Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 17АП-709/18

г. Пермь

04 апреля 2018 г.

Дело N А60-30/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.,

при использовании систем видеоконференц-связи,

при участии:

от истца - ООО "Астрастройкомплекс": Санникова М.Ю., доверенность от 11.01.2018, паспорт,

от ответчика - ООО "Уралпромзем": Байкова М.И., доверенность от 26.12.2017, паспорт; Елисеев И.С., доверенность от 26.12.2017, паспорт,

от третьих лиц: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Уралпромзем",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 ноября 2017 года

по делу N А60-30/2017 , принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "Астрастройкомплекс" (ОГРН 1116658010864, ИНН 6658385287)

к ООО "Уралпромзем" (ОГРН 1106671018090, ИНН 6671333048),

третьи лица: ООО "Спортмастер" (ОГРН 1057747320278, ИНН 7728551528), ООО "Базис" (ОГРН 1127746172070, ИНН 7729705347),

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "Уралпромзем"

к ООО "Астрастройкомплекс"

о соразмерном уменьшении цены договора подряда,

установил:

ООО "Астрастройкомплекс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Уралпромзем" (далее - ответчик) о взыскании 8 933 642 руб. 40 коп. задолженности по договору подряда N 210/15-42 от 11.09.2015, 259 809 руб. 14 коп. неустойки за просрочку оплаты авансового платежа, 2 068 068 руб. 59 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения требований).

На основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спортмастер", ООО "Базис".

Определением суда от 18.03.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Уралпромзем" о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору до 80 608 817 руб. 57 коп.

Решением суда от 30.11.2017 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, судом неправильно применены нормы процессуального права (ст. ст. 71, 87 АПК РФ); выводы суда первой инстанции противоречат представленным в материалы дела доказательствам; вывод суда о том, что удовлетворение встречного иска приведет к нарушению прав истца по первоначальному иску и третьих лиц, ошибочен.

Истец по первоначальному иску представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил приведенные в ней доводы.

Ответчиком по первоначальному иску в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Назначение судом апелляционной инстанции дополнительной экспертизы возможно в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении такой экспертизы.

Из материалов дела следует, что ходатайство ответчика по первоначальному иску о назначении повторной дополнительной (повторной) судебной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и отклонено в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, установление которых повлекло бы необходимость назначения дополнительной (в данном случае повторной дополнительной) экспертизы (ст. 87 АПК РФ). Суд считает, что исходя из обстоятельств настоящего дела, спор может быть разрешен по имеющимся в деле доказательствам, назначение дополнительной экспертизы в рассматриваемом случае является нецелесообразным.

Кроме того, апелляционным судом учтено, что, апеллянт, заявляя ходатайство о проведении экспертизы, не представил сведений от экспертного учреждения, подтверждающих по состоянию на настоящий момент его возможность и готовность провести данную экспертизу, а также доказательств внесения денежных средств, подлежащих выплате эксперту, на депозитный счет суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил оставить решение суда без изменения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Астрастройкомплекс" (подрядчик) и ООО "Уралпромзем" (заказчик 3, в настоящее время организация, эксплуатирующая объект), ООО "Спортмастер" (заказчик 2), ООО "Базис" (заказчик 1) заключен договор подряда N 210/15-42 от 11.09.2015, по условиям которого (раздел 1, 2) подрядчик принял на себя обязательство в установленный законом срок выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта:

сооружение транспортной инфраструктуры (автомобильная дорога), предназначение движения транспортных средств и включающей в себя следующие земельные участки:

- кадастровый номер: 66:41:0513037:1730, расположенный по адресу: РФ, Свердловская область, Екатеринбург, с. Горный Щит,

- кадастровый номер: 66:41:0513037:1346, расположенный по адресу: Екатеринбург. Чкаловский район,

- кадастровый номер: 66:41:0511021:1270, расположенный по адресу: РФ, Свердловская обл., г. Екатеринбург, Чкаловский район,

- кадастровый номер: 66:41:0511021:1272, расположенный по адресу: РФ, Свердловская обл., г. Екатеринбург, Чкаловский район.

и расположенные на земельных участках или под ним конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог,

а заказчики взяли на себя обязательство принять результат работ и уплатить согласованную договором цену.

В соответствии с п. 2.3 договора по окончании строительства объекта все права на него распределяются между заказчиками следующим образом:

- 33,3% доли в праве общей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 1,

- 52% доли в праве обшей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 2,

- 14,7% доли в праве общей долевой собственности на завершенный строительством объект передаются заказчику 3.

Согласно п. 3.1 договора цена работ по договору составляет 156 235 912 руб. 92 коп., в том числе НДС 18%.

В соответствии с п. 3.2 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 28.09.2015) финансирование работ подрядчика осуществляется посредством уплаты платежей, в соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N  4 к настоящему договору).

Финансирование осуществляется каждым заказчиком в следующем размере:

- заказчик 1 (ООО "Базис") в размере 52 026 559 руб. 00 коп., в т. ч. НДС 18%, что составляет 33,3% от стоимости работ;

- заказчик 2 (ООО "Спортмастер") в размере 81 242 674 руб. 72 коп., в т. ч. НДС 18%, что составляет 52% от стоимости работ;

- заказчик 3 (ООО "Уралпромзем") в размере 22 966 679 руб. 20 коп., в т. ч. НДС 18%, что составляет 14,7% от стоимости работ. Условие о начислении законных процентов (ст. 317.1 ГК РФ) на платежи, приходящиеся на заказчиков, не распространяются.

В силу п. 3.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 28.09.2015) каждый из заказчиков в срок с 28.09.2015 по 25.10.2015 перечисляет подрядчику авансовый платеж в размере 50% от сумм финансирования, указанных в п. 3.2 договора; общая сумма авансового платежа по договору составляет 78 117 956 руб. 46 коп.

Указанная в п. 3.1 договора цена работ является твердой и включает полную стоимость работ по строительству автомобильной дороги.

В соответствии с п. 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2) дата начала работ - 01.10.2015, дата окончания работ - 25.07.2016.

Согласно п. 3.7 договора оплата заказчиками очередного платежа по договору производится при выполнении подрядчиком всех работ по этапу и предоставлении документации в соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N 3 к договору) на основании подписанного сторонами акта осмотра этапа работ. Оплата выполненных работ производится заказчиками за вычетом пропорциональной части полученного подрядчиком авансового платежа (авансовых платежей) и за вычетом суммы в размере 5% от стоимости выполненных работ (гарантийное удержание).

В соответствии с п. 3.8 договора перечисление оставшихся 5% (гарантийное удержание) от стоимости работ по договору будет произведено заказчиками в следующем порядке:

- 3% от стоимости выполненных работ - в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания заказчиками и подрядчиком акта приемки объекта (п. п. 1.4, 4.6);

- 2% от стоимости выполненных работ - по истечении 12 (двенадцати) месяцев с момента подписания заказчиками и подрядчиком акта приемки объекта.

Пунктом 13.3 договора (в редакции протокола согласования разногласий) предусмотрено, что в случае нарушения заказчиками сроков перечисления авансовых платежей по договору, а также сроков оплаты по договору, подрядчик вправе потребовать выплаты неустойки в размере 0,05% от суммы платежа, не осуществленного заказчиками и/или одним из заказчиков надлежащим образом за каждый день просрочки до даты фактического выполнения обязательства.

Дополнительным соглашением N 1 от 11.11.2015 стороны приостановили производство работ, за исключением работ, производство которых возможно в зимний период, до 01.05.2016.

Как указал подрядчик, в рамках поименованного договора им выполнены работы общей стоимостью 156 235 912 руб. 92 коп.; заказчиком 1 (ООО "Базис") оплачено 52 026 559 руб. 00 коп., заказчиком 2 (ООО "Спортмастер") оплачено 81 242 674 руб. 72 коп., заказчиком 3 (ООО "Уралпромзем") работы оплачены частично: авансовый платеж, внесенный не единовременно, а за период с 02.11.2015 по 24.06.2016, в общей сумме 11 483 339 руб. 60 коп.; оплата принятых работ - 2 549 696 руб. 51 коп.

В подтверждение факта выполнения работ на указанную сумму подрядчиком представлены подписанные сторонами без возражений акты о приемке выполненных работ формы КС-2:

- N 1 от 31.12.2015 на сумму 4 339 286 руб. 76 коп.,

- N 2 от 31.12.2015 на сумму 4 362 694 руб. 30 коп.,

- N 3 от 31.12.2015 на сумму 2 891 955 руб. 68 коп.,

- N 4 от 31.12.2015 на сумму 23 481 343 руб. 90 коп.,

- N 5 от 31.12.2015 на сумму 3 468 884 руб. 23 коп.,

- N 6 от 31.01.2016 на сумму 4 288 306 руб. 70 коп.,

- N 7 от 31.01.2016 на сумму 5 630 703 руб. 30 коп.,

- N 8 от 31.01.2016 на сумму 3 019 573 руб. 28 коп.,

- N 9 от 31.05.2016 на сумму 14 752 461 руб. 67 коп.,

- N 10 от 31.05.2016 на сумму 9 854 236 руб. 36 коп.,

- N 11 от 31.05.2016 на сумму 5 463 749 руб. 83 коп.,

- N 12 от 30.06.2016 на сумму 40 117 944 руб. 96 коп.,

- N 13 от 30.06.2016 на сумму 16 416 864 руб. 15 коп.,

- N 14 от 30.06.2016 на сумму 2 510 721 руб. 42 коп.,

- N 15 от 30.06.2016 на сумму 2 984 715 руб. 69 коп.,

- N 16 от 30.06.2016 на сумму 1 244 089 руб. 29 коп.,

- N 17 от 31.07.2016 на сумму 11 408 377 руб. 27 коп.

05.09.2016 подписан акт приемки законченного строительством построенного объекта капитального строительства (т. 7 л.д. 4-23).

06.10.2016 Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области выдано заключение о соответствии спорного построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (т. 7 л.д. 2-3).

Также между сторонами договора подписана вся исполнительная документация, объект строительства введен в эксплуатацию и эксплуатируется заказчиками.

Ненадлежащее исполнение заказчиком 3 (ООО "Уралпромзем") обязательства по оплате выполненных работ по договору N 210/15-42 от 11.09.2015 послужило основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 8 933 642 руб. 40 коп. долга (с учетом суммы гарантийного удержания), 259 809 руб. 14 коп. неустойки за просрочку оплаты авансового платежа, 2 068 068 руб. 59 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ (с учетом уточнения).

В свою очередь, ссылаясь на некачественное выполнение работ подрядчиком, заказчик 3 (ООО "Уралпромзем") обратился в арбитражный суд со встречным иском о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору до 80 608 817 руб. 57 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 330, 331, 431, 709, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил из доказанности факта выполнения подрядчиком работ по договору общей стоимостью 156 235 912 руб. 92 коп. и принятия их заказчиками; исполнения заказчиком 1 и заказчиком 2 обязательства по оплате сумм, предусмотренных п. 3.2 договора; наличия на стороне заказчика 3 задолженности в размере 8 933 642 руб. 40 коп. долга (с учетом суммы гарантийного удержания). Судом также признаны правомерными требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты авансового платежа и за просрочку оплаты выполненных работ согласно расчету истца.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, арбитражный суд руководствовался ст. ст. 431, 721, 722, 723, 724, 755 ГК РФ и исходил из того, что требование заказчика 3 о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору не выражает действительную волю всех трех заказчиков и противоречит правилу, установленному п. 12.2 договора. Установив, что все три заказчика (1, 2, 3), предъявляя требование об устранении недостатков, реализовали право предъявить одно из требований, предусмотренных п. 12.2 договора и п. 1 ст. 723 ГК РФ, арбитражный суд не усмотрел оснований для удовлетворения требования заказчика 3 о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) судебного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 ст. 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу п. 1 ст. 723 ГК РФ следует, что заказчик вправе воспользоваться одной из перечисленных в ней мер ответственности подрядчика за выполнение им работ с ненадлежащим качеством.

Пунктом 12.3 договора предусмотрен гарантийный срок 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ в целом по договору (по форме КС-2).

Последний акт формы КС-2 подписан 31.07.2016.

Заказчик 3 (ООО "Уралпромзем"), указывая на выполнение работ с подрядчиком с недостатками, заявил встречный иск о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору до 80 608 817 руб. 57 коп.

