Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2018 г. N 06АП-1129/18

г. Хабаровск

03 апреля 2018 г.

А73-19358/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Тищенко А.П., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от Администрации города Хабаровска: Зинич Т.В., представителя по доверенности от 05.11.2017 N 1.1.29-325;

от Муниципального бюджетного учреждения "Межотраслевой информационно-аналитический центр": Садыковой О.В., представителя по доверенности от 26.03.2018 N 8;

от Управления ФАС России по Хабаровскому краю: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтар Технолоджи": Макарова М.А., представителя по доверенности от 01.02.2018 N ХАБ-3, Дремель Н.С., представителя по доверенности от 15.01.2018, Лопатина М.В., представителя по доверенности от 01.01.2018 N ДРР-2;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтар Технолоджи"

на решение от 23.01.2018 по делу N А73-19358/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Манником С.Д

по заявлению Администрации города Хабаровска и Муниципального бюджетного учреждения "Межотраслевой информационно-аналитический центр"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным частично решения от 12.09.2017 N 321 и предписания от 12.09.2017 N 95

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Хабаровска (далее - администрация) и Муниципальное бюджетное учреждение "Межотраслевой информационно-аналитический центр" (далее - учреждение, заказчик, МБУ "МИАЦ") обратились в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 12.09.2017 N 321 и пункт 1.2 предписания от 12.09.2017 N 95.

К участию в деле привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтар Технолоджи" (далее - ООО "ЭкоСтар Технолоджи", общество).

Решением суда от 23.01.2018 заявленные требования удовлетворены, и оспариваемое решение признано незаконным в части установления нарушения заказчиком пункта части 1 статьи Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) и предписание в части повторного проведения аукциона в электронной форме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "ЭкоСтар Технолоджи" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на его незаконность в части выводов, касающихся неверной оценки антимонопольным органом доводов жалобы общества при обращении в управление.

По мнению заявителя, установление заказчиком такого требования как наличие лицензии на обработку отходов II и IV классов опасности является избыточным и необоснованным. Также указано на ошибочность вывода об истинной цели участия общества в аукционе. Кроме того, заявитель жалобы считает, что судом неверно установлены обстоятельства дела в части, относящейся предложения понижения цены.

В ходе судебного разбирательства во второй инстанции представители общества на удовлетворении апелляционной жалобы и отмене судебного решения в части указанных выводов настаивали.

Представители администрации и МБУ "МИАЦ" доводы жалобы отклонили, считая решение суда законным.

Антимонопольный орган, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12, в судебное заседание своих представителей не направил, ходатайств не заявил, письменную позицию относительно доводов апелляционной жалобы не высказал.

Поскольку в порядке апелляционного производства оспорена часть решения, учитывая, отсутствие возражений со стороны участников спора, судебная коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта от 23.01.2018 только в обжалуемой части.

Повторно изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения участников процесса, апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 31.08.2017 Управлением муниципального заказа Администрации г. Хабаровска (далее - уполномоченный орган) опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на "оказание услуг по сбору, транспортировке (вывозу) и переработке списанной компьютерной техники, оргтехники и другого электротехнического оборудования" для нужд МБУ "Межотраслевой информационно-аналитический центр".

В извещении и в пунктах 32, 33 документации о проведении аукциона ко всем участникам предъявлено, в том числе требование о наличии действующей лицензии на осуществлении деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (в приложении к лицензии в составе лицензирования вида деятельности должно содержаться право на сбор, транспортирование, обработку отходов II, IV классов опасности.

По материалам дела арбитражным судом установлено, что ООО "ЭкоСтарТехнолоджи" 05.09.2017 подана заявка на участие в аукционе и одновременно подана жалоба в антимонопольный орган на действия заказчика по сведениям аукционной документации.

Письмом от 07.09.2017 управление известило заказчика о проведении внеплановой проверки в отношении уполномоченного органа и заказчика, а также потребовало приостановить осуществление аукциона на стадии заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

Также установлено, что на участие в аукционе были поданы четыре заявки и согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.09.2017 рассмотрены вторые части следующих участников аукциона: ООО "Элиос" (сумма предложения 2950 руб.), ООО "ЭкоСтар Технолоджи" (сумма предложения 3400 руб.), ООО "Экологическая безопасность" (сумма предложения 45000 руб.).

По итогам рассмотрения заявок аукционной комиссией такие участники как ООО "Элиос" и ООО "Экологическая безопасность" признаны не соответствующими требованиям, установленным аукционной документацией (отсутствие лицензии на право транспортирования отходов II, IV классов опасности); победителем аукциона признан участник ООО "ЭкоСтар Технолоджи", предложивший наиболее низкую цену контракта, и заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

По итогам проведенной проверки управлением принято решение от 12.09.2017 N 321, которым жалоба ООО "ЭкоСтар Технолоджи" признана обоснованной (пункт 1), действия заказчика признаны нарушившими требования пункта 1 части 1 статьи 31, части 3 статьи 7 Закона N44-ФЗ (пункт 2).

На основании данного решения выдано предписание от 12.09.2017 N 95, которым заказчику в срок до 20.10.2017 устранить допущенные нарушения при проведения электронного аукциона на оказание услуг по сбору, транспортировке (вывозу) и переработке списанной компьютерной техники, оргтехники и другого электротехнического оборудования (N 0122300006117000924) путем аннулирования закупки (пункт 1.1) и проведения повторного электронного аукциона (учитывая потребность заказчика) в соответствии с требованиями Закона (пункт 1.2).

Не согласившись частично с решением и предписанием антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд, который удовлетворил требования в полном объеме. При этом судебный акт мотивирован тем, что в силу части 8 статьи 106, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ заказчику - МБУ "Межотраслевой информационно-аналитический центр", по существу не может быть вменено нарушение требований Закона о контрактной системе в части содержания аукционной документации, а также выдано предписание об аннулирования закупки и повторного проведения электронного аукциона (учитывая потребность заказчика), учитывая то, что заказчик самостоятельно не осуществлял действия по закупке услуг, а эти функции выполнял уполномоченный орган. Кроме того, суд посчитал оспариваемое предписание неисполнимым. В данной части судебный акт не оспаривается ни антимонопольным органом, ни иными участниками спора.

Возражения заявителя жалобы - ООО "ЭкоСтар Технолоджи", сводятся к несогласию с выводом арбитражного суда по оценке антимонопольным органом доводов жалобы общества при обращении в управление.

Из оспариваемого решения УФАС России по Хабаровскому краю установлено, что "исходя из положений проекта муниципального контракта списанную компьютерную технику, оргтехнику и другое электротехническое оборудование необходимо утилизировать исполнителю. Исполнитель вправе утилизировать отходы только при наличии лицензии на деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности с указанием и приложении к лицензии права на осуществление вида деятельности: утилизация.

Ввиду того, что заказчик в проекте контракта указывает на необходимость утилизации отходов, следовательно, в аукционной документации необходимо устанавливать требование к участникам закупки о наличии действующей лицензии на деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности, в приложении к которой в составе лицензируемого вида деятельности должно содержаться право на утилизацию отходов производства и потребления соответствующих видов отходов.

Таким образом, заказчиком не в полном объеме отражены требования к участникам закупки относительно лицензии на деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в приказ (распоряжение) лицензирующего органа о предоставлении лицензии и в лицензию включаются сведения об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" определено понятие сбора отходов - это прием или поступление отходов от физических лиц и юридических лиц в целях дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, транспортирования, размещения таких отходов.

Транспортирование отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

В данном случае, как установил антимонопольный орган, местом сбора отходов, указанных в соответствии с ФККО в аукционной документации, является территориальное место расположения отходов у заказчика: Хабаровский край.

Транспортирование отходов также осуществляется от места расположения отходов у заказчика. Таким, образом, в требованиях к лицензии в части места оказания услуг по сбору и транспортированию заказчику следует указывать территориальное место нахождения отходов у заказчика.

Местом оказания услуг по утилизации отходов будет являться производственная площадка, определенная лицензией исполнителя.

Однако в требованиях к участникам закупки, а именно в требованиях к лицензии не указана информация о месте осуществления деятельности в части сбора и транспортирования.

Указание в документации места оказания услуг не освобождает заказчика об обязанности установления требований к лицензии в части права осуществлять деятельность по сбору отходов на территории заказчика, в данном случае - Хабаровский край".

Признавая ошибочность выводов антимонопольного органа в данной части, первая инстанция правомерно исходила из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статья 18 Закона относит к компетенции заказчика обоснование закупки, которое осуществляется при формировании плана закупок, плана-графика закупок и заключается в установлении соответствия планируемой закупки целям осуществления закупок (часть 1); при формировании плана закупок обоснованию подлежат объект и (или) объекты закупки, исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки и установленных в соответствии со статьей 19 данного Закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов (часть 2).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 33 названного Закона предусматривает, что заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Таким образом, в зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить конкретные требования к качеству, к техническим, функциональным характеристикам товара, к размерам, к упаковке, максимальным или минимальным значениям показателей.

Из материалов дела установлено, что фактически предметом заказанных услуг по спорному аукциону является вывоз с территории заказчика - МБУ "Межотраслевой информационно-аналитический центр", накопленных у него в соответствии с видом деятельности и утративших потребительские свойства компьютерной техники, оргтехники и другого электротехнического оборудования, в том числе: системных блоков компьютера; принтеров; сканеров; многофункциональных устройств (МФУ); мониторов компьютерных жидкокристаллических; аккумуляторов компьютерных кислотных неповрежденных отработанных, расположенных в источниках бесперебойного питания, в перечне и объемах, указанных в аукционной документации и приложении к проекту муниципального контракта.

Однако, учитывая, что перечисленные виды компьютерной техники, оргтехники и другого электротехнического оборудования относятся к отходам II, IV классов опасности, то конечной целью заказанных услуг является также последующая транспортировка, обработка и (или) утилизация таких отходов.

В соответствии со статьей 1 Закон N 89-ФЗ под обращением с отходами понимается деятельность по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов; под сбором отходов - прием отходов в целях их дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, размещения лицом, осуществляющим их обработку, утилизацию, обезвреживание, размещение; под утилизацией отходов - использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация).

Согласно части 1 статьи 9 этого Закона деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности подлежит лицензированию в соответствии с Федеральным законом N 99-ФЗ с учетом положений настоящего Федерального закона.

В извещении об аукционе и в пунктах 32, 33 документации о проведении аукциона ко всем участникам закупки предъявлено требование о наличии действующей лицензии на осуществлении деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (в приложении к лицензии в составе лицензирования вида деятельности должно содержаться право на сбор, транспортирование, обработку отходов II, IV классов опасности:

- системный блок компьютера, утративший потребительские свойства (код ФККО 4 81 201 01 52 4);

- принтеры, сканеры, многофункциональные устройства (МФУ), утратившие потребительские свойства (код ФККО 4 81 201 01 52 4);

- мониторы компьютерные жидкокристаллические, утратившие потребительские свойства, в сборе (код ФККО 4 81 205 02 52 4);

- аккумуляторы компьютерные кислотные неповрежденные отработанные (код ФККО 4 82 211 02 53 2) и видов деятельности по данным видам отходов - сбор, транспортирование, обработка (в соответствии п.п. 30 п. 1 ст. 12 Федерального закона N 99-ФЗ).

Из содержания вышеуказанных пунктов документации об аукционе следует необходимость представления участниками лицензии, содержащей только право на сбор, транспортирование, обработку отходов II, IV классов опасности.

Таким образом, проведенный аукцион фактически не имел целью последующую участниками закупки утилизацию (учитывая понятие термина "утилизация") компьютерной техники, оргтехники и другого электротехнического оборудования, находящихся у заказчика.

При таких обстоятельствах, вывод суда, что антимонопольный орган неверно заключил, что о необходимости указания заказчиком в документации в виде единых требований к участникам такого вида деятельности как "утилизация", признается обоснованным.

Возражение заявителя апелляционной жалобы, что в проект муниципального контракта включены пункты 6.2 - 6.5 об условиях оказания и приема-передачи услуг, содержащие такие понятия как: обращение и размещение отходов, сбор, транспортировка, обезвреживание, переработка, обработка, а также термин "утилизация", что и ввело потенциального участника в заблуждение, не принимается во внимание второй инстанции, поскольку из буквального толкования положений этих пунктов проекта контракта прямо не следует, что на исполнителя возлагается именно обязанность по "утилизации отходов", поскольку такой вид деятельности как утилизация является правом исполнителя после сбора отходов.

Кроме того, из пояснений представителя заявителя жалобы в суде второй инстанции следует, что за разъяснением данной неясности ни к заказчику, ни к уполномоченному органу они не обращались в соответствии с частью 7 статьи 50 Закона N 44-ФЗ.

Относительно требований к лицензии в части места оказания услуг.

В пункте 12 аукционной документации и пункте 4.2 проекта контракта указан адрес места нахождения отходов заказчика, подлежащих вывозу исполнителем услуг: г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 120. Таким образом, вывод арбитражного суда об ошибочности вменения нарушений пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, признается верным.

Доводы апеллянта о неполном установлении судом первой инстанции всех обстоятельств дела касающихся, в том числе ценового понижения предложения со стороны ООО "ЭкоСтар Технолоджи", а также утверждения об обращении в антимонопольный орган 31.08.2017, безосновательны и противоречат материалам дела, из которых судебная коллегия установила, что с жалобой общество обратилось 05.09.2017 (л.д.74 79 т.2).

Выводы суда об истинности цели обращения ООО "ЭкоСтар Технолоджи" в управление и отсутствии существенных мотивов для такого обращения, признаются апелляционной коллегией ошибочными и не входящими в предмет оценки по настоящему делу, но вместе с тем, не принимаются во внимание, поскольку не привели к принятию неправильного решения по существу спорных отношений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения судебного акта по доводам апелляционной жалобы общества.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2018 по делу N А73-19358/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

А.П. Тищенко Е.Г. Харьковская