Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2018 г. N 07АП-1146/18

г. Томск

28 марта 2018 г.

Дело N А27-13557/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н. без использования средств аудиозаписи

при участии: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 декабря 2017 года по делу N А27-13557/2017 (судья В.Я. Драпезо)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический перинатальный центр имени Л.А. Решетовой" (ОГРН 1104205006630, ИНН 4205198398, 650066, пр. Октябрьский, 22, г. Кемерово)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419, 650000, ул. Ноградская, 5, г. Кемерово)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВИАЛ" (295050, ул. Лизы Чайкиной, д.1, оф. 413Б г. Симферополь),

Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово

о признании незаконными решения от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 и предписания от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области "Областной клинический перинатальный центр имени Л.А. Решетовой" (далее -учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВИАЛ" (далее - ООО "ТД "ВИАЛ"), Департамент контрактной системы Кемеровской области (далее - Департамент).

Решением от 22.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены, признано незаконными решение и предписание Кемеровского УФАС России от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит состоявшийся судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Указывает, что заказчиком в технической части документации при описании объекта закупки установлены требования к первичной упаковке, объему наполнения, к наличию отдельных стерильных портов, запечатанных фольгой (к лекарственному средству с МНН "Меропенем"), в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не явились. От учреждения поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1- 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 07.04.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - заявителем по настоящему делу было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0139200000117004026 на поставку лекарственных препаратов: имипенем+Циластатин, Цефоперазон [Сульбактам], Меропенем, Цефтриаксон и документация об аукционе в соответствии с требованиями, установленными Законом N 44-ФЗ.

На участие в электронном аукционе подана 1 заявка.

15.05.2017 аукционной комиссией рассмотрена единственная заявка общества с ограниченной ответственностью "СПЕНСЕР БИО ФАРМА" и отклонена, аукцион признан несостоявшимся (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 15.05.2017).

12.05.2017 в адрес Управления поступила жалоба ООО "ТД "ВИАЛ" на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме N 0139200000117004026 на поставку лекарственных препаратов.

Решением Кемеровского УФАС России от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 жалоба ООО "ТД "ВИАЛ" признана необоснованной, вместе с тем заказчик признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с указанным решением учреждению выдано предписание от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 о необходимости в срок до 31.05.2017:

- отменить рассмотрение единственной заявки на участие в электронном аукционе от 15.05.2017,

- внести изменения в документацию электронного аукциона N 0139200000117004026 на поставку лекарственных препаратов с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Несогласие с решением и предписанием антимонопольного органа послужило основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Совокупность действий заказчика по осуществлению закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд регулируется нормами Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). По общему правилу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 запрещено включать в описание объекта закупки требования или указания в отношении товарных знаков.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом: использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из совокупности вышеуказанных норм следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона N 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, соблюдать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Из оспариваемого решения Управления от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 следует, что нарушение заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ выразилось в установлении таких характеристик закупаемого лекарственного препарата, которые влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Между тем из материалов дела следует, что предметом электронного аукциона N 0139200000117004026 является поставка 4 лекарственных препаратов с различными международными непатентованными наименованиями (МНН), в том числе, лекарственный препарат с МНН "Меропенем" (пункт 3 Технического задания), порошок для приготовления инъекционного раствора для внутривенного введения 1000 мг.

Заказчик объявил рассматриваемый аукцион на поставку лекарственных средств с различными МНН, при этом начальная (максимальная) цена контракта составляет 998 096,32 руб.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление Правительства N 929) предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) установлено в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной Форме и дозировке лекарственные средства.

Согласно информации, размещенной в Государственном реестре лекарственных средств, требованиям заказчика по лекарственной форме и дозировке МНН "Меропенем", порошок для приготовления инъекционного раствора для внутривенного введения 1000 мг соответствуют не менее трех лекарственных средств:

- торговое наименование Дженем, производства Джепак Интернейшнл, Индия;

- торговое наименование Мепенем, производства АО НПЦ "Эльфа", Россия;

- торговое наименование Меропенем Векста, производства Векста Лабораториз Пвт. Лтд, Индия и др.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что включение заказчиком в техническое задание электронного аукциона N 0139200000117004026 лекарственного препарата с МНН "Меропенем" (пункт 3) совместно с иными лекарственными препаратами не противоречит пункту 6 части статьи 33 Закона N 44-ФЗ и Постановлению Правительства N 929.

Указание заказчиком в документации об аукционе конкретных технических требований к поставляемому лекарственному средству может рассматриваться судом как нарушающее пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ лишь в том случае, если антимонопольный орган докажет, что требования к лекарственному средству включены заказчиком в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В данном случае таких доказательств антимонопольным органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 3 статьи 13 Закона N 44-ФЗ заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд для выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Таким образом, основной целью названного Закона применительно к муниципальному бюджетному учреждению является удовлетворение потребностей заказчика в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления им своих функций, при соблюдении определенных, установленных этим законом ограничений.

Следовательно, принципы ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективности осуществления закупок должны пониматься как право заказчика на приобретение именно тех товаров (работ, услуг), которые наиболее полно соответствуют потребностям заказчика по своим качественным (функциональным) характеристикам.

Соответственно, принципы открытости и прозрачности, а также обеспечения конкуренции не должны толковаться в ущерб потребностям заказчиков и пониматься как запрет на закупку товара с такими качественными (функциональными) характеристиками, который хотя и в наибольшей степени соответствует потребностям заказчика, но не могут быть закуплены по причине того, что требуемым характеристикам соответствует товар только одного производителя.

Судом установлено, что включение в техническое задание требования к стабильности раствора (48 часов) и дозировке (1000 мг) в отношении препарата "Меропенем" имеют существенное значение, так как обеспечивают возможность одновременного использования препарата как для взрослых, так и для детей с 3-х месячного возраста, обусловленную разными медицинскими показаниями пациентов, дозировкой, удобством пользования при переносе во флакон жидких лекарственных форм и условиями хранения. Чем длительнее срок стабильности (хранения) раствора, тем эффективнее расходование денежных средств, что выполняет одну из первых целей Закона N 44-ФЗ, установленную в части 1 статьи 1 указанного Федерального закона - эффективность закупок.

Кроме того, суточная доза указанного препарата для взрослого человека составляет 2000 - 3000 мг курсом лечения 10 дней.

Дозировка препарата ребенку при наличии менингоэнцефалита составляет 120 мг на 1 кг массы тела ребенка в сутки. Так, ребенок с весом 1 кг в сутки должен получить всего 120 мг, ребенок с весом 3 кг - 360 мг/сутки, ребенок с весом 3,5 кг - 420 мг/сутки. В один день этим детям потребуется 900 мг.

На сегодняшний день средняя стоимость одного флакона дозой 500 мг составляет 757 руб., дозой 1000 мг - 1250 руб. Разница в цене за 1 г в зависимости от объема флакона составляет 264 руб.

Таким образом, убытки учреждения при применении данного препарата дозой 500 мг взрослым всегда будут составлять 493 руб. за один флакон. Потребности в закупке именно препарата дозой 500 мг нет. В связи, с чем изначально заявлена закупка Меропенема дозой 1000 мг в количестве 250 шт. При заказе данного препарата меньшей дозой убытки учреждения изначально составили бы: 250 х 264 = 66 000 руб.

Данные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии эффективности закупки препарата дозой 1000 мг.

Согласно положениям части 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 27 Закона N 61-ФЗ уполномоченный федеральный орган исполнительной власти при принятии решения о государственной регистрации лекарственного препарата вносит данные о зарегистрированном лекарственном препарате, в том числе о фармацевтической субстанции, входящей в состав лекарственного препарата, в государственный реестр лекарственных средств и выдает заявителю регистрационное удостоверение лекарственного препарата.

Материалами дела подтверждается, что препарат "Меропенем" прошел государственную регистрацию и в соответствии со статьей 33 Закона N 61-ФЗ включен в государственный реестр лекарственных средств http://rosminzdrav.ru/ и содержит лекарственную форму ("порошок для приготовления инъекционного раствора для внутреннего введения") с указанием дозировки лекарственного препарата ("1000 мг") и его количества в потребительской упаковке (1 шт. - согласно Информации о зарегистрированных производителями ценах на ЖНВЛП, предельных (максимальных) оптовых и розничных надбавках и предельных розничных ценах на ЖНВЛП на территории Кемеровской области по состоянию на 15.02.2017, http://www.recko.ru).

Согласно пункту 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" хранение лекарственных препаратов для медицинского применения осуществляется в соответствии с требованиями государственной фармакопеи и нормативной документации, а также с учетом свойств веществ, входящих в их состав. В указанных выше реестре и Информации зарегистрировано, что субстанция "порошок для инъекций" имеет первичную упаковку - флакон, но материал, из которого может быть изготовлен флакон (стекло, ПВХ), не указывается во избежание ограничения конкуренции.

Более того, указанные характеристики лекарственного препарата по позиции N 3 с МНН "Меропенем" соответствует как минимум трем производителям данной субстанции, включенным в Государственный реестр лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/ с торговыми наименованиями: "Дженем", регистрационный номер ЛП-001177, производитель Джепак Интернейшенл, Индия; "Мепенем", регистрационный номер ЛП- 002354, производитель ELFA Laboratories, Индия, держатель ЗАО НПЦ "Эльфа"; "Меропенем Векста", регистрационный номер ЛП-000901, производитель Векста Лабораториз Пвт.Лтд.Индия, сроком окончания действия 18.10.2016, при сроке годности препарата 2 года, то есть до 2018 года.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителей и в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федеарции подлежит признанию недействительным.

Поскольку предписание от 19.05.2017 по делу N 294/З-2017 выдано Кемеровским УФАС России на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, следовательно, указанное предписание также является недействительным.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не противоречат упомянутым выше нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию, изложенную Управлением в его решении и поддержанную в суде первой инстанции, не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22 декабря 2017 года по делу N А27-13557/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина