Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 09АП-1926/18

г. Москва

04 апреля 2018 г.

Дело N А40-180095/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Почта Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-180095/17, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по заявлению ООО "ПОЧТА СЕРВИС" (ОГРН 1057749621115)

к Московскому УФАС России (ОГРН 1037706061150)

третьи лица - 1. АО "РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ "ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА" (ОГРН 1117746091594), 2. ООО "НЬЮ МЕДИА" (ОГРН 1077759375748), 3. ООО "РОСТ МЕДИА" (ОГРН 5147746367544)

об оспаривании решения по делу

при участии:

от заявителя:	Шатохин О.С., Короткова Л.Д., Кочубеева М.Н. по дов. от 15.02.2018;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьих лиц:	1. Мешков В.А. по дов. от 03.04.2017; 2. Сухарева Н.Ю. по дов. от 01.09.2016; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПОЧТА СЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 20.06.2017 N 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе и предписаний N 148, 157 от 20.06.2017.

Определением от 01.12.2017 по делу N А40-202190/17-130-1814 к настоящему делу объединено дело по заявлению ООО "ПОЧТА СЕРВИС" об оспаривании постановления Московского УФАС России от 16.10.2017 N 4-14.3-1240/77-17 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 года по делу N А40-180095/17 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на незаконность оспариваемых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на наличие оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Изложил свою правовую позицию по делу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц - АО "РЕДАКЦИЯ ГАЗЕТЫ "ВЕЧЕРНЯЯ МОСКВА" и ООО "НЬЮ МЕДИА" поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивая на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении требований заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07 марта 2017 г. Председателем Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве И.С. Гудковой на основании заявления Морозовой О.В. в отношении ООО "Почта Сервис" (далее - Заявитель) было возбуждено производство по делу N 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе по признакам нарушения ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

По результатам рассмотрения материалов дела Ответчиком вынесено решение по делу N 3-5-55/77-17 от 20.06.2017 г. (далее по тексту - Решение), согласно которому Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев дело, возбужденное в отношении Заявителя по факту распространения в выпуске газеты "Вечерняя Москва" N 150 (451) от 18.10.2016 рекламы стимулирующего мероприятия, проводимого Заявителем, "Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!", признала Заявителя нарушившим требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании указанного решения Заявителю выдано Предписание N 148 от 20.06.2017 (Приложение N 4) об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения посредством почтовой и иной рассылки рекламы стимулирующего мероприятия ООО "Почта Сервис" с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе и Предписание N 157 от 20.06.2017 об устранении допущенных нарушений путем прекращения распространения в печатном издании "Вечерняя Москва" и иных средствах массовой информации рекламы стимулирующего мероприятия ООО "Почта Сервис" с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, на основании выявленных нарушений заместителем начальник отдела административных производств Московского УФАС России в отношении ООО "ПОЧТА СЕРВИС" составлен протокол от 18.09.2017 по делу N 4-14.3-1240/77-17 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Заместитель руководителя Московского УФАС России рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес оспариваемое постановление от 16.10.2017 N 4-14.3-1240/77-17 о привлечении ООО "ПОЧТА СЕРВИС" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, ПАО "РОСБАНК" обратилось в арбитражный суд

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган действовал в пределах полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о рекламе, п. п. 37 - 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Как следует из материалов дела, в выпуске газеты "Вечерняя Москва" N 103 (404) от 21.07.2016 была размещена реклама стимулирующего мероприятия, проводимого обществом: "Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!". Также, антимонопольным органом было установлено, что по итогам акции обществом была создана база адресов рассылки рекламы посредством почты.

В материалы дела N 3-5-55/77-17 о нарушении законодательства о рекламе заявителем были представлены макеты рассылаемой в адрес участников акции корреспонденции, которые представляют собой конверты с вложенными в них рекламными макетами.

Данная реклама имеет следующее содержание: "Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!* Мы разыскиваем по всей России одного-единственного счастливчика, чтобы вручить ему Суперприз: 1 000 000 рублей*.

За 10 лет мы провели 259 акций и вручили более 150 000 000 рублей. И сегодня мы разыскиваем призера нашей 260-й юбилейной акции и единственного получателя 1 000 000 рублей. Выиграть очень легко!

Проверьте прямо сейчас: Возьмите Ваш год рождения и отнимите от этого числа 260; Прибавьте количество лет, которое Вам исполняется или исполнилось в 2016 году; Отнимите от получившегося числа 756; Припишите к получившемуся числу 3 нуля; Внимание! Если у Вас получилось 1 000 000 - Поздравляем! Срочно свяжитесь с нами по телефону и зарегистрируйтесь!* Испытайте свою удачу! Скорее зарегистрируйте Ваши данные по телефону: 8-800-775-00-44".

Дополнительные сведения содержат следующую информацию: "* ООО "Почта Сервис" (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН 1057749621115) с целью продвижения товаров по каталогам проводит в срок с 01.10.2016 по 31.01.2017 маркетинговую акцию с вручением приза 1 000 000 рублей. Участие в акции регистрируется до 26.01.2017. Призовой фонд маркетинговой акции сформирован за счет собственных средств Организатора. Указанная акция не является игрой, конкурсом, лотереей, публичным обещанием награды или иным мероприятием, основанным на риске. Настоящая акция действует только для граждан РФ старше 18 лет, постоянно проживающих на территории РФ. Носитель данного объявления не является лотерейным билетом, договор на участие в акции не заключается. Потенциальным участникам предлагается зарегистрироваться в качестве клиента Организатора путем сообщения своих данных по телефону, указанному в рекламном объявлении. Клиенты, сообщившие свои данные и получившие номер клиента, претендуют на денежные призы в финале акции. Получатель приза 1 000 000 рублей (призер) будет определен в финале акции неслучайным образом специальной комиссией из трех финалистов, выбранных из списка зарегистрированных участников, сформированного в порядке возрастания клиентских номеров, в следующем порядке: финалист = k*n/3, где к - число от 1 до 3, п - количество уникальных номеров в списке зарегистрировавшихся. При этом п/3 округляется в сторону уменьшения до целого числа. Призером из числа финалистов признается первый зарегистрировавший свое участие в акции. Денежные призы маркетинговой акции перечисляются их единственным обладателям единовременным платежом в срок, не превышающий 10 дней с даты получения актуальных банковских реквизитов, за вычетом предусмотренных действующим законодательством налогов. Подробную информацию об Организаторе акции, правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке их вручения можно получить по телефону 8-800-775-00-44 (ежедневно с 9:00 до 20:00). Сообщая Организатору свои ответы и персональные данные, вы регистрируйте участие в акции, а также даете свое согласие оператору ООО "Почта Сервис" (127220, Москва, ул. Нижняя Масловка, д. 8, ОГРН 1057749621115) на обработку и использование ваших персональных данных, в том числе на получение рекламных материалов Организатора и/или его партнеров по почте и сетям электросвязи".

Исходя из визуального восприятия сообщения, текст рекламы, направленный на привлечение внимания к акции (то есть "основной" текст) выполнен крупным, хорошо читаемым контрастным шрифтом, размещенном на ярком фоне, в результате чего внимание потребителей рекламы привлечено именно к данной части рекламы.

В то же время, дополнительные сведения изложены мелким, трудночитаемым шрифтом, расположенными внизу от основной части рекламного макета.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Оценив содержание информации, размещенной обществом в печатном издании, а равно во вложенных в конверты буклетах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае объектом рекламирования выступает стимулирующее мероприятие, то есть реклама такого мероприятия, участие в котором позволит потребителям приобрести те или иные материальные блага, учитывая необходимость несения финансовых затрат.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе" (далее - постановление Пленума N 58) размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, для признания спорной информации рекламой такая информация должна отвечать определенным признакам, а именно: быть распространенной; адресованной неопределенному кругу лиц; направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; направленной на продвижение объекта рекламирования на рынке.

Антимонопольный орган обоснованно исходил именно из рекламного характера материалов, размещенных в печатном издании, а также в (на) конвертах. Газета "Вечерняя Москва" является общедоступной для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы.

В этой связи является правильным вывод о том, что реклама "Дата Вашего рождения может сделать Вас миллионером!" была распространена и адресована неопределенному кругу лиц-потребителей рекламы. По этим же основаниям подлежит отклонению довод заявителя о том, что на получение рекламы было получено согласие потребителей на ее получение.

Несогласие заявителя с выводами антимонопольного органа о том, что распространяемая посредством почтовой связи информация не может быть признана рекламой, поскольку она адресована строго определенному кругу лиц, основано на неверном толковании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе.

Реклама в выпуске газеты "Вечерняя Москва" N 150 (451) от 18.10.2016 распространялась на основании последовательно заключенных договоров: агентского договора N ПС/15-0004 (89/РА) на размещение рекламно-информационных материалов от 01.12.2014, заключенного между заявителем и ООО "Нью Медиа", договора N РВМА 114/15 на оказание рекламных услуг от 01.04.2015, заключенного между ООО "РОСТ МЕДИА" и АО "Редакция газеты "Вечерняя Москва".

В силу ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 названного Закона несет рекламодатель.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, между тем как оспариваемые предписания направлены на восстановление законности и правопорядка в регулируемой сфере правоотношений.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу также о доказанности административным органом события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, а также вины ООО "ПОЧТА СЕРВИС" в его совершении.

Административный штраф назначен в размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Судом также учитывается, что указанный вид административного наказания соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами и не ухудшает положения заявителя.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-180095/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова