловский" требование о взыскании задолженности в сумме 31 971 758 руб. 26 коп. обоснованным и удовлетворил его.

Удовлетворяя исковые требования ООО "ТЭК "Чкаловский" о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из правомерности требования о взыскании неустойки, предусмотренной частью 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", правильности расчета размера пеней.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя ответчика в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела, основанными на всестороннем и полном исследовании доказательств.

Судом первой инстанции установлено, что истец является теплоснабжающей организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии своим потребителям по договорам теплоснабжения.

Ответчик является теплосетевой организацией, оказывающей ООО "ТЭК "Чкаловский" с использованием принадлежащих на законном основании тепловых сетей услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя до конечных потребителей.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного между теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя между истцом и ответчиком не заключен, вместе с тем в феврале 2017 года ответчик оказывал истцу услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя, что подтверждено материалами дела и не оспорено сторонами. Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В силу пункта 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 указанного закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Ответчик не оспаривает наличие у него предусмотренной законом обязанности оплатить стоимость тепловой энергии, теплоносителя, поставленных в целях компенсации потерь ресурсов при транспортировке.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Ответчик не оспаривает объем и стоимость нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя в своих сетях в период с октября по декабрь 2016 года, объем нормативных потерь энергоресурсов в сентябре 2016 года.

Разногласия между сторонами возникли относительно объема сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, имевших место в сетях ответчика в сентябре 2016 года.

Истец размер сверхнормативных потерь определил путем вычитания из объема тепловой энергии, отпущенной в сеть ответчика (на основании показаний узла учета тепловой энергии, теплоносителя на источнике тепловой энергии истца) объема тепловой энергии, теплоносителя, отпущенных потребителям истца и объема нормативных потерь.

Оспаривая доказанность объема сверхнормативных потерь энергоресурсов, ответчик указал на недопустимость использования в расчете показаний прибора учета тепловой энергии, не являющегося коммерческим в период с 15.09.2016 по 06.10.2016, в связи с отсутствием акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии.

Проанализировав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, правомерно признал обоснованным, не противоречащим нормам действующего законодательства расчет истца.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - Правила N 1034; вступили в законную силу с 29.11.2013), которые устанавливают порядок организации коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, в том числе: требования к приборам учета; характеристики тепловой энергии, теплоносителя, подлежащие измерению в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя и контроля качества теплоснабжения; порядок определения количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем); порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

Согласно пункту 4 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя организуется в целях осуществления расчетов между теплоснабжающими, теплосетевыми организациями и потребителями тепловой энергии; контроля за тепловыми и гидравлическими режимами работы систем теплоснабжения и теплопотребляющих установок; контроля за рациональным использованием тепловой энергии, теплоносителя; документирования параметров теплоносителя - массы (объема), температуры и давления.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя (далее - договор) не определена иная точка учета (пункт 5 Правил N 1034).

В соответствии с пунктами 6, 7 Правил N 1034 узлы учета, введенные в эксплуатацию до вступления в силу настоящих Правил, могут быть использованы для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя до истечения срока службы основных приборов учета (расходомер, тепловычислитель), входящих в состав узлов учета. По истечении 3 лет со дня вступления в силу настоящих Правил теплосчетчики, не отвечающие требованиям настоящих Правил, не могут использоваться для установки как в новых, так и существующих узлах учета.

Пунктами 52 - 58 Правил N 1034 предусмотрено, что смонтированные узлы учета (измерительные системы узлов учета), прошедшие опытную эксплуатацию, подлежат вводу в эксплуатацию. Для ввода в эксплуатацию узла учета, установленного на источнике тепловой энергии, владельцем источника тепловой энергии назначается комиссия по вводу в эксплуатацию узла учета (далее - комиссия) в следующем составе: представитель владельца источника тепловой энергии; представитель смежной теплосетевой организации; представитель организации, осуществляющей монтаж и наладку сдаваемого в эксплуатацию оборудования. При вводе в эксплуатацию измерительной системы узла учета на источнике тепловой энергии составляется акт ввода в эксплуатацию узла учета и узел учета пломбируется. Пломбы ставят представители организации - владельца источника тепловой энергии и основной смежной теплоснабжающей организации. Узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Согласно пункту 59 Правил N 1034 в случае выявления несоответствия узла учета положениям настоящих Правил узел учета не вводится в эксплуатацию и в акте ввода в эксплуатацию приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов настоящих Правил, положения которых нарушены, и сроков их устранения. Такой акт ввода в эксплуатацию составляется и подписывается всеми членами комиссии в течение 3 рабочих дней.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается то обстоятельство, что на источнике тепловой энергии ООО "ТЭК "Чкаловский" установлен прибор учета тепловой энергии, который допущен в эксплуатацию в период с 09.09.2015 по 15.09.2016 актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на границе раздела тепловых сетей, утвержденным руководителями ООО "ТЭК "Чкаловский" и МУП "Екатеринбургэнерго".

В соответствии с пунктом 60 Правил N 1034 перед началом отопительного периода после очередной поверки или ремонта осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на источнике тепловой энергии в порядке, установленном пунктами 53 - 59 настоящих Правил.

Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на границе раздела тепловых сетей, согласно которому узел учета тепловой энергии допущен в эксплуатацию с 14.09.2016 по 15.09.2017 подписан истцом в одностороннем порядке (л.д. 106, 107).

Ответчик не оспаривает то обстоятельство, что 06.10.2016 ООО "ТЭК "Чкаловский" и АО "ЕТК" подписан акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источнике тепловой энергии истца.

В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях:

1) отсутствие в точках учета приборов учета;

2) неисправность приборов учета;

3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Под неисправностью средств измерений узла учета согласно пункту 2 Правил N 1034 понимается состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях.

Принимая во внимание, что прибор учета тепловой энергии и теплоносителя на источнике теплоты в сентябре 2016 года имелся, до 15 сентября 2016 года являлся коммерческим, в период после 15 сентября 2016 года акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии своевременно составлен не был по причине неявки представителя ответчика (л.д. 16), при составлении 06.10.2016 акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии его неисправность установлена не была; срок поверки средств измерений не истек (март - май 2019 года), суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания недостоверным произведенного истцом расчета объема потерь энергоресурсов с использованием показаний указанного узла учета тепловой энергии.

Также апелляционный суд учитывает, что оспаривая правильность расчета, ответчик контррасчет исходя объема тепловой энергии, теплоносителя, определенного способами, предусмотренными Правилами N 1064, Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, не представил, не доказал, что при использовании расчетного способа объем сверхнормативных потерь составит меньший размер, чем предъявлен истцом к оплате.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств уплаты задолженности в сумме 31 971 758 руб. 26 коп. ответчик не представил, суд первой инстанции правомерно признал требования истца обоснованными и удовлетворил их.

По правилам статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно части 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В связи с тем, что АО "ЕТК" допущена просрочка исполнения денежного обязательства, истцом правомерно заявлено требование о взыскании пеней.

По расчету ООО "ТЭК "Чкаловский" неустойка за период с 20.03.2017 по 12.12.2017 составила 5 437 658 руб. 27 коп. Арифметическая правильность расчета размера пеней ответчиком не оспорена, контррасчет не представлен (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя о неприменимости к ответчику меры ответственности за несвоевременную оплату тепловой энергии, теплоносителя в виде пеней, начисленных на основании части 9.1 статьи Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", поскольку АО "ЕТК" не является потребителем тепловой энергии, отклоняются как основанные на неправильном толковании норм права.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Положениями статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии (далее также - потребитель) - лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

Из положений пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" следует, что в силу технологических особенностей процесса передачи тепловой энергии часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей. В связи с этим, эта часть ресурса не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети. Соответственно в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, сетевая компания по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя.

Отношения по поставке тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (теплоснабжению), сложившиеся между истцом и ответчиком регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

С учетом изложенного, апелляционный суд признает, что в спорных отношениях, ответчик приобретая тепловую энергию у истца, несмотря на наличие статуса теплосетевой организации, выступает в качестве потребителя.

Исходя из содержания статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", предусматривающей ответственность стороны договора теплоснабжения (потребителя) за неисполнение денежного обязательства (по оплате стоимости приобретенной тепловой энергии), учитывая, что отношения сторон по теплоснабжению подпадают под регулирование указанной нормой права, суд апелляционной инстанции считает, что гражданско-правовая ответственность подлежит применению и к отношениям между истцом и ответчиком.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, исключение установлено лишь для отдельных групп потребителей (товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иных специализированных кооперативов, созданных в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, управляющих организаций, приобретающих энергию для целей предоставления коммунальных услуг), с которых неустойка может быть взыскана в более низком размере - в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

К их числу покупатели тепловой энергии, теплосетевые организации не отнесены.

Принимая во внимание, что исключений в части применения пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" к отношениям истца и ответчика действующим законодательством не предусмотрено; иная ответственность для теплосетевой организации, приобретающей тепловую энергию в целях компенсации потерь в сетях, указанным законом не установлена, суд первой инстанции правомерно признал, что законная неустойка подлежит применению к спорным правоотношениям.

Довод заявителя апелляционной жалобы о несоразмерности неустойки отклонен апелляционным судом ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пунктах 71, 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами, например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Кроме того, из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако доказательства явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки последствиям неисполнения обязательства не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Не представлены такие доказательства и в апелляционный суд.

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для снижения неустойки исходя из следующего.

Размер неустойки, установленный законом, как и доводы ответчика о наличии у истца перед АО "ЕТК" задолженности по оплате стоимости услуг по передаче тепловой энергии, сами по себе не влекут с неизбежностью необходимость применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд не находит экстраординарных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения неустойки. Доказательства того, что ответчик принял исчерпывающие меры для надлежащего исполнения обязательства, либо надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, а также длительность неисполнения АО "ЕТК" денежного обязательства, суд апелляционной инстанции признает, что начисленная истцом неустойка компенсирует потери ООО "ТЭК "Чкаловский" в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательства, является справедливой, достаточной и соразмерной, в связи с чем приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и удовлетворения жалобы.

Требование истца о взыскании неустойки с 13.12.2017 по день фактической оплаты долга не противоречит статьям 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", является обоснованным, в связи с чем правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 декабря 2017 года является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 декабря 2017 года по делу N А60-29414/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

О.Г. Власова Д.Ю. Гладких