Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 09АП-38810/18

г. Москва

15 августа 2018 г.

Дело N А40-181257/13

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ", ЗАО производственно-финансовая компания "Полихрон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2018

по делу N А40-181257/13, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи: 27-1593)

по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства города Москвы (ОГРН 1037700110238; ИНН 7703276615, адрес: 109012, г. Москва, переулок Богоявленский, дом 6, строение 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149; ИНН 7702500102, адрес: 125319, г. Москва, проезд Б. Коптевский, 3, стр.1)

третьи лица: закрытое акционерное общество производственно-финансовая компания "Полихрон" (ОГРН 1037739622931; ИНН 7729201580, адрес: 119602, г. Москва, улица Мичуринский проспект, Олимпийская деревня, 25)

общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства "Сити" (ОГРН 1057746189610; ИНН 7715553060, адрес: 115054, г. Москва, улица Щипок, дом 22, строение 4, помещение 1)

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ПО ЭКСПЛУАТАЦИИ И РЕМОНТУ ИНЖЕНЕРНЫХ СООРУЖЕНИЙ "ГОРМОСТ" (ОГРН 5117746071119; ИНН 7722765428, адрес: 111033, г. Москва, переулок Верхн. Золоторожский, 5, стр.3)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Гасанов М.Г. по доверенности от 28.12.2017 г.,

от ответчика: Карданова Ю.В. по доверенности от 16.05.2018 г.,

от третьего лица: от АО производственно-финансовая компания "Полихрон": Буданов С.Б. по доверенности от 12.03.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Голденберг" о взыскании с ответчика в пользу истца пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 779 -ДЖКХ/11 от 09.08.2011 за период с 01.03.2013 по 13.09.2013 в размере 308.752.327 руб. 90 коп. (с учетом уточнений принятых судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 иск удовлетворен в части, с ответчика взыскана пени в размере 74.560.880 руб., в остальной части иска отказать.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 05.06.2018, ответчик и ЗАО "ПФК "Полихрон" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, не находит решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.08.2011 между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (далее - истец, государственный заказчик) и ООО "Голденберг" (далее - ответчик, подрядчик) заключен государственный контракт N 779 -ДЖКХ/11, согласно условиям, которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс).

Данный договор заключен на основании решения конкурсной комиссии, что подтверждается протоколом от 21.07.2011 N 0173200001411000659-3, лот N 1.

Цена контракта установлена в размере 1.849.379.499 руб. 60 коп., в том числе за 2011 в размере 77.377.899 руб. 37 коп., за 2012 в размере 716.279.124 руб. 40 коп., за 2013 в размере 1.055.722.475 руб. 83 коп. (п. 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2011).

Сроки работ определены п. 3.1 контракта и приложение N 3 к контракту графику производства работ и составляют: начало - с момента подписания контракта, окончание работ - февраль 2013.

Как указывает истец, ответчиком работы в сроки установленные контрактом не выполнены.

Претензия истцом, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 18.10.2013, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2017 по делу N А40-116358/13-59-952 установлено, что между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (государственный заказчик) и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 на выполнение работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс), в соответствии с условиями которого, государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО города Москвы (1-й пусковой комплекс) в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) в соответствии с Графиком производства работ (приложение N 3).

Согласно п. 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 30.12.2011, стоимость работ по настоящему контракту определена на основании проектно-сметной документации, составленной в соответствии с Московскими территориальными сметными нормами МТСН 91-98, оформлена протоколом согласования стоимости работ (приложение N 2) и с учетом результатов проведенного открытого конкурса (протокол от 21.06.2011 N 0173200001411000659-3, конкурсное снижение 3,5%) составляет 1.849.379.499 руб. 60 коп.

В соответствии с п. 3.1 контракта, работы по настоящему контракту проводятся в соответствии с Графиком производства работ в следующие сроки: начало работ - с момента подписания государственного контракта, окончание работ - февраль 2013.

Сторонами Госконтракта N 779- ДЖКХ/11 подписаны 31.10.2011 Акты NN 1, 2 и 3 о приемке выполненных работ на сумму:

* 23.231.954 руб. 28 коп.,

* 639.070 руб. 42 коп.,

* 3.132.825 руб. 66 коп., платежным поручением N 384 от 23.11.2011 ДЖКХ оплачена сумма в размере 27.003.850 руб. 36 коп.

Сторонами 30.11.2011 подписаны Акты N N 4 и 5 о приемке выполненных работ на сумму: -26.518.844 руб. 41 коп.;

- 1.754.890 руб. 12 коп.;

Сторонами 28.12.2011 подписаны Акты N N 6 и 7 о приемке выполненных работ на сумму:

* 1.913.344 руб. 86 коп.;

* 20.186.969 руб. 92 коп.; платежным поручением N 164 от 29.12.2011 ДЖКХ оплачена сумма в размере 50.374.049 руб. 01 коп.

Всего за 2011 Департаментом полностью оплачены работы по госконтракту от 09.08.2011 в размере 77.377.899 руб. 37 коп.

Между ООО "УКС СИТИ" (технический заказчик) и ООО "Голденберг" подписаны:

Акт N 9 от 29.02.2012 на сумму 2.847.289 руб. 73 коп.; акт N 11 от 29.02.2012 на сумму 759.157 руб. 46 коп.; акт N 12 от 31.03.2012 на сумму 11.331.712 руб. 04 коп.; акт N 13 от 30.04.2012 на сумму 102.151.350 руб. 73 коп.; акт N 14 от 31.05.2012 на сумму 4.057.114 руб. 24 коп.; акт N 15 от 31.05.2012 на сумму 3.193.631 руб. 45 коп.; акт N 16 от 31.05.2012 на сумму 4.322.756 руб. 60 коп.; акт N 17 от 31.05.2012 на сумму 3.326.990 руб. 44 коп.; акт N 18 от 31.05.2012 на сумму 12.549.567 руб. 32 коп.; акт N 19 от 30.06.2012 на сумму 670.303 руб. 26 коп.; акт N 20 от 30.06.2012 на сумму 141.772 руб. 48 коп.; акт N 21 от 30.06.2012 на сумму 130.033 руб. 36 коп.; акт N 22 от 30.06.2012 на сумму 229.311 руб. 89 коп.; акт N 23 от 30.06.2012 на сумму 85.228 руб. 78 коп.

А всего за 1-е полугодие 2012 года подписаны акты о приемке выполненных работ на сумму 145.796.219 руб. 78 коп.

Департаментом произведена оплата выполненных работ платежным поручением N 582 от 29.12.2012 в размере 145.796.219 руб. 78 коп.

Департаментом не приняты работы по госконтракту N 779- ДЖКХ/11 по следующим актам:

1. акт N 24 от 31.07.2012 на сумму 12.405 руб. 84 коп.,

2. акт N 25 от 30.09.2012 на сумму 874.972 руб. 69 коп.,

3. акт N 27 от 30.09.2012 на сумму 676.936 руб. 11 коп.,

4. акт N 28 от 30.09.2012 на сумму 7.936.619 руб. 50 коп.,

5. акт N 29 от 31.10.2012 на сумму 6.700.410 руб. 86 коп.,

6. акт N 30 от 31.10.2012 на сумму 777.778 руб. 31 коп.,

7. акт N 31 от 30.10.2012 на сумму 51.681 руб. 83 коп.,

8. акт N 32 от 31.10.2012 на сумму 958.070 руб. 06 коп.,

9. акт N 33 от 31.10.2012 на сумму 816.925 руб. 76 коп.,

10. акт N 34 от 31.10.2012 на сумму 132.669 руб. 25 коп.,

11. акт N 35 от 31.10.2012 на сумму 3.057.983 руб. 88 коп.,

12. акт N 36 от 31.10.2012 на сумму 1.696.128, 80 руб. 80 коп.,

13. акт N 37 от 30.11.2012 на сумму 929 346 руб. 61 коп.,

14. акт N 37.1 от 30.11.2012 на сумму 2.934.324 руб. 18 коп.,

15. акт N 26 от 30.09.2012 г. на сумму 1.560.447 руб. 59 коп.,

на общую сумму 29.116.701 руб. 27 коп. Департаментом также не приняты работы по акту КС 2 N 8/10 от 29.02.2012 на сумму 31.149.041 руб. 74 коп.

В ходе рассмотрения судебного дела N А40-116358/13-59-952 истцом, ООО "Голденберг" снижена сумма требований по актам NN 24-37.1 на 191.227 руб. 62 коп. - с 29.116.701 руб. 27 коп. до 28.925.473 руб. 65 коп.

Таким образом, стоимость работ по актам N N 24-37.1 и N 8/10 составили 28.925.473 руб. 65 коп. (с учетом уточнений истца) + 31.149.041 руб. 74 коп. = 60.074.515 руб. 39 коп. Указанная сумма решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2017 по делу N А40-116358/13-59-952 взыскана с Департамента.

Итого, по государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 ООО "Голденберг" за все время действия контракта выполнено работ на общую сумму: 77.377.899 руб. 37 коп. + 145.796.219 руб. 78 коп. + 60.074.515 руб. 39 коп. = 283.248.634 руб. 54 коп., что составляет всего 15,3 % от всего объема работ предусмотренных контрактом.

Стоимость невыполненных ООО "Голденберг" работ по государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 составляет 1.566.130.865 руб. 06 коп.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ" определены критерии установления несоразмерности взыскиваемой неустойки.

Такими критериями в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Также пунктом 42 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).

Ответчиком устно было заявлено ходатайство о снижении неустойки, которое судом первой инстанции удовлетворено, неустойка снижена до 74.560.880 руб.

Довод ЗАО "ПФК "Полихрон", изложенный в апелляционной жалобе, что судом первой инстанции ошибочно рассчитана неустойка, судом отклоняется, поскольку неустойка начислена за нарушение конечного срока выполнения работ с 01.03.2013, при этом в соответствии с п. 9.2 контракта данная неустойка начисляется за каждый день просрочки в размере 0,1% от стоимости настоящего контракта, также ст. 330 ГК РФ установлено, что требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Довод ЗАО "ПФК "Полихрон", изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не заявлялось ходатайство о снижении неустойки, судом отклоняется, поскольку протоколом Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2018 установлено, что ответчиком устно заявлено о снижении неустойки, замечаний на протокол ЗАО "ПФК "Полихрон" не заявлялось.

Довод ответчика и ЗАО "ПФК "Полихрон", изложенный в апелляционных жалобах, что судом первой инстанции ходатайство об оставлении иска без рассмотрения немотивированно отклонено, судом отклоняется на основании следующего.

По смыслу абз. 3 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ с учетом разъяснений, указанных в п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, в случае предъявления требования кредитора до введения процедуры наблюдения и открытия конкурсного производства он вправе выбрать один из следующих способов защиты своих прав: либо суд, рассматривающий иск кредитора, по его ходатайству приостанавливает производство по делу на основании ч. 2 ст. 143 АПК РФ, либо при отсутствии такого ходатайства продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

В рассматриваемом деле Департамент обратился в арбитражный суд в 2013 году, а определение о введении наблюдение Арбитражный судом города Москвы принято 20.10.2017 по делу N А40-80513/17, в связи с чем удовлетворению данное ходатайство не подлежало.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика и ЗАО "ПФК "Полихрон", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 05.06.2018 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 по делу N А40-181257/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк А.А. Комаров