Судом установлено, что 28.06.2016 подрядчиком и заказчиками произведен совместный осмотр результатов (завершающего этапа), по результатам которого выявлены недостатки.

Заказчик 3 (ООО "Уралпромзем") обратился к подрядчику с претензией от 10.08.2016, содержащей требование об устранении выявленных недостатков в срок до 17.08.2016.

Согласно представленным суду первой инстанции пояснениям подрядчика и соответствующим доказательствам, указанные в претензии N 54 от 10.08.2016 недостатки в срок до 17.08.2016 устранены не были; ЗАО "Сервис-Газификация", с которым у заказчика 3 заключен договор N 167-Т на оказание услуг строительного контроля от 01.10.2015, в адрес подрядчика и заказчика 3 направлено письмо "замечания" от 17.08.2016 о допущенных нарушениях при выполнении работ с отметками об устранении/не устранении:

1. установить дождеприемные колодцы согласно проекту ул. N 17, N 14.1. (смонтированы с отклонением от проекта), - устранено не в полном объеме;

2. толщина газона местами не соответствует проектному назначению в 15 см ул. N 17, - не устранено;

3. фактическая толщина ЩМАС-15 от ПК4+20 до ПК4+00 по ул. N 14.1 - 3,5 см, что не соответствует проектному значению - 5 см, - не устранено;

4 . не выполнена промывка сети ДК - не устранено;

5. установить футляр под кабель освещения на ул. N 17 ПК3+10 - не устранено;

6 . восстановить вертикальность опор освещения ул. 17,14.1, 14.2 - устранено не в полном объеме;

7 . произвести бетонирование опор дорожных знаков, выполнить маркировку - не устранено;

8. не выполнено уплотнение естественного основания перед укладкой скального грунта по ул. N 17 от Полевского тракта до ул. N 14.2 - не устранено;

9 . не произведены испытания скального грунта основания (рабочего слоя) на определение коэффициента уплотнения и влажности грунта по ул. N 17, N 14.2 - не устранено;

10. не произведены испытания щебеночного основания, основания на определения коэффициента уплотнения по ул. N 14.2, N 17 - не устранено

11. испытания щебеночного основания на определение коэффициента уплотнения по ул. N 17.ПК 15+80 до ПК14+00. В большинстве местах испытания произвести не представляется возможным в связи с промерзанием щебеночного основания - не устранено;

12. не произведены лабораторные испытания уложенного асфальтобетона - устранено не в полном объеме;

13. по улице N N 17, 14.1, 14.2 имеется поврежденный бортовой камень БР, ГП1 - устранено не в полном объеме;

14. устройство тротуаров по ул. N 14.1 производится на не принятое в установленном порядке естественное основание - не устранено;

15. несоответствие отметок фланцевого крепления опор освещения к оголовкам свайного основания относительно отметок благоустройства на ул. N N 17, 14.1, 14.2 - не устранено;

16. не в полном объеме произведены испытания наружного освещения на световой эффект;

17. не выполнены мероприятия по маломобильным группам по ул. N 14.1 в местах пересечения тротуаров с проезжей частью не понижен бортовой камень;

18. при укладке асфальтобетона на очистных сооружениях не была соблюдена технология, уплотнение было произведено при температуре ниже требуемой;

19. смонтированные плиты перекрытия дождеприемников на ул. N N 17, 14.1 не соответствуют по марке проектным 2ПП8 - не устранено;

20. несоответствие отметок фланцевого крепления опор освещения к оголовкам свайного основания относительно отметок благоустройства на очистных сооружениях - не устранено;

В основной массе указанные недостатки являются явными и могли быть установлены при приемке работ.

02.09.2016 в адрес заказчика 3 и подрядчика ЗАО "Сервис-Газификация" повторно направило замечания по выполненным работам.

29.09.2016 состоялось совещание заказчиков 1, 2, 3 и подрядчика по поводу замечаний ЗАО "Севрис-Газификация", на котором было принято решение об их устранении, что следует из протокола совещания от 29.09.2016.

Актом по устранению замечаний согласно протоколу совещания от 29.09.2016 подтверждается факт устранения подрядчиком части недостатков:

1) 21.10.2016 выполнена промывка и испытания сети ДК;

2) 07.10.2016 восстановлена вертикальность опор освещения ул. N N 17, 14.1. 14.2 и территории ОС;

3) 07.10.2016 выполнены мероприятия по защите и укреплению фланцевого соединения опор освещения;

4) 07.10.2016 завершены работы по понижению тротуара ул. N 14.1 в местах пересечения с проезжей частью;

5) 29.10.2016 установлены недостающие элементы крепления забора, ограждения территории ОС.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно качества работ, выполненных подрядчиком в рамках договора подряда N 210/15-42 от 11.09.2015, судом в порядке ст. 82 АПК РФ проведена судебная экспертиза (определение от 27.04.2017). На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в работах, выполненных ООО "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 N 1 от 31.12.2015, N 2 от 31.12.2015, N 3 от 31.12.2015, N 4 от 31.12.2015, N 5 от 31.12.2015, N 6 от 31.01.2016, N 7 от 31.01.2016, N 8 от 31.01.2016, N 9 от 31.05.2016, N 10 от 31.05.2016, N 11 от 31.05.2016, N 12 от 30.06.2016, N 13 от 30.06.2016, N 14 от 30.06.2016, N 15 от 30.06.2016, N 16 от 30.06.2016, N 17 от 31.07.2016, замечания, поименованные в претензии N 54 от 08.08.2016, а также в реестре замечаний ЗАО "Севрис-Газификация" от 17.08.2016?

2. Если имеются - указать, являются ли замечания существенными (в том числе устранимыми с несоразмерным использованием денежных средств и времени) либо несущественными и устранимыми, явными либо скрытыми (по каждому недостатку в отдельности), указать причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ по договору, нарушение технологии выполнения, нарушение строительных норм или правил либо иные причины, в том числе не зависящие от действий подрядчика или заказчика)?

3. Какова стоимость устранения недостатков при их наличии (составить ЛСР)?

Согласно выводам заключения эксперта (т. 13 л.д. 111-112) (по первому вопросу) в работах, выполненных ООО "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 (за период с 31.12.2015 по 31.07.2016), имеются следующие замечания:

1) на первом перекрестке улицы N 17 с улицей N 14.2 обнаружен другой тип асфальтобетонной смеси, изготовленный на материалах комбината "Ураласбест". Требуется полная замена покрытия на площади 82 кв. м до проектного или пересогласование с заказчиком.

2) Чуть дальше от перекрестка улицы N 17 с улицей N 14.2 в сторону логистического центра на покрытии наблюдаются следы выкрашивания. Площадь выкрашивания составляет 390 кв. м.

3) По улице N N 17, 14.1, 14.2 имеется механически поврежденный бортовой камень БР, ГП1.

4) Опоры дорожных знаков установлены не на фундамент.

5) На всех участках дороги наблюдаются температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм.

6) При замере уклонов было определено, что весь первый перекресток находится в углублении, куда стекают поверхностные воды со всех участков дорог, при этом отсутствуют ливневые канализации, куда вода могла бы стекать. Такой застой вод чреват тем, что пешеходам ходить будет не удобно и сократит срок службы покрытия, т. к. покрытие будет насыщаться водой. Насыщенное водой покрытие, хуже держит нагрузки, тем самым от нагрузки движущего транспорта будет быстрее разрушаться. Ровность и поперечные уклоны покрытия на дороге в допустимых пределах.

Отвечая на второй вопрос, на основании данных, полученных в результате диагностического обследования, эксперт пришел к выводу, что техническое состояние асфальтового покрытия, в соответствии с положениями СП 13-102-2003, оценивается в целом как работоспособное состояние. Замечания, указанные в исследовательской части по первому вопросу являются устранимыми. Причины возникновения недостатков приведены экспертом в таблице N 3, а именно:

- по замечанию 1) - выполнено не по проекту;

- по замечанию 2) - результат нарушения технологии производства работ по устройству покрытий или использования некачественных материалов, приводящих к образованию пористого неводоустойчивого покрытия;

- по замечанию 3) - механическое повреждение, зависящие от действий подрядчика или заказчика;

- по замечанию 4) - выполнено не по типовому проекту 3.503.9-80 выпуск 1 (проект 2012/12-02-ОД лист 4);

- по замечанию 5) - трещины образовались с течением времени из-за перепадов температур. Температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм. Для ликвидации трещин требуется обработка их битумными мастиками;

- по замечанию 6) - необходимо предусмотреть ливневую канализацию.

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу о том, что стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ в рамках договора подряда N 210/15-42 от 11.09.2015 составила на дату исследования: 898 250 руб. 00 коп.

Также судом в порядке ч. 1 ст. 87 АПК РФ проведена дополнительная судебная экспертиза (определение от 26.10.2017). На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в работах, выполненных ООО "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 N 1 от 31.12.2015, N 2 от 31.12.2015, N 3 от 31.12.2015, N 4 от 31.12.2015, N 5 от 31.12.2015, N 6 от 31.01.2016, N 7 от 31.01.2016, N 8 от 31.01.2016, N 9 от 31.05.2016, N 10 от 31.05.2016, N 11 от 31.05.2016, N 12 от 30.06.2016, N 13 от 30.06.2016, N 14 от 30.06.2016, N 15 от 30.06.2016, N 16 от 30.06.2016, N 17 от 31.07.2016, замечания, поименованные в п. п. 1-6, 8 претензии N 54 от 08.08.2016. Если нет - указать на отсутствие, если имеются - обозначить.

2. По каждому недостатку, обозначенному в претензии N 54 и в реестре замечаний ЗАО "Севрис-Газификация" указать причину возникновения недостатков (некачественное выполнение работ по договору, нарушение технологии выполнения, нарушение строительных норм или правил либо иные причины, в том числе не зависящие от действий подрядчика или заказчика). Ответ в табличном варианте.

3. В случае если количество недостатков увеличится, составить новый локальный сметный расчет для определения стоимости устранения выявленных недостатков.

Согласно выводам заключения эксперта (т. 9 л.д. 12-13) (по первому вопросу) в работах, выполненных ООО "Астрастройкомплекс", заактированных в актах формы КС-2 (за период с 31.12.2015 по 31.07.2016), отсутствуют замечания, поименованные в п. п. 1-6, 8 претензии N 54 от 08.08.2016. Замечания, поименованные в п. п. 1-6, 8 претензии N 54 от 08.08.2016 не оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

По второму вопросу эксперт указал, что на основании данных, полученных в результате диагностического обследования, техническое состояние асфальтового покрытия, в соответствии с положениями СП13-102-2003 оценивается в целом как работоспособное состояние.

Причина возникновения устранимых недостатков рассмотрена в таблице N 3, а именно:

- по замечанию - на первом перекрестке улицы N 17 с улицей N 14.2 обнаружен другой тип асфальтобетонной смеси, изготовленный на материалах комбината "Ураласбест". Требуется полная замена покрытия на площади 82 кв. м до проектного или пересогласование с заказчиком - причина возникновения: выполнено не по проекту на площади 82 кв.м;

- по замечанию - от перекрестка улицы N 17 с улицей N 14.2 в сторону логистического центра на покрытии наблюдаются следы выкрашивания. Площадь выкрашивания составляет 390 кв. м - причина возникновения: результат нарушения технологии производства работ по устройству покрытий или использования некачественных материалов на площади 390 м, приводящих к образованию пористого неводоустойчивого покрытия;

- по замечанию - по улице N N 17, 14.1, 14.2 имеется механически поврежденный бортовой камень БР, ГП1 - причина возникновения: механическое повреждение, образовавшееся после сдачи объекта (при приемке объекта не указаны);

- по замечанию - опоры дорожных знаков установлены не на фундамент - причина возникновения: выполнено не по типовому проекту не3.503.9-80 выпуск 1 (проект 2012/12-02- ОД лист 4). Необходимо 1,8 куб. м бетона;

- по замечанию - на всех участках дороги наблюдаются температурные трещины - причина возникновения: трещины образовались с течением времени из-за перепадов температур. Температурные трещины на расстоянии от 30 до 60 м, толщина трещин не более 1 мм. Для ликвидации трещин требуется обработка их битумными мастиками;

- по замечанию - при замере уклонов было определено, что весь первый перекресток находится в углублении, куда стекают поверхностные воды со всех участков дорог, при этом отсутствуют ливневые канализации, куда вода могла бы стекать - рекомендация эксперта: предусмотреть один дождеприемный колодец (проектом не предусмотрен).

Причина возникновения недостатков, обозначенных в реестре замечаний ЗАО "Севрис-Газификация", приведена экспертом в исследовательской части по второму вопросу в таблице N 2.

По третьему вопросу эксперт также пришел к выводу о том, что стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ в рамках договора подряда N 210/15-42 от 11.09.2015 составила на дату исследования: 898 250 руб. 00 коп.

Судом первой инстанции указанные экспертные заключения приняты в качестве доказательств на основании ст. 64 АПК РФ. При этом при оценке заключений судом учтены пояснения эксперта, данные в судебном заседании 22.11.2017.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, в том числе результаты судебных экспертиз, суд первой инстанции обоснованно установил, что работы по спорному договору выполнены подрядчиком с недостатками, на устранение которых требуются расходы в сумме 898 250 руб. 00 коп.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы заявителя о неправильном применении судом ст. ст. 71, 87 АПК РФ, наличии оснований для назначения повторной экспертизы, по сути, направлены на оспаривание выводов судебных экспертиз и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Представленные в материалы дела экспертные заключения, в том числе по дополнительной экспертизе, оформлены в соответствии с требованиями ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в них отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Экспертные заключения основаны на материалах дела, являются ясными и полными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении по результатам проведения дополнительной экспертизы содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта предельно ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Кроме того, допрошенный в судебном заседании в порядке ст. 86 АПК РФ эксперт дал пояснения по экспертному заключению.

Нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, дополнительной экспертизы, исследовании и оценке заключений эксперта в качестве доказательств судом первой инстанции не допущено.

Сведения, содержащиеся в экспертных заключениях, документально не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ). Названные апеллянтом в апелляционной жалобе обстоятельства, сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключений эксперта либо наличия в них противоречий.

Таким образом, заключения судебных экспертиз в силу ст. ст. 64, 67, 68, 71, 82, 86, 87 АПК РФ обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательства по делу и оценены наряду с другими доказательствами (ст. 71 АПК РФ).

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов в заключениях эксперта, а также противоречий судом не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В соответствии с ч. 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Установив, что какие-либо противоречия либо неясность в выводах эксперта отсутствует, как и отсутствуют сомнения в обоснованности его выводов, учитывая представленные на экспертизу документы (ст. ст. 9, 65 АПК РФ), исходя из того, что оснований для назначения дополнительной (в данном случае повторной дополнительной) или повторной экспертизы при отсутствии обстоятельств, перечисленных в ст. 87 АПК РФ не имеется, а также приняв во внимание, что имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для рассмотрения дела по существу, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайств ответчика по первоначальному иску о назначении повторной и дополнительной экспертизы.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, установление которых повлекло бы необходимость назначения дополнительной (повторной) экспертизы (ст. 87 АПК РФ).

Из встречного иска следует, что заказчиком 3 (ООО "Уралпромзем") заявлено о соразмерном уменьшении цены договора на сумму 75 627 095 руб. 35 коп., до суммы 80 608 817 руб. 57 коп.

Как верно указано судом, право предъявления требования о соразмерном уменьшении стоимости работ в случае их выполнения с недостатками предоставлено заказчику п. 1 ст. 723 ГК РФ, вместе с тем заказчиком по договору являются три юридических лица - ООО "Базис", ООО "Спортмастер" и ООО "Уралпромзем".

Пунктом 12.2 договора установлено, что в случаях, когда работы или их любая часть выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными дефектами и недостатками, которые делают его непригодным полностью или в части для предусмотренного в договоре использования, либо требуют переделок, заказчики, по заявлению, поданному от имени всех трех заказчиков, вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения дефектов и недостатков в срок, не превышающий 10 (десяти) рабочих дней с момента направления заказчиком 3 требования об устранении дефектов и недостатков;

- соразмерного уменьшения стоимости работ по договору;

- возмещения своих расходов на устранение дефектов и недостатков.

Действительность п. 12.2 договора никем не оспорена, доказательств обратного не представлено (ст. 65 АПК РФ).

В нарушение п. 12.2 договора встречный иск о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору был предъявлен только заказчиком 3 (ООО "Уралпромзем").

Кроме того, из материалов дела следует, что руководствуясь п. 12.2 договора заказчик 1, заказчик 2, заказчик 3 в период рассмотрения настоящего дела (октябрь 2017 года) выходили на объект для составления актов о недостатках. По результатам выхода на объект всеми тремя заказчиками подписан акт от 05.10.2017, в котором определены виды работ по устранению замечаний и сроки их выполнения:

1) подсыпать газон вдоль забора по улице N 14.1 в срок до 16.10.2017,

2) восстановить 4 дорожных знака - до 16.10.2017,

3) трещины на дорожном покрытии - выполнить заченканку (герметизацию) с предварительной расшивкой поперечных швов в количестве 7 штук - до 16.10.2017,

4) устранить лужи в 3-х местах: пересечение улиц 17/14.2 и оба заезда на гостевую парковку "Спортмастер" - до 20.06.2018 в связи с минусовыми температурами,

5) выполнить ремонт бортового камня - до 30.06.2018 в связи с минусовыми температурами.

Часть недостатков, заактированных в акте от 05.10.2017, подрядчиком устранена, что следует из акта от 16.10.2017, подписанного тремя заказчиками, а именно: подсыпали газон вдоль забора Верного по ул. 14.1, восстановили четыре дорожных знака, выполнили зачеканку (герметизацию) с предварительной расшивкой поперечных швов в кол. 7 шт.

Как пояснил представитель ООО "Астрастройкомплекс" в суде апелляционной инстанции, подрядчик готов приступить к устранению остальных недостатков при наступлении благоприятного температурного режима для выполнения соответствующих работ.

Таким образом, исходя из анализа сложившихся правоотношений сторон спорного договора, суд первой инстанции правомерно указал, что заказчики в лице трех юридических лиц реализовали одно из предоставленных п. 12.2 договора и п. 1 ст. 723 ГК РФ прав в случае выполнения работ с недостатками.

Истолковав условия договора (п. 12.2) (ст. 431 ГК РФ), суд пришел к обоснованно выводу, что подрядчику не представляется возможным выполнять разные требования, указанные в п. 12.2 договора, от каждого из заказчиков; требования заказчика 3 относительно качества выполненных работ должны быть согласованы и выражать единую волю стороны (заказчика) по договору, письменное одобрение со стороны заказчика 1, заказчика 2 предъявления требования к подрядчику о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору не представлено. Соответственно, требование заказчика 3 о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору не выражает действительную волю всех трех заказчиков, что противоречит правилу, установленному п. 12.2 договора.

При этом судом учтено, что если бы воля двух других заказчиков была также направлена на защиту прав путем соразмерного уменьшения стоимости работ по договору, ими бы не была произведена полная оплата работ. Кроме того, позиция истца по встречному иску противоречит положениям ст. 723 ГК РФ, которая (п. 1) носит альтернативный характер.

При таком положении обстоятельств арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований встречного иска.

Судом правомерно указано, что ООО "Уралпромзем" вправе обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском об устранении недостатков, отраженных в экспертных заключениях, составленных по результатам проведенных в рамках настоящего дела экспертиз, в случае если недостатки не будут устранены в срок, позволяющий их устранять при работах с дорожным полотном.

Доводы истца по встречному иску относительно того, что обозначенные тремя заказчиками замечания являются разными и, соответственно, ООО "Уралпромзем" вправе защищать свои интересы посредством уменьшения цены по договору, судом обоснованно отклонены как не нашедшие своего подтверждения в материалах дела.

Поскольку материалами дела подтверждено выполнение подрядчиком и принятие заказчиками работ по договору общей стоимостью 156 235 912 руб. 92 руб., при этом доказательств неустранимого характера допущенных недостатков не имеется, первоначальные исковые требования о взыскании задолженности, неустойки также правомерно удовлетворены судом на основании ст. ст. 330, 711, 746 ГК РФ. Самостоятельных возражений относительно выводов суда в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя апелляционной инстанцией не принимаются, так как не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права. Обстоятельства настоящего дела исследованы судом полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с действующим законодательством с учетом предмета заявленных требований как по первоначальному, так и по встречному искам, нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 ноября 2017 года по делу N А60-30/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева