Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 18АП-2227/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 1 августа 2018 г. N Ф09-3409/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

02 апреля 2018 г.

Дело N А47-9525/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Кузнецова Ю.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титовой Л.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19 января 2018 г. по делу N А47-9525/2017 (судья Третьяков Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" до перерыва - Федотова Е.Г. (доверенность от 09.01.2018),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области до перерыва - Котикова Е.Ю. (доверенность N 1068 от 05.02.2018), после перерыва - Решетова Н.Ю. (доверенность N 33 от 09.01.2018).

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" (далее - заявитель, ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ", Университет, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление ФАС по Оренбургской области, Управление) о признании недействительным решения от 05.05.2017 по делу N 07-16-245/2016 о нарушении антимонопольного законодательства и устранении размещенной на сайте информации о якобы имеющихся в действиях Университета нарушениях антимонопольного законодательства.

Определением суда от 08.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Охранное предприятие "Легионер" (далее - третье лицо, ООО "ОП "Легионер"), общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Тополь-ВД" (далее - третье лицо, ООО "ЧОО "Тополь-ВД").

Решением от 19.01.2018 (резолютивная часть объявлена 11.01.2018) заявление удовлетворено. Суд признал недействительными решение Управления ФАС по Оренбургской области от 05.05.2017 по делу N 07-16-245/2016, а также обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем удаления размещенной на официальном сайте Управления ФАС по Оренбургской области информации об имеющихся в действиях заявителя нарушениях антимонопольного законодательства, установленных решением от 05.05.2017 по делу N07-16- 245/2016.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольный орган, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование указывает, что судом неправильно применены и истолкованы нормы материального права, выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Считает, что спорные договоры образуют одну сделку, искусственно раздробленную и оформленную 48 договорами. Дробление единой закупки на группу однородных (идентичных) услуг, сумма по каждой из которых не превышает предусмотренного Положением о закупках ограничения, свидетельствует о намерении заказчика уйти от соблюдения конкурентной процедуры торгов.

Университет первоначально объявлял открытый конкурс на заключение контракта на оказание охранных услуг (срок оказания услуг с 01.05.2016 по 3004.2017), то есть заказчик имел потребность в услуге длительного характера. Кроме того, Университет ранее заключало договоры с охранной организацией на охрану своих объектов в рамках одного договора, в который входили все объекты, указанные в договорах, заключенных с 2016 г. с единственным поставщиком. Следовательно, данное обстоятельство подтверждает довод о необходимости у заказчика совершения единой сделки.

Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что охрана объектов Университета может быть исполнена исключительно конкретным поставщиком - ООО "ЧОО "Тополь-ВД" и никаким иным.

Доказательства невозможности заключить долгосрочные обязательства и необходимости заключить договоры с единственным поставщиком на оказание охранных услуг каждый месяц, в связи с тем, что денежные средства приносящие доход от деятельности ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" поступали в конце месяца, заказчиком не представлены. Ссылка Университета о невозможности провести конкурентную процедуру с использованием поступающих денежных средств от приносящей доход деятельности Университета только в конце месяца на оказание охранных услуг несостоятельной, в связи с тем что, данное учреждение имеет потребность в получении охранных услуг постоянно, на длительный срок, тем самым учреждение должно надлежащим образом обеспечить планирование использования денежных средств по данному виду расходов.

Указанные действия Университета по определению способа закупки у единственного поставщика фактически привело к сокращению числа хозяйствующих субъектов на данном конкретном товарном рынке, поскольку потенциальные участники (охранные организации) были лишены возможности участвовать в конкурентных закупочных процедурах. Необеспечение Университетом конкурентных процедур привело к ограничению доступа охранных организаций, претендующих на заключение договора по оказанию охранных услуг для нужд Университета.

Решение суда не содержит оценку вышеуказанным обстоятельствам, тем самым является необоснованным и принятым не в соответствии с действующими нормами права.

От Университета поступил отзыв, в котором заявитель поддерживает позицию, изложенную в заявлении в суд, указывает на допущенные процессуальные нарушения антимонопольным органом и просит решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание третьи лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителей антимонопольного органа и Университета дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель Университета против доводов апелляционной жалобы возражал, с резолютивной частью решения согласен. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22.03.2018 объявлялся перерыв до 16 часов 20 минут 29.03.2018. После перерыва судебное разбирательство продолжено с участием представителя антимонопольного органа, который поддерживал свою позицию.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.11.2016 в Управление ФАС по Оренбургской области обратилось ООО "ОП "Легионер" с жалобой на действия ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" в связи с тем, что учреждение неоднократно заключало договоры в 2016 году с единственным поставщиком на сумму, не превышающую 400 000 руб., чем, по мнению ООО "ОП "Легионер", нарушило его права на участие в конкурентных процедурах закупки и положения Федерального закона от 26.7.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Управление ФАС по Оренбургской области 21.11.2016 в целях проведения проверки по указанной жалобе на основании части 1 статьи 25, 44 Закона о защите конкуренции запросило у ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" и ООО "ЧОО "Тополь-ВД" письменные пояснения и документы.

По результату рассмотрения представленных документов, приказом Управления ФАС по Оренбургской области N 197 от 22.12.2016 возбуждено дело N 07-16-245/2016 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" и ООО "ЧОО "Тополь-ВД" пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части заключения договоров на оказание охранных услуг в количестве 48 штук с единственным поставщиком без проведения конкурентных закупочных процедур.

Определением Управления ФАС по Оренбургской области от 22.12.2016 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства назначено на 20.01.2017.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства неоднократно откладывалось. Определением Управления ФАС по Оренбургской области от 28.02.2017 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "ЧОО "Тополь-ВД" прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства. Этим же определением действия ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" переквалифицированы с пункта 1 части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции на часть 1 статьи 17 указанного Федерального закона (т. 5 л.д. 84-84).

Комиссией Управления ФАС по Оренбургской области 14.04.2017 составлено заключение об обстоятельствах дела N 07-16-245/2016 о нарушении антимонопольного законодательства, из которого следует, что ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" нарушило положения части 1 статьи 17 Закона защите конкуренции, поскольку совершило действия по заключению 48 договоров с единственным поставщиком без проведения конкурентной закупочной процедуры в 2016 году (с апреля по ноябрь), которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

По результату рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-16-245/2016 антимонопольным органом 03.05.2017 вынесено решение (изготовлено в полном объеме 05.05.2017), которым ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" признано нарушившим требования антимонопольного законодательства, установленные частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Считая решения Управления ФАС по Оренбургской области от 03.05.2017 (изготовлено в полном объеме 05.05.2017) по делу N 07-16-245/2016 недействительным, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением. Кроме того, в связи с тем, что 16.05.2017 на официальном сайте Управления ФАС по Оренбургской области разместило информацию о нарушении ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" антимонопольного законодательства, заявитель просил обязать антимонопольный орган удалить данную информацию с сайта.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности решения антимонопольного органа и отсутствии в действиях Университета нарушения антимонопольного законодательства, при этом указав на отсутствие процессуальных нарушений при рассмотрении дела Управлением ФАС по Оренбургской области.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: его несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Из части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Закона о защите конкуренции, в силу части 1 которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе указаны четыре конкретных нарушения (пункту 1-4 части 1).

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N223-ФЗ).

Исходя из части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В пункте 4 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ предусмотрено, что названный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг бюджетным учреждением при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, при осуществлении им закупок за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона N 223 в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что распоряжением Министерства сельского хозяйства Российской Федерации N 151-р от 25.12.2015 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" (далее - Положение о закупках) (т.1 л.д. 72-114).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 1 Положения о закупках ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" вправе осуществлять закупки в 2016 году в соответствии с данным Положением, в том числе за счет средств, полученных при осуществлении иной приносящей доход деятельности.

В силу статьи 6 Положения о закупках заказчик при осуществлении закупочной деятельности вправе использовать конкурентные способы определения поставщиков либо осуществлять закупки у единственного поставщика.

Согласно статье 7 Положения о закупках способ осуществления закупки выбирает заказчик в соответствии с положениями настоящей статьи. Закупка у единственного поставщика осуществляется в соответствии и в случаях, предусмотренных главой 10 Положения о закупках.

Пунктом 14 части 1 статьи 58 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком, в том числе в случае, если сумма закупки не превышает 400 000 руб. по одной сделке. При этом, заказчик вправе осуществить выбор поставщика из числа лиц, прошедших предварительный квалификационный отбор и включенных в реестр аккредитованных поставщиков заказчика в соответствии с главой 9 настоящего Положения о закупках. Предельный размер общей стоимости всех закупок, осуществляемых у единственного поставщика, Положением о закупках не установлен.

Частью 2 статьи 58 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного поставщика включает в себя планирование закупочной деятельности, размещение информации о закупке, заключение и исполнение договоров. В соответствии с пунктом 12 статьи 65 Положения о закупках заказчик вправе провести с единственным поставщиком переговоры по снижению цены и заключить договор по цене, согласованной в процессе переговоров.

ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" утвержден и размещен в 2015 году в сети Интернет план-график закупок на 2016 год.

На официальном сайте госзакупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru 19.02.2016 заявитель в порядке положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44) разместил извещение о проведении закупки N0353100003016000016 в форме открытого конкурса на право заключения договора на оказание охранных услуг объектов ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" в период с 01.05.2016 по 30.04.2017 с начальной ценой контракта 26 572 000 руб.

Письмом N 13/312 от 14.03.2016 Министерство сельского хозяйство Российской Федерации сообщило учреждению о том, что выделение субсидий на финансовое обеспечение деятельности образовательных организаций в 2016 году не предусмотрено, в связи с чем 28.03.2016 закупка ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" отменена. Университетом 25.04.2016, 25.06.2016, 25.07.2016, 25.08.2016, 20.09.2016 утверждались планы финансово-хозяйственной деятельности на 2016 год.

Поскольку учреждением было получено письмо об отсутствии субсидирования в 2016 году на осуществление деятельности и в связи с необходимостью охраны объектов учреждения, в период с апреля по октябрь 2016 года ежемесячно ФГБОУ ВО "Оренбургский ГАУ" направляло запросы организациям, оказывающим охранные услуги, о предоставлении коммерческих предложений с информацией о стоимости охранных услуг из расчета чел/час.

В ответ на данные запросы учреждению предоставлялись ежемесячно коммерческие предложения с указанием информации о стоимости услуг, в том числе поступили ответы: от ООО "ЧОП "Терминал-Щит" о стоимости охранных услуг от 135 руб. в час; от ООО "ОО "Вектор" о стоимости охранных услуг от 125 руб. в час; от АОО "М-Групп" о стоимости охранных услуг от 100 руб. в час; от ООО "ОП "Амулет" о стоимости охранных услуг от 110 руб. в час; от ООО "ЧОО "Тополь-ВД" о стоимости охранных услуг от 90 руб. в час.

По результату мониторинга цен предоставляемых организациями коммерческих предложений, заявителем в соответствии с Положением о закупках и на основании Федерального закона N 223-ФЗ в период с апреля по ноябрь 2016 года ежемесячно заключались договоры на оказание охранных услуг объектов заказчика с единственным поставщиком ООО "ЧОО "Тополь-ВД" (поскольку стоимость услуг данной организации по результату мониторинга предоставленных коммерческих предложений была наименьшей), сумма каждого из которых не превысила 400 000 руб.

При этом общее количество заключенных договоров составило 48, а общая сумма по всем договорам составила 16 770 840 руб. Оплата услуг осуществлялась заказчиком за счет средств, полученных при осуществлении иной приносящей доход деятельности.

Информация о всех заключенных договорах с единственным поставщиком размещена учреждением на официальном сайте госзакупок.

На основании оценки указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях заказчика по заключению договоров с единственным поставщиком в порядке, предусмотренном Положением о закупках, отсутствуют какие-либо нарушения, которые привели к ограничению конкуренции и, следовательно, необоснованности выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда ошибочным в силу следующего.

Как указывалось пунктом 14 части 1 статьи 58 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком, в том числе в случае, если сумма закупки не превышает 400 000 руб. по одной сделке.

Между тем антимонопольным органом установлено, что с 01.04.2016 на протяжении 8 месяцев заказчик каждый месяц заключал 6 договоров с ООО "ЧОО "Тополь-ВД" об оказании охранных услуг по объектам Университета, каждый из которых на сумму 326 544 руб. (кроме договора в отношении учебного корпуса по адресу: Оренбургская области, Илекский район, с.Илек, ул.Комсомольская, 39). Общая сумма по договорам в апреле составила 1 795 992 руб., далее каждый месяц - 2 139 264 руб. Пять из шести договоров заключены в отношении объектов, находящихся в городе Оренбурге. При этом отдельные объекты, расположенные на одной улице в соседних зданиях, разбиты по разным договорам. Общая сумма 48 договоров, заключенных в течение 8 месяцев 2016 г. (с апреля по ноябрь), составляет 16 770 840 руб.

Как правильно установлено антимонопольным органом, из содержания указанных договоров на оказание охранных услуг по объектам Университета следует, что услуги, являющиеся предметом договоров, являются идентичными, договоры имеют фактическую направленность на достижение единой хозяйственной цели на приобретение у одного исполнителя одновременно одноименных услуг. Сумма по каждому договору не превышает предусмотренного Положением о закупках ограничения - 400 000 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что договоры образуют одну сделку, искусственно раздробленную и оформленную 48 договорами. Дробление единой закупки на группу однородных (идентичных) услуг, сумма по каждой из которых не превышает предусмотренного Положением о закупках ограничения, свидетельствует о намерении заказчика уйти от соблюдения конкурентной процедуры торгов.

При этом следует учитывать, что Университет первоначально объявлял открытый конкурс на заключение контракта на оказание охранных услуг (срок с 01.05.2016 по 30.04.2017, 1 год), то есть заказчик имел потребность в услуге на длительный период. Кроме того, Университетом ранее заключались договоры с охранной организацией на охрану своих объектов в рамках одного договора, в который входили все объекты, указанные в договорах 2016 года с единственным поставщиком. Следовательно, данное обстоятельство подтверждает довод о необходимости и возможности у заказчика совершения единой сделки.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге, что вытекает из толкования Федерального закона N 44-ФЗ и Федерального закона N 223-ФЗ. Между тем при осуществлении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным.

Действия заказчика должны соответствовать указанным целям, при этом праву заказчика на своевременное и полное удовлетворение потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности корреспондирует обязанность заказчика по обеспечению возможности участия юридических лиц и физических лиц в закупке, стимулированию такого участия, развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупки, что следует из требований Закона о защите конкуренции и Федерального закона N 223-ФЗ (часть 1 статьи 1).

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что фактически охрана объектов Университета может осуществляться различными хозяйствующими субъектами, обладающими необходимыми разрешительными документами на оказание охранных услуг в соответствии с требованиями Закона Российской Федерации от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Из представленных материалов не усматривается, что охрана объектов Университета может быть исполнена исключительно конкретным поставщиком - ООО "ЧОО "Тополь-ВД", и никаким иным.

Довод Университета о том, что охранное предприятие (ООО "ЧОО "Тополь-ВД") выбрано им на основании запросов исходя из предлагаемой наиболее низкой стоимости услуги, не может быть принят во внимание, поскольку, как правильно указал антимонопольный орган, проведение закупки с единственным поставщиком не дает возможности потенциальным участникам предоставить свои ценовые положения относительно стоимости оказываемых ими охранных услуг и доказательства соответствия требованиям, установленным заказчиком. Подтверждением наличия конкурентов - охранных предприятий, желающих оказывать услуги Университету, является факт обращения ООО "ОП "Легионер" с жалобой в антимонопольный орган.

Доказательств невозможности заключить долгосрочные договоры и необходимости заключать договоры с единственным поставщиком на оказание охранных услуг каждый месяц в связи с тем, что денежные средства, полученные от приносящей доход деятельности Университета, поступали только в конце месяца, заказчиком не представлены.

Как установлено при рассмотрении антимонопольного и арбитражного дела Университет имел потребность в получении охранных услуг постоянно, на длительный срок, тем самым учреждение должно было надлежащим образом обеспечить планирование использования денежных средств по данному виду расходов.

Кроме того, даже суммарная стоимость услуг по 6 договорам, заключаемым Университетом ежемесячно, превышает установленное статьей 58 Положения о закупках ограничение в 400 000 руб. Следовательно, учреждением не обосновано заключение и 6 отдельных идентичных договоров ежемесячно (вместо одного).

Таким образом, Университетом не доказана экономическая целесообразность заключения 48 договоров на оказание охранных услуг с единственным поставщиком ежемесячно в течение 8 месяцев, а также возможность заключения данных договоров одной конкретной охранной организацией. Следовательно, единственной целью при заключении договоров было уменьшение их стоимости до суммы менее 400 000 руб., что позволило не проводить конкурентные процедуры определения исполнителя услуг в соответствии со статьей 58 Положения о закупках.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда о том, что не доказано нарушение Университетом Положения о закупках, в том числе пункта 14 части 1 статьи 58.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Выше указанные действия Университета по дроблению договоров на оказание охранных услуг и по определению способа закупки у единственного поставщика фактически привели к сокращению числа хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке (оказание охранных услуг), поскольку потенциальные участники (охранные организации) были лишены возможности участвовать в конкурентных закупочных процедурах. Необеспечение Университетом конкурентных процедур привело к ограничению доступа охранных организаций, претендующих на заключение договора по оказанию охранных услуг для нужд Университета.

При указанных обстоятельствах правомерным является вывод антимонопольного органа о том, что заключение 48 договоров на оказание охранных услуг с единственным поставщиком без проведения конкурентной закупочной процедуры на сумму по каждому договору, не превышающую предусмотренного Положением о закупках ограничения (400 000 руб.), и имея потребность в получении услуги значительно большей стоимости и на длительный срок, действия Университета не соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции и Федерального закона N 223-ФЗ, поскольку не обусловлены ни характером услуги (не доказана исключительность ее исполнения единственным поставщиком), ни особыми целями и принципами, фактически ограничивают право потенциальных участников и ведут к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в конкурентной закупочной процедуре, что противоречит требованиям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Судом правильно указано, что исходя из содержания данной нормы нарушения, перечисленные в конкретных пунктах, не являются исчерпывающим перечнем нарушений, следовательно, указание антимонопольным органом на нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции является правомерным.

На основании указанного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение Управления ФАС по Оренбургской области является обоснованным и соответствующим Закону о защите конкуренции и Федеральному закону N 223-ФЗ.

Выводы суда о недоказанности процессуальных нарушений, допущенных при рассмотрении дела антимонопольным органом, являются правомерными.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения от 05.05.2017 Управления ФАС по Оренбургской области по делу N 07-16-245/2016 и обязании восстановить права следует отказать.

Учитывая вышеизложенное, апелляционную жалобу следует удовлетворить, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В силу абзаца 1 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Судебные расходы по первой инстанции остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области удовлетворить, решение Арбитражного суда Оренбургской области от 19 января 2018 г. по делу N А47-9525/2017 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Оренбургский государственный аграрный университет" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

Ю.А. Кузнецов М.Б. Малышев