Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-4789/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-200682/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "ИСКЧ" и ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 г. по делу N А40-200682/17

принятое судьей Е.А.Аксеновой

по заявлениям 1. ПАО "Институт стволовых клеток человека", 2. ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным решения от 21.09.2017 г. по делу N Ш/48168/17-1,

третье лицо: ООО "Здоровье будущего",

при участии:

от заявителей:	1. Халилулина Э.М. по дов. от 01.16.2017, Григорян А.Р. по дов. от 22.06.2017; 2. Халилулина Э.М. по дов. от 22.11.2018, Григорян А.Р. по дов. от 22.11.2017;
от заинтересованного лица:	Дмитриева А.Н. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Институт стволовых клеток человека" (далее - Заявитель 1, Институт) и ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов" (далее - Заявитель 2, Общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, Антимонопольный орган, УФАС по г. Москве, Управление) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 21.09.2017 г. по делу N Ш/48168/17-1.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "Здоровье будущего".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 г. в удовлетворении заявления ПАО "Институт стволовых клеток человека" и ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов" отказано.

ПАО "Институт стволовых клеток человека" и ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителей при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители ПАО "Институт стволовых клеток человека" и ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступило обращение Заявителя-1 относительно наличия в действиях ООО "Здоровье будущего" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно акта недобросовестной конкуренции, вызывающего у потребителя смешение нескольких субъектов предоставления товаров, работ, услуг между собой, что, по мнению Заявителя- 1, является нарушением статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

21.09.2017 г. Управлением было отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия противоправности в действиях общества "Здоровье будущего" при осуществлении им предпринимательской деятельности с использованием слова "Гемабанк".

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является ФАС России.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных Законом о защите конкуренции. Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 указанного Закона.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В силу части 5 указанной статьи при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Частью 8 данной статьи предусмотрено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Аналогичные положения изложены в пункте 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 г. N 339 (далее - Административный регламент). В случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ в установленный срок (пункт 3.44 Административного регламента). Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что принимая оспариваемый ненормативный акт, антимонопольный орган действовал в рамках полномочий, установленных Законом о защите конкуренции, Положением о Федеральной антимонопольной службе, Административным регламентом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо одновременное выполнение следующих условий: хозяйствующие субъекты являются конкурентами; действия конкурента были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности; противоречие таких действий положениям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение рассматриваемыми действиями (или возможность такого причинения) убытков и/или вреда деловой репутации.

Наличие всех вышеперечисленных обстоятельств свидетельствует о возможности квалификации совершенных действий как недобросовестной конкуренции, что, в свою очередь, является основанием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции. Лицо, обратившееся в уполномоченный орган с заявлением о соответствующем нарушении, согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции обязано приложить к указанному заявлению документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из представленных в адрес УФАС по г. Москве материалов, ПАО "Институт Стволовых Клеток Человека" является правообладателем товарного знака "Гемабанк" (свидетельства о регистрации N 497459 от 08.10.2013 г.).

Институт представил по лицензионному договору исключительную лицензию на срок до 2022 года, на территории Российской Федерации (N РД0183335 от 16.10.2015), на право использования товарного знака 100 % дочерней компании - ООО "Международный медицинский центр обработки и криохранения биоматериалов".

В соответствии с протоколом о производстве осмотра вещественных доказательств от 04.07.2017 г., обозначение "Гемабанк" использовалось в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет.

При вводе слова "Гемабанк" в поисковой системе Google AdWorlds отображается, в том числе, реклама "Банк стволовых клеток в России - Мировой Банк пуповинной крови", используемая ООО "Здоровье будущего" для идентификации предоставляемых им услуг.

По мнению Заявителей, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о незаконном использовании ООО "Здоровье будущего" ключевого слова "Гемабанк" в целях извлечения преимуществ посредством индивидуализации товаров, работ или услуг, способном вызвать смешение субъектов представления товаров, работ, услуг, то есть противоречат части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации. Вышеуказанная норма корреспондирует положениям статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака.

Исходя из содержания и смысла статьи 1484 ГК РФ, предоставление правовой охраны товарным знакам связано с необходимостью осуществления индивидуализации товаров среди аналогичных в ходе гражданского оборота и обосновано необходимостью предотвращения смешения товаров (услуг).

Каждый способ использования товарного знака, как предусмотренных, так и не предусмотренных в статьи 1484 ГК РФ, ограничен единым принципом такого использования - осуществлением использования товарного знака с целью индивидуализации товаров, т.е. приданием различительной способности товару или производителю в целях предотвращения смешения товаров. Именно в силу приведенного ограничения, правообладатель не вправе ограничивать третьих лиц в указании товарного знака, в случае, когда такое указание не направлено на индивидуализацию товаров, работ или услуг и неспособно вызвать их смешение.

Таким образом, указание третьими лицами товарного знака или сходного с ним обозначения с целями, отличными от цели индивидуализации товаров, работ или услуг, при отсутствии вероятности смешения различных товаров и производителей, не является использованием товарного знака в понимании статьи 1484 ГК РФ.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, такое указание товарного знака не является нарушением исключительных прав на товарный знак.

Ключевые слова используются в сети Интернет для поиска информации пользователями. Ключевое слово представляет собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настойки в системах онлайн рекламы. Для каждого объявления может быть выбран ряд ключевых слов. При этом ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать. Пользователь не ставится в известность относительно того, по каким ключевым словам он может получить выход на интересующую его информацию. Поэтому при введении ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на возможные ресурсы, для которых выбрано соответствующее ключевое слово.

В связи с изложенным, ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности.

Основной признак, по которому предоставляется правовая охрана товарному знаку, при использовании ключевых слов для поиска в Интернете, отсутствует.

Таким образом, указание обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в качестве ключевого слова не может быть признано использованием в смысле статьи 1484 ГК РФ, так как не индивидуализирует какие-либо товары, либо самого рекламодателя; не создает возможности смешения товаров истца и рекламодателя; является одним из технических критериев показа рекламного объявления в поисковой системе. Указание в качестве ключевого слова товарного знака не является также его использованием в форме иного способа адресации в сети Интернет.

Данный вывод следует из прямого соотнесения общей нормы статьи 1484 ГК РФ со способом использования в форме адресации.

В Интернете существуют определенные способы адресации, основным из которых является система доменных имен (DNS). Указанная система позволяет запрашивающему лицу точно идентифицировать место нахождения в данной системе определенного сервера по уникальному доменному имени и произвести соединение с ним. Такая система является строго определенной технической системой, не допускающей какой-либо вариативности в определении адресатов.

Существуют также альтернативные способы адресации, построенные на принципе, отличном от принципа доменных имен, однако, целью и сутью всех способов адресации в сети Интернет является определение уникального (существующего в единственном числе) адресата. Ключевое же слово не позволяет точно определить какое-либо рекламное объявление, лицо или товар.

Это обстоятельство, как и отсутствие способности ключевых слов к индивидуализации подтверждается, в том числе, и представленными заявителем доказательствами. После введения ключевого слова "Гемабанк" поисковая система выдала результат поиска - перечень возможных ресурсов, в том числе и не относящихся к деятельности общества "Здоровье будущего".

Из вышеизложенного следует, что ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, в связи с чем, нарушение гражданских прав Заявителей на товарные знаки отсутствует, следовательно, отсутствуют признаки нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленного письмом от 21.09.2017 г. по делу N Ш/48168/17-1 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 г. по делу N А40-200682/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина