Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 12АП-2039/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20 августа 2018 г. N Ф06-35570/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

02 апреля 2018 г.

Дело N А12-4177/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "29" марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" апреля 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей - Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сулеймановой И.Э.,

лица, участвующие в деле - не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект", г. Волгоград,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 января 2018 года по делу N А12-4177/2017, судья Литвин С.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" (ОГРН 1163443056974, ИНН 3444257645),

к муниципальному казенному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 1" г. Калача-на-Дону Волгоградской области (ОГРН 1023405368546, ИНН 3409007522),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрация города Калач-на-Дону (ИНН 3409101420, ОГРН 1023405374915), Администрация Калачевского муниципального района Волгоградской области (ИНН 3409100218, ОГРН 1023405376720),

о взыскании 557 049,13 руб.,

и по встречному иску муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 1" г. Калача-на-Дону Волгоградской области (ОГРН 1023405368546, ИНН 3409007522),

к обществу с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" (ОГРН 1163443056974, ИНН 3444257645,)

о взыскании 593419,48 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГрандстройПроект" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к муниципальному казенному общеобразовательному учреждению "Средняя школа N 1" (далее - ответчик) с требованиями, уточненными в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании стоимости выполненных работ в размере 454311,81 руб., штрафа в размере 71496,32 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 40000 руб.

Муниципальное казенное общеобразовательное учреждение "Средняя школа N 1" обратилось со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" с требованиями, уточненными в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом от 25.08.2016 года N504151 размере 414678,67 руб., штрафа предусмотренного контрактом от 25.08.2016 года N504151 в размере 178740,81 руб. и обязании ООО "ГрандСтройПроект" за свой счет произвести демонтаж подстилающего и выравнивающего слоя песка и основания из щебня, и привести земельный участок, расположенный по адресу: Волгоградская область, г. Калач-на-Дону, ул. Октябрьская, 283, в первоначальное состояние.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 10 января 2018 года в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично.

С общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" в пользу муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 1" г.Калача-на-Дону Волгоградской области взыскана неустойка в размере 414678,67 руб. В остальной части иска отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 11293,57 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: в связи с отказом заказчика от выполнения требований подрядчика в несении изменений в техническую документацию, подрядчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке, о чем уведомил подрядчика и потребовал уплаты за выполненные работы, при взыскании неустойки судом не принята во внимание обоюдная вина сторон, представив контррасчет, истец выразил волеизъявление на снижение неустойки.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.08.2016 между МБОУ СШ N 1 г. Калач-на-Дону Волгоградской области и ООО "ГрандСтройПроект" (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0329200062216002059 "Устройство универсальной спортивной площадки на территории МБОУ СШ N 1 г. Калача-на-Дону Волгоградской области", согласно которому Подрядчик обязуется собственными силами, своевременно выполнить на условиях настоящего Контракта работы по устройству универсальной спортивной площадки на территории МБОУ СШ N 1 г. Калача-на-Дону Волгоградской области и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Согласно п. 1.1. контракта Состав и объем работ определяется приложениями N 1 "Локальный сметный расчет".

Согласно локальному сметному расчету площадь спортивной площадки составляла 720 м.кв.

До начала выполнения работ представителями Заказчика было определено место расположения спортивной площадки

Однако после выполнения демонтажных и подготовительных работ, работ по устройству фундаментов и асфальтобетонного основания, в связи с отсутствием проектной документации, Подрядчик был поставлен в известность о прохождении трубопровода на расстоянии 4 м. с одной стороны территории возведенного основания спортивной площадки.

В связи с чем, по распоряжению Администрации Калачевского района, возникла необходимость перемещения спортивной площадки на 4 м. вглубь территории школы с целью предоставления свободного доступа к проложенному трубопроводу по перемещению спортивной площадки производились 7 календарных дней, что привело к невозможности завершения в сроки, согласно графику выполнения работ, всего объема работ, а также к дополнительным непредвиденным расходам Подрядчика.

При перемещении спортивной площадки на 4 м. площадь сократилась до 690 м.кв., вместо предусмотренных сметной документацией 720 м.кв, в связи наличием ограждения территории школы.

Также при устройстве фундамента и асфальтобетонного основания Подрядчиком были обнаружены не учтенные в сметной документации работы, поскольку место для устройства спортивной площадки расположено на неровной поверхности, в связи с чем возникла необходимость углубить котлован на 60 см., вместо предусмотренных сметной документацией 35 см. Таким образом, расход песка превысил объем, предусмотренный сметной документацией на 121,3 м3.

Помимо этого для выравнивания поверхности под основание спортивной площадки возникла необходимость в дополнительных расходах на приобретение щебня фракции 40x20 в объеме 105 тн. В связи с чем расход щебня составил 210 тн.

Далее, при устройстве асфальтобетонного основания Подрядчиком были обнаружены ошибки (описки, опечатки) в сметной документации (локальная смета 02-01-01 "Устройство асфальтобетонного основания"), а именно в строке 5.1 количество бетона тяжелого В15 (М200) - 109,49 м3. При этом в строке 5 данной сметы устройство цементобетонных покрытий, толщина слоя 20 см.

При расчете объема бетона для устройства основания спортивной площадки общей площадью 720-м.кв., необходимое количество бетона составляет 144 м3.

В связи с чем, подрядчик был лишен возможности произвести устройство асфальтобетонного основания площадью 720 м.кв., и толщиной 20 см., используя только 109,49 м3 бетона.

Однако данные затраты сметной документацией также не предусмотрены.

В соответствии с п. 3.4.3. контракта Подрядчик обязан немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В связи с несоответствием технической документации фактическим объемам работ и материалов, а также не предоставлением Заказчиком земельного участка, площадь и состояние которого соответствуют условиям, содержащимся в контракте, Подрядчиком работы были приостановлены, а в адрес Заказчика направлены письма с требованиями о предоставлении земельного участка площадью 720 м.кв., либо возможностью устройства универсальной спортивной площадки площадью 690 м.кв., а также с требованиями о внесении изменений в техническую документацию.

Согласно п. 2.3. и 3.1.3. контракта Заказчик по согласованию с Подрядчиком в ходе исполнения Контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный Контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт.

Однако до настоящего времени, по мнению истца, заказчиком переписка оставлена без внимания.

В связи с чем, истец обратился с исковым заявлением в суд.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу ст. 745 ГК РФ в случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ.

В соответствии с ч. 23 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с п. 10.7 контракта и ч. 19 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", 05 декабря 2016 г. Подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.08.2016 N 0329200062216002059 "Устройство универсальной спортивной площадки на территории МБОУ СШ N 1 г. Калача- на-Дону Волгоградской области", о взыскании штрафа в размере 71496 руб. 32 коп., и ущерба понесенного в связи с исполнением контракта.

Указанное решение было направлено по электронной почте 05.12.2016 и заказным письмом 06.12.2016, которое получено заказчиком 28.12.2016.

Однако, причины, послужившие основанием для расторжения контракта заказчиком не устранены, в связи с чем контракт от 25.08.2016 N 0329200062216002059, по мнению истца, считается расторгнутым в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 10.8 контракта и ч.21 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Подрядчиком Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

21 декабря 2016 года в адрес заказчика была направлена претензия с требованиями о подписании актов выполненных работ, и оплате выполненных работ в размере 346362 (триста сорок шесть тысяч триста шестьдесят два) рубля 81 кон.; фактически понесенного ущерба в сумме 139190 (сто тридцать девять тысяч сто девяносто) рублей и штрафа в размере 71496 (семьдесят одна тысяча четыреста девяносто шесть) рублей 32 коп. до 31 декабря 2016 г.

10 января 2017 года по электронной почте подрядчиком был получен ответ Заказчика от 30 декабря 2016 года на претензию, согласно которому требования, изложенные в претензии оставлены без удовлетворения.

При этом стоимость выполненных Подрядчиком работ по контракту до расторжения контракта, согласно акту выполненных работ N 1 от 02.11.2016 составила 546362 руб. 81 коп.

Помимо этого в ходе выполнения работ, при устройстве фундамента и асфальтобетонного основания Подрядчиком были обнаружены не учтенные в сметной документации работы, поскольку место для устройства спортивной площадки расположено на неровной поверхности, в связи с чем, возникла необходимость углубить котлован на 60 см.

В связи с тем, что согласно проектно-сметной документации не предусмотрено установка бордюра на спортивных площадках, что является нарушением в возведении плоскостных сооружений - был установлен по периметру бордюрный камень 200/1000/80 в количестве 84 штук.

Поскольку после установки общего основания сооружения на территории указанной заказчиком, со стороны заказчика была просьба перенести объект незавершенного строительства на семь метров в глубь участка школы из-за претензий горводоканала и прокуратуры (объект установлен на трубопроводе), объект уменьшили с 720 до 690кв что повлекло порчу материала и дополнительные расходы.

Таким образом, помимо стоимости выполненных работ, подрядчиком был понесен дополнительный ущерб, размер которого, согласно дополнительному локальному сметному {расчетуN 1, составил 139190 руб.

В соответствии с ч. 23 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, пунктом 7.4. контракта за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 71496,32 руб., что составляет 2 % от цены Контракта.

С целью представлением интересов в суде истец понес расходы по оплате услуг представителя в размере 40000 руб.

Оценив в соответствии с требованиями статей 67,68,71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказаны противоправность действий ответчика и причинно-следственная связь между возникшими убытками и действиями (бездействием) ответчика.

Таким образом, отсутствуют предусмотренные законом основания для удовлетворения первоначальных исковых требований.

По ходатайству общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по определению фактической стоимости выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "ГрандСтройПроект" по муниципальному контракту N 0329200062216002059 "Устройство универсальной спортивной площадки на территории муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 1" г.Калача-на-Дону Волгоградской области учитывая фактическое перемещение основания спортивной площадки в связи с нахождением её над тепловой сетью (трубопроводом)?

Определением от 18.09.2017 года, по ходатайству Муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Средняя школа N 1" г.Калача-на-Дону Волгоградской области по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза по определению соответствия качества выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" муниципальному контракту N 0329200062216002059 от 25.08.2016, техническому заданию, а также действующим стандартам, строительным нормам и правилам?".

Как установлено экспертизой, качество произведенных работ не соответствует п. 11 Контракта в части использования при строительстве несертифицированных материалов песка и щебня, что является нарушением п.5.13 ГОСТ 8736-2014 "Песок для строительных работ. Технические условия", п.5.1, п.5.12 ГОСТ 8267-93 "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия".

Толщина конструктивных слоев песка и щебня не соответствуют условиям положения N 1 "Локальный сметный расчет" к Контракту и требованиям приложения "Д" СП 31-115-2006 "Свод правил по проектированию и строительству. Открытые плоскостные физкультурно-оздоровительные сооружения".

Конструктивные слои песка и щебня находятся в неуплотненном состоянии, что является недостатком выполненных работ и не соответствует требованиям СНиП III-10-75 "Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории": п.1.1, п.5.1, п.5.5, п.5.6, п.5.7, п.5.10, не соответствует приложению N 1 "Локальный сметный расчет" к Контракту.

В соответствии с заключенным муниципальным контрактом от 25.08.2016 N 504151 подрядчик - ООО "ГрандСтройПроект" обязуется выполнить работу по устройству универсальной спортивной площадки на территории МКОУ "Средняя школа N 1" г. Калач-на- Дону Волгоградской области, собственными силами и сдать в установленном порядке и сроки, согласно графику выполнения работ. Местом выполнения работ является: Волгоградская область, г. Калач-на-Дону, ул. Октябрьская, 283. Состав и объем работ определен в приложении N 1 к Контракту "Локальный сметный расчет". При выполнении работ все применяемые материалы должны соответствовать требованиям соответствующих ГОСТ, ТУ, СНиП.

В силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение правомерно признано судом первой инстанции надлежащим доказательством, поскольку получено с соблюдением требований статей 82, 87 АПК РФ, выводы эксперта достоверны, не содержат противоречий, в заключении имеется подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поэтому оснований сомневаться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Апеллянт не опроверг изложенные в экспертном заключении выводы, не представил соответствующие доказательства недостоверности проведенной судебной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям.

Выводы эксперта подтверждают позицию МКОУ СШ N 1 о том, что истцом выполнены работы не качественно, следовательно, не могут быть приняты и оплачены Заказчиком - Муниципальным казенным общеобразовательным учреждением "Средняя школа N 1" г.Калача-на-Дону Волгоградской области.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, требования МКОУ СШ N 1 о взыскании с ООО "Грандстройпроект" штрафа в заявленном размере, удовлетворению не подлежат, поскольку противоречат материалам дела и действующему законодательству.

Кроме того, истцом по встречному иску представлен расчет неустойки в размере 414678,67 руб.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленный расчет неустойки, считает его верным.

Обоснованного ходатайства о снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в суд первой инстанции от ответчика не поступало.

Наличие обстоятельств, исключающих вину ответчика в силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, подтверждающих обоюдную вину сторон (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации), материалами дела не подтверждается.

Апелляционная инстанция, с учетом положений приведенных выше норм права, находит вывод суда об обоснованности встречных исковых требований в части неустойки соответствующим требованиям закона, имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные в апелляционной жалобе доводы судом не принимаются, поскольку по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом первой инстанции в процессе разрешения спора по результатам оценки доказательств, представленных в дело.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 января 2018 года по делу N А12-4177/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Грандстройпроект" (ОГРН 1163443056974, ИНН 3444257645) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

Н.А. Клочкова Т.Н. Телегина