Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. N 07АП-1618/18

город Томск

6 апреля 2018 г.

Дело N А27-27287/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Панича А. В. по дов. от 19.01.2017,

от заинтересованного лица: от Инспекции - Званкова В. В. по дов. от 20.03.2018 (до и после перерыва), Шмытова А. А. по дов. от 19.03.2018 (до перерыва), Шмариной С. М. по дов. от 10.01.2018 (до и после перерыва), Келесиди Е. В. по дов. от 16.01.2018 (до перерыва), Калачевой Е. А. по дов. от 11.01.2018 (до перерыва), Пронякиной Е. Ю. по дов. от 10.01.2018 (до и после перерыва), Коптеловой И. П. по дов. от 25.12.2017 (до перерыва), Козловой Ю. В. по дов. от 25.12.2017 N 03-16/08110 (после перерыва); от Управления - Козловой Ю. В. по дов. от 25.12.2017 N 06-22/14862 (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Шахта "Полосухинская" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2018 по делу N А27-27287/2016 (судья Мраморная Т.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Шахта "Полосухинская", Кемеровская область, город Новокузнецк (ОГРН 1024201671779, ИНН 4218005950) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, город Новокузнецк (ОГРН 1044217029834, ИНН 4216003097) от 11.08.2016 N 11 в части, о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 25.11.2016 N 788 в части, обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений прав и законных интересов,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Шахта "Полосухинская" (далее - заявитель, общество, ОАО "Шахта "Полосухинская") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 11.08.2016 N 11 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области (далее - Управление) от 25.11.2016 N788 "Об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения" в части доначисления обществу как налоговому агенту налога на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной организации, в сумме 429 506 540 руб., начисления пени в размере 168 450 716,13 руб. за неперечисление этого налога в установленный срок (раздел 2.4 решения Инспекции); в части доначисления обществу налога на прибыль организаций за 2012 год - 1 764 142 руб., за 2013 год - 954 646 руб. в связи с неправомерным отнесением в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль убытков по содержанию структурного подразделения - столовой (пункт 2.3.2 решения Инспекции).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новое решение об удовлетворении его требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующее:

- обществом соблюдены условия для применения пониженной налоговой ставки 5% и 10% в рамках статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (далее - Соглашение от 05.12.1998);

- получатель дивидендов Bryankee Holdings Limited является налоговым резидентом Республики Кипр, имеет фактическое право на получение дивидендов, обладает достаточной широтой полномочий по пользованию и распоряжению полученными дивидендами, размещает их на депозитах, а не осуществляет транзитное перечисление, ведет инвестиционную и хозяйственную деятельность, не действует в интересах третьих лиц;

- у Bryankee Holdings Limited было достаточно собственных средств на выкуп акций у миноритарных владельцев, компания имела иные (недивидендные) источники дохода;

- общество представило доказательства осуществления прямого вложения иностранной компании в капитал российской организации в размере 100 000 евро;

- в действительности налоговым агентом не предпринимались действия по злоупотреблению положениями Соглашения от 05.12.1998 в целях получения необоснованных налоговых преимуществ и не создавалась видимость соблюдения условий, необходимых для применения пониженной налоговой ставки, что не противоречит правовой позиции Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

Инспекция и Управление в представленных в материалы дела отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с ее доводами и просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 23.03.2018, проведенном на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителя Управления, представители общества и Инспекции поддержали свои позиции по делу, изложенные в жалобе и отзыве соответственно.

В судебном заседании на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 30.03.2018, 09-15 час.

От общества в материалы дела поступили объяснения в порядке статей 41, 81 АПК РФ, от Инспекции - дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 30.03.2018 представитель общества настаивал на доводах жалобы с учетом поступивших объяснений, представители Инспекции и Управления поддержали доводы своих отзывов.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Шахта Полосухинская" на предмет правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по НДФЛ - с 01.01.2012 по 28.02.2015.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 17.05.2016 N 6, принято решение от 11.08.2016 N 11 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа; как налогоплательщику обществу доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, исчислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов, в том числе доначислен налог на прибыль организаций за 2012 год (1 764 142 руб.) и за 8 месяцев 2013 г. (954 646 руб.) в связи с неправомерным отнесением в уменьшение налоговой базы убытков по содержанию столовой.

Также указанным решением ОАО "Шахта Полосухинская", как налоговому агенту, доначислен налог на прибыль организаций с доходов от источников в Российской Федерации, выплаченных иностранной организации (429 506 540 руб.) и начислены пени (168 450 716,13 руб.) за неперечисление в установленный срок данного налога.

Не согласившись с указанным решением ОАО "Шахта Полосухинская" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления от 25.11.2016 N 788 решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением об оспаривании указанных решений в части.

Арбитражный суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности выводов Инспекции и Управления, согласно собранным в ходе проведенной проверки доказательствам, о создании обществом схемы по уклонению от уплаты налогов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженные льготные ставки в размере 5% и 10%; и признал правомерным исключение Инспекцией из расходов общества суммы убытка по содержанию столовой на территории шахты.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Основанием для принятия решения в оспариваемой части, в частности, послужил вывод налогового органа о том, что ОАО "Шахта Полосухинская" в нарушение подпункта 1 и подпункта 4 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 246, пункта 3 статьи 247, подпункта 1 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310, подпункта 3 пункта 3 статьи 284, пункта 1 статьи 312 НК РФ при выплате доходов в виде дивидендов иностранной компании Bryanke Holdings Limited неправомерно применило пониженные ставки 5% и 10%, предусмотренные Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 05.12.1998, вместо ставки 15%, что повлекло неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет суммы налога - 429 506 540 руб., в связи с чем начислены пени - 168 450 716,13 руб. (раздел 2.4 решения Инспекции, пункт 3 решения Управления).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что фактически дивиденды были получены иностранными компаниями, зарегистрированными на Британских Виргинских островах через подконтрольную обществу иностранную компанию Bryankee Holdings Limited (Республика Кипр). Поскольку между Российской Федерацией и Британскими Виргинскими островами не заключены международные договоры, содержащие положения, касающиеся налогообложения, то налогообложение организации - резидента Британских Виргинских островов осуществляется в соответствии с положениями НК РФ, то есть по ставке 15%.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 названного Кодекса признаются для иных иностранных организаций доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены в статье 309 НК РФ. Как следует из пункта 1 этой статьи, виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

При этом статьей 310 НК РФ предусмотрена обязанность налогового агента исчислять и удерживать налог на доходы в виде дивидендов иностранного лица, не имеющего постоянного представительства в Российской Федерации, с учетом положений, действующих на момент выплаты международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

К налоговой базе по доходам, полученным в виде дивидендов иностранными организациями от российских организаций, применяется ставка налога в размере 15 процентов (подпункт 3 пункта 3 статьи 284 НК РФ).

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969; далее - Венская конвенция) международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Посредством заключения соглашений об избежании двойного налогообложения договаривающиеся государства взаимно ограничивают свои требования в отношении взимания налогов с дохода, источник которого расположен на территории одного государства, а получателем является налоговый резидент другого государства. В частности, в целях поощрения прямых иностранных инвестиций (вложений в дочерние предприятия) международными договорами может быть предусмотрено применение пониженной налоговой ставки к доходам в виде трансграничных дивидендов, выплачиваемых внутри одной группы компаний.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998, заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, дивиденды могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: а) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро (до 01.01.2013 - не менее 100 000 долларов США); б) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Все международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на положениях, изложенных в Модельной конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) об избежании двойного налогообложения доходов и капитала.

Основной целью Модельной конвенции ОЭСР является разъяснение, стандартизация и подтверждение налогового статуса налогоплательщиков, участвующих в коммерческой, промышленной, финансовой и любых иных видах деятельности в других странах, путем принятия всеми странами единых решений для аналогичных случаев двойного налогообложения (пункт 1 введения к Модельной конвенции ОЭСР).

В Комментариях к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР рассматриваются случаи ненадлежащего использования Конвенции и подходы по устранению и противодействию злоупотреблениям налоговым законодательством. В частности, отмечается, что основная цель конвенций об избежании двойного налогообложения состоит в том, чтобы содействовать обмену товарами и услугами и перемещению капитала и лиц посредством устранения международного двойного налогообложения. Также они предназначены для того, чтобы предотвращать избежание и уклонение от уплаты налогов.

Комментарии к Модельной конвенции должны быть приняты во внимание как общепринятое в международной практике толкование норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения, к которому присоединились ряд стран, не являющихся членами ОЭСР, в том числе и Россия.

Из приведенного общепринятого в мировой практике толкования норм международных договоров следует, что в случаях получения дохода резидентом Договаривающегося Государства, который действует в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода, льготы или освобождения от налогообложения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если, несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц (пункт 12.1 Комментариев к статье 10 Модельной конвенции).

Согласно Комментариям ОЭСР к статье 10 Модельной конвенции термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" применяется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, и с учетом таких основных принципов, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. В частности, с целями и задачами Модельной конвенции несовместимо предоставление освобождения от уплаты налога у источника выплаты дохода в случае, когда получающий доход резидент другого государства выступает в качестве подставного лица для другого субъекта, который фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода.

Таким образом, статья 10 Соглашения от 05.12.1998 не может применяться в ситуациях, когда стоящие за предоставлением финансирования и выплатой дохода отношения не связаны с привлечением иностранного капитала в российскую экономику, а действия участников этих отношений направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима. В такой ситуации налогообложение производится с учетом налогового резидентства действительного получателя дохода.

Учитывая изложенное, наличие только лишь формальных условий (например, резидентства контрагента) для возможности использования Соглашения от 05.12.1998 с основной целью получить выгоду по налогообложению, свидетельствует о неправомерном использовании данного Соглашения и влечет обоснованный отказ в предоставлении налоговых преимуществ.

Согласно пункту 7 Постановления N 53 разъяснено, что в случае, когда налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем его прав и обязанностей определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что ОАО "Шахта Полосухинская" в течение 2012 и 2013 годов производило выплату дивидендов в адрес компании Bryankee Holdings Limited, которая является акционером ОАО "Шахта Полосухинская", и является резидентом Кипра для целей Соглашения от 05.12.1998 с даты регистрации указанной компании, а именно с 04.08.2010.

Как установлено при проверке из отчетов эмитента:

- с 2004 г. по 2009 г. Щукин А.Ф., его супруга и дочь владели более 70% доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская", также доли в уставном капитале с 2005 г. по 2010 г. принадлежали Александрову С.В. (10%) и Самсонову О.Н. (5%);

- в 1 квартале 2010 г. семье Щукина А.Ф. принадлежало 73,58 % доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" (Щукину А.Ф. - 32,39%, Щукиной Е.И. (супруга) - 20,91%, Щукиной Е.А. (дочь) - 20,28%, Радиозе Людмиле Ильиничне (11,13%) - сестре супруги Щукина А.Ф. и Geoline Holdings Limited (6,55%)- кипрской компании);

- во 2 квартале 2010 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Компании Geoline Holdings Limited (6,55%); Вернигору Г.И., член Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская" (13,5%); Лучникову А.Ю., директор ООО "Горняк" (учредитель Щукин А.Ф.) (20,28%); Маркову В.Ф., финансовый директор ОАО "Шахта Полосухинская" (21,04%) и Щукину А.Ф., (председатель Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская" (30,01%);

- в 3 квартале 2010 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Лучникову А.Ю. (20,28%); Маркову В.Ф. (21,04%); Компании Geoline Holdings Limited (6,55%); ЗАО "Моно" (7,95%), ЗАО "Люкс" (8,72%), ЗАО "Центр", (26,84%) (ЗАО "Центр"-учредитель/руководитель Иванников О.В., ЗАО "Моно"-учредитель/директор Крюков К.В., ЗАО Люкс", учредитель/директор Бурмистров И.Г. При этом, организации созданы и ликвидированы в одно время (созданы непосредственно перед приобретением акций шахты и ликвидированы сразу после их продажи и получения расчета за реализацию), учредители и директора организаций одновременно являлись сотрудниками в фирмах, владельцем которых являлся Щукин А.Ф.; Иванников О.В., получатель доходов в 2011, 2012 гг и соучредитель ООО "Западно-Сибирская угольная компания" (с 15.07.2011 г. по 18.09.2011 г. и с 11.05.2012 г. по 05.07.2016 г., директор Щукин А.Ф.) до 13.11.2013 г. ( после 13.11.2013 его доля перешла Щукину А.Ф.); получатель в 2009-2010 г.г. доходов в ООО "Таллинская угольная компания" (директор Щукин А.Ф.); получатель доходов в 2011, 2012 г.г. в качестве генерального директора в ООО "Торговый дом Уголь" ( с 24.01.2012 г. по 26.06.2012 г., учредитель Щукин А.Ф., с 27.06.2012 г. учредитель компания Bryankee Holdings Limited); Крюков К.В. - член Совета директоров ОАО "Шахта Полосухинская", помощник директора по юридическим вопросам, получал доход от ОАО "Шахта Полосухинская"; Бурмистров И.Г. в 2011, 2012 гг. получатель доходов в ООО "Управляющая Компания "Кузнецкий Холдинг" (учредитель Щукин А.Ф.) и в 2010-2011 г.г. в ООО "Сервисоптторг" (учредители: Щукин А.Ф. (50%) и Радиоза Л.И. (сестра супруги Щукина А.Ф.) (50%).

- в 4 квартале 2010 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: компании Geoline Holdings Limited (6,55%); Лучникову А.Ю. (8,17%); компании Bryankee Holdings Limited (24,88%); компании Cyrith Holdings Limited (24,95%); компании Ezerield Limited (26,84%);

- в 1 квартале 2011 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Ezerield Limited (17,78%), Bryankee Holdings Limited (79,03%);

- в 1, 2 кварталах 2012 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали: Bryankee Holdings Limited 16.01.2012 г. (96,81%), оставшаяся доля принадлежала физическим лицам, которым на домашний адрес направлялись предложения о приобретении ценных бумаг, а затем требования о выкупе ценных бумаг; акции выкуплены в мае 2012 г.

- в 3 квартале 2012 г. доли в уставном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" принадлежали Bryankee Holdings Limited 100% (Щукин А.Ф. председатель Совета директоров компании Bryankee Holdings Limited, согласно договора об оказании директорских услуг от 10.09.2012).

При этом директорами компании Bryankee Holdings Limited, инкорпорированной на Кипре под номером 271533 от 04.08.2010 и зарегистрированной в качестве налогоплательщика, являлись: с 30.08.2012 по 25.03.2013 - Adrian Burford, Великобритания (бывший директор компании Fern (компания Fern является связанной стороной компании Bryankee Holdings Limited); с 11.10.2010 по 30.08.2012 - Agamemnon Savvides, Кипр, с 30.08.2012 по н/в- Ildar Uzbekov, Великобритания (супруг дочери Щукина А.Ф., т.е. зять Щукина А.Ф. ); с 30.08.2012 по н/в - Daniel Welker, Швейцария (менеджер инвестиционного банка и представитель интересов семьи Щукиных); с 30.08.2012 по н/в - Alexis Tsielepis, Кипр (дипломированный аудитор, следил за вкладами и трастами семьи Щукиных на Кипре); с 30.08.2012 по н/в - Щукин Александр Филиппович (Россия).

Проанализировав данные обстоятельства поэтапной передачи права собственности на акции общества через подконтрольных российских физических лиц (Щукина Е.И., Щукина Е.А., Радиоза Л.И., Вернигор Г.И., Марков В.Ф., Лучников А.Ю.) и юридических лиц (ООО "Моно", ООО "Центр", ООО "Люкс"), вовлечение в схему иностранных лиц, учрежденных в одно время по одному адресу, имеющих одних директоров (Bryankee Holdings Limited, Cyrith Holdings Limited, Ezerield Limited), введение в состав директоров Bryankee Holdings Limited Щукина А.Ф. и лиц, управляющих его денежными средствами, принимая во внимание выводы, содержащиеся в решении Королевского суда Лондона о принадлежности компании Bryankee Holdings Limited Щукину А.Ф., суд первой инстанции правомерно указал на то, что Bryankee Holdings Limited находится под контролем прежних собственников шахты, что действия, совершаемые от имени Bryankee Holdings Limited, осуществлялись под контролем Щукина А.Ф.

Согласно материалам дела, в 2012 и 2013 годах ОАО "Шахта Полосухинская" выплатило дивиденды в пользу Bryanke Holdings Limited (Кипр) в размере 4 487 180 992 руб. При этом им были применены пониженные ставки по налогу в размере 10 % и с середины 2012 г. - 5 %, предусмотренные пунктом 2 статьи 10 Соглашения от 05.12.1998.

Между тем, исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Инспекции и Управления о создании обществом схемы по уклонению от уплаты налогов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженную льготную ставку в размере 5% и 10%.

Так, согласно материалам дела в ходе проверки установлены обстоятельства, не опровергнутые налогоплательщиком относительно компании Bryankee Holdings Limited и ее учредителей по цепочке владения компаний.

Единственным акционером компании Bryankee Holdings Limited с 29.04.2011 по настоящее время (100% акций) является компания Pandenos Enterprises Limited, которая инкорпорирована на Кипре под номером 278286 от 09.12.2010 и зарегистрирована в качестве налогоплательщика.

Единственным акционером компании Pandenos Enterprises Limitedс 09.12.2010 по настоящее время (100% акций) является компания Forcena Investments Limited, которая инкорпорирована на Кипре под номером 271502 от 03.08.2010 и зарегистрирована в качестве налогоплательщика:

Единственным акционером компании Forcena Investments Limited с 05.08.2010 по настоящее время (100 % акций) является компания Yuvia Holdings Limited (адрес:Main Street197, TRUSTOFFICES, Road Town, Tortola, British Virgin Islands) - резидент Британских Виргинских островов, с которым у Российской Федерации отсутствует соглашение об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, доход, полученный Bryankee Holdings Limited, по цепочке юридических лиц перечисляется в пользу юридического лица, расположенного на Британских Виргинских островах, то есть лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

При этом установленные налоговым органом обстоятельства опровергают довод ОАО "Шахта Полосухинская" о том, что именно Bryankee Holdings Limited имеет фактическое право на получение дохода применительно к Соглашению от 05.12.1998.

Судом установлено, что компания Bryankeе Holdings Limited (Кипр) обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения полученным доходом, в отсутствие каких-либо операций, обуславливающих хозяйственную деятельность, компания фактически не получала выгоду от полученного дохода и не определяла его дальнейшую судьбу, и, соответственно, не может рассматриваться в качестве фактического получателя дохода.

Так, из материалов дела следует, что компания Bryankee Holdings Limited создана как формальный собственник ОАО "Шахта Полосухинская", денежных средств для приобретения акций общества не имела, в связи с чем не могла осуществить вложение в уставный капитал, иные финансовые вложения в развитие деятельности ОАО "Шахта Полосухинская" после перевода на себя права собственности на акции компания не осуществляла. Bryankee Holdings Limited приобрело право собственности на акции только двух связанных компаний - ОАО "Шахта Полосухинская" и ООО Торговый дом "Уголь".

Анализ финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited, информация, предоставленная налоговыми органами Республики Кипр, обстоятельства перехода права собственности на акции и транзитного перечисления дивидендов свидетельствуют о том, что Bryankee Holdings Limited является кондуитной компанией, не имеет фактического права на получение дивидендов и не распоряжается полученными от российской организации дивидендами.

Единственным источником поступлений денежных средств Bryankee Holdings Limited являлись дивиденды от ОАО "Шахта Полосухинская" и разовые дивиденды от ООО "Торговый дом "Уголь", остальной доход (проценты, прибыль от обмена валют) составляет 2% от поступивших дивидендов, доходов от иных контрагентов или иной предпринимательской деятельности Bryankee Holdings Limited не получало. Финансово-хозяйственная деятельность отсутствовала.

Компания Bryankee Holdings Limited обладает ограниченными функциями в отношении полученного дохода; анализ финансовой и иной отчетности Bryankee Holdings Limited, структур компаний, участвующих в перечислении денежных средств, изначально поступивших от ОАО "Шахта Полосухинская" в качестве дивидендов, состав директоров Bryankee Holdings Limited и последующей цепи акционеров Pandenos Enterprises Limited и Forcena Investments Limited свидетельствуют об отсутствии у компании Bryankee Holdings Limited фактического права на доход; единственная операция, совершаемая данной компанией - транзитное перечисление денег по цепи акционеров.

Установленные обстоятельства формального владения акциями компании при отсутствии ведения хозяйственной деятельности по ее управлению, дальнейшее перечисление денежных средств своим учредителям по цепочке в пользу юридического лица, расположенного на Британских Виргинских островах, позволили суду первой инстанции сделать вывод о создании схемы по использованию резидента Республики Кипр с целью создания видимости выполнения условий, определенных Соглашением от 05.12.1998, для применения пониженной налоговой ставки.

При этом доводы общества о наличии фактического права на получение дивидендов, о ведении активной инвестиционной деятельности судом первой инстанции правомерно отклонены.

Так, согласно отчету о движении денежных средств (том 14 л.д. 122-149, том 15 л.д. 1-29) инвестиционные вложения Bryankee Holdings Limited состоят из приобретения 3,2% доли в акционерном капитале ОАО "Шахта Полосухинская" и 100% в уставном капитале ООО "ТД Уголь", выдачи кредита Fern Advisors Ltd; финансовая деятельность включает выручку от эмиссии акционерного капитала, курсовых разниц, выплату дивидендов акционерам; единственным источником дохода являются дивиденды от российской организации; доходы от предпринимательской деятельности отсутствуют; расходами компании в период 2010-2013 г.г. являются выплаты членам Совета директоров, административные расходы, убыток от выданного связанной стороне Fern Advisors Ltd кредита.

В связи с отсутствием собственной деятельности у Bryankee Holdings Limited не было расходов (пункт 2.4 протокола заседаний Совета директоров от 30.10.2012 - том 17 л.д. 33-48, финансовая отчетность - том 14 л.д. 122-149, том 15 л.д. 1-29), поэтому дивиденды в полном объеме перенаправлялись акционеру Pandenos Enterprises Limited.

Доказательств активного участия Bryankee Holdings Limited в вопросах корпоративного управления обществом, о принятии иностранной компанией решений, обязательных для исполнения обществом, о реализации шахтой проектов с участием Bryankee Holdings Limited (кроме решений о выплате дивидендов) также не представлено.

Ссылка общества на заключение специалиста по кипрскому праву не опровергает выводов Инспекции о неполучении компанией Bryankee Holdings Limited экономической выгоды от дивидендов и отсутствии у компании фактического права на доход от российской организации.

Довод апеллянта о регулярном проведении заседаний Совета директоров, в том числе в очной форме, не может быть принят во внимание, поскольку Совет директоров собирался именно на территории Кипра при личном участии учредителей, чтобы избежать каких-либо споров о налоговом резиденстве компании (согласно протоколу заседания от 10.09.2012 - том 17 л.д. 17-32). К тому же, собрания Совета директоров проводились формально (в протоколах не отражены конкретные деловые цели и задачи, связанные с коммерческой деятельностью Bryankee Holdings Limited, указаны лишь общие вопросы); не представлены доказательства реализации решений, принимаемых на собраниях.

Для этой же цели, как правильно указано в оспариваемом решении Инспекции, Bryankee Holdings Limited имело арендованный офис (представлен договор аренды, заключенный 20.10.2014 с СиДжиТи Эстейтс энд Инвестментс Лимитед на 5 лет, начиная с 01.11.2014 и заканчивая 31.12.2019). Между тем, на момент выплаты дивидендов данный договор еще не был заключен.

Довод общества в обоснование реальной деятельности Bryankee Holdings Limited о ведении переговоров с Дойче Банком на потенциальное предоставление кредита, не может быть принят во внимание, поскольку отсутствуют доказательства привлечения заемных средств от данного и иных банков.

Апеллянт указывает на ведение Bryankee Holdings Limited активной инвестиционной деятельности, ссылаясь на выдачу займа компании Fern Advisors Ltd.

Суд первой инстанции, отклоняя данный довод, правомерно указал, что выдача кредита связанной стороне - Fern Advisors Ltd - не является инвестицией и не осуществлялась с целью извлечения дохода от данной операции, выдача займа была осуществлена фактически для хранения денежных средств.

При этом правомерно судом принято во внимание Решение Королевского суда Лондона N (2014) EWHC762(OB) по делу N HQ13Х02392, из которого следует, что 24 апреля 1 миллион фунтов стерлингов был переведен на счет компании Fern в банке HSBS из средств, находящихся на Кипре и принадлежащих семье Щукиных (пункт 26); Bryankee Holdings Limited является компанией, которая находится в пределах кипрских структурных средств холдинга, появившихся в результате ведения угольного бизнеса господином Щукиным; в компании Fern заявляют и подтверждают документально, что 10 миллионов фунтов стерлингов были предназначены для сохранения бенефициарного права компании Bryankee Holdings Limited, и компания Fern просто будет сохранять его так долго, как потребуется (пункт 38).

Иных фактов инвестиционной деятельности Bryankee Holdings Limited не установлено.

Общество ссылается также на то, что деловыми целями передачи его акций иностранной компании Bryankee Holdings Limited, в частности, являлась защита активов (были попытки захвата общества, когда акциями владел непосредственно А.Ф. Щукин), а также обеспечение кредитной привлекательности и поддержание должного уровня корпоративного управления, то есть цели, отличные от получения налоговой выгоды.

Между тем, как указано выше, в проверяемом периоде компания Bryankee Holdings Limited никакой финансово-хозяйственной деятельности не вела, банковские кредиты не получала, что следует и из показателей финансовой отчетности Bryankee Holdings Limited, акции общества в залог не передавала. То есть, документально не подтверждено, что введение обществом в состав учредителей иностранного юридического лица обеспечило

Общество также указывает, что более привлекательным, с точки зрения размера налогов, является сосредоточение акций в руках физического лица Щукина А.Ф. ссылаясь на представленный в материалы дела расчет.

Однако после того, как Bryankee Holdings Limited была искусственно введена в состав учредителя шахты, необоснованная экономия на налогах за счет применения налоговых ставок 5 % и 10% составила 429 506 540 руб. (разница между суммой налога, рассчитанной обществом по ставкам 5 % и 10%, и суммой налога, рассчитанной по общей ставке 15%). Следовательно, именно такая схема была выбрана обществом как наиболее привлекательная для него.

Положения подпункта 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ, на которые ссылается общество, не относятся к рассматриваемой ситуации. Законодатель предусматривает возможность применения ставки 0 % в случае осуществления инвестиционного вложения российской организацией в российскую организацию, что не соотносится с фактическими обстоятельствами рассматриваемого дела.

Таким образом, анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что иностранная компания Bryankee Holdings Limited является промежуточным звеном, является "технической" (кондуитной) компанией, которая фактически не получала выгоду от полученного дохода и не определяла его дальнейшую судьбу, не являлась конечным выгодоприобретателем по полученному на его счет доходу, поскольку указанный доход транзитом перечислен в адрес организаций, зарегистрированных на Британских Виргинских островах, с Правительством которых у Российской Федерации не заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал доказанным вывод налогового органа о создании обществом схемы по уклонению от уплаты налогов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями с использованием резидента Республики Кипр для получения права на пониженные льготные ставки в размере 5% и 10%, в связи в чем обоснованно отказал обществу в удовлетворении его требований об оспаривании решений Инспекции и Управления по данному эпизоду.

По эпизоду исключения из расходов при исчислении налога на прибыль организаций суммы убытка по содержанию столовой (пункт 2.3.2. решения Инспекции, пункт 2 решения Управления) установлено следующее.

Инспекция при проверки пришла к выводу о том, что в проверяемом периоде убытки по содержанию структурного подразделения - столовой в размере 13 593 939 руб., в том числе за 2012 г. - 8 820 710 руб., за 2013 г. - 4 773 229 руб. неправомерно учтены обществом в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в общей сумме 2 718 788 руб., в том числе за 2012 г. - 1 764 142 руб., за 2013 г. - 954646 руб. В данной части Управление выводы Инспекции поддержало, признав их обоснованными.

Общество считает, что решение суда в части признания правомерным исключения из расходов суммы убытка по содержанию столовой не основано на нормах права, поскольку эксплуатируемая на территории шахты столовая не является объектом обслуживающих производств и хозяйств (данный объект не указан в качестве объекта обслуживающего производства и хозяйства в статье 275.1 НК РФ), подлежит применению подпункт 48 пункта 1 статьи 264 НК РФ, в соответствии с которым на расходы относятся затраты по содержанию объектов общественного питания.

Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией Инспекции и Управления, исходя из следующего.

Согласно статье 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов подсобного хозяйства (далее - ОПХ), включая объекты жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Для целей главы 25 НК РФ к ОПХ относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.

Как следует из положений статьи 275.1 НК РФ перечень объектов, признаваемых обслуживающими производствами и хозяйствами, не является закрытым. Более того, как правильно указано в решении суда, выделен основной признак объекта обслуживающих производств и хозяйств, при котором подлежат применению нормы статьи 275.1 НК РФ - это реализация товаров, работ и услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

Следовательно, объект общественного питания - столовая, находящаяся на территории налогоплательщика, осуществляя реализацию товаров и услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам, по правилам статьи 275.1 НК РФ относится к обслуживающим производствам, на который распространяется особый порядок определения налоговой базы.

При этом судом проанализированы представленные в материалы дела доказательства (технический паспорт здания АБК ОАО "Шахта "Полосухинская", кассовая книга и журнал кассира-операциониста; накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары; договор б/н от 17.12.2009, заключенный с ООО "Автобус"; счета-фактуры и товарные накладные на поставку молока в адрес ООО "Автобус"; договор б/н от 28.12.2008, заключенный с ООО "Горняк"; счета-фактуры и товарные накладные на поставку молока в адрес ООО "Горняк"; договор поставки б/н от 19.07.2006; счета-фактуры и товарные накладные на поставку хлебобулочных изделий; штатное расписание; протоколы допросов) и правомерно учтено и обществом не опровергнуто, что основным видом деятельности ОАО "Шахта Полосухинская" является "Добыча каменного угля подземным способом" (Код ОКВЭД 10.10.12), а "Деятельность столовых при предприятиях и учреждениях" (Код ОКВЭД 55.51) является дополнительной; столовая входит в состав общества как его подразделение; наличие столовой, расположенной на территории ОАО "Шахта "Полосухинская" и оказывающей услуги питания своим работникам и сторонним лицам (ЗАО ОФ "Антоновская", ООО "Горняк", ООО "Автобус"), не является необходимым условием для осуществления основной деятельности организации по добыче каменного угля подземным способом.

Как следует из абзаца 9 статьи 275.1 НК РФ, убыток, полученный по результатам деятельности ОПХ может быть учтен при расчете общей налоговой базы только при соблюдении условий, установленных абзацами 5 - 9 статьи 275.1 НК РФ: если стоимость товаров, работ, услуг, реализуемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в настоящей статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов; если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной; если условия оказания услуг, выполнения работ налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг, выполнения работ специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

И если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

Налогоплательщики, численность работников которых составляет не менее 25 процентов численности работающего населения соответствующего населенного пункта и в состав которых входят структурные подразделения по эксплуатации объектов жилищного фонда, а также объектов, указанных в частях третьей и четвертой настоящей статьи, вправе принять для целей налогообложения фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов.

В материалы дела документы, подтверждающие выполнение условий статьи 275.1 НК РФ обществом не представлены, следовательно, не подтверждено право на учет в расходах указанных расходов по основному виду деятельности.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положения пункта 13 статьи 270 НК РФ, в соответствии с которым при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде сумм убытков по объектам обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищно-коммунальной и социально-культурной сферы в части, превышающей предельный размер, определяемый в соответствии со статьей 275.1 НК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что убытки по содержанию структурного подразделения - столовой в общей сумме 13 593 939 руб. неправомерно учтены обществом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг).

Довод общества о том, что особенности эксплуатации столовой продиктованы, в том числе, его социальными обязательствами подлежит отклонению, как не подтвержденный соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отказал обществу в удовлетворении его требований о признании недействительными решений Инспекции и Управления по данному эпизоду.

Государственная пошлина в размере 1500 руб., как излишне уплаченная за подачу апелляционной жалобы, подлежит возврату обществу из федерального бюджета, учитывая положения подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, статей 104, 110 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.01.2018 по делу N А27-27287/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Шахта "Полосухинская" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А27-27287/2016 филиалом Партнерства с ограниченной ответственностью Герберт Смит Фрихилз СНГ ЛЛП по платежному поручению от 30.01.2018 N 151.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк О. А. Скачкова