Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. N 03АП-7725/17

г. Красноярск

06 апреля 2018 г.

Дело N А74-16163/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Радзиховской В.В.,

судей: Бабенко А.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "СУЭК-Хакасия")- Озолиной М.В. - представителя по доверенности от 20.11.2017, (до и после перерыва),

от истца (открытого акционерного общества "Российские железные дороги") - Ткаченко Н.И. - представителя по доверенности от 23.01.2018 N КРАС-15/Д (до перерыва), Ситниковой Е.В., представителя по доверенности от 23.01.2018N КРАС-10/Д (после перерыва), Смирновой Е.А., представителя по доверенности от 23.01.2018 N КРАС-22/Д (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СУЭК-Хакасия" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 ноября 2017 года по делу N А74-16163/2016, принятое судьей Ишь Н.Ю.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, далее- ОАО "РЖД", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "СУЭК-Хакасия" (ИНН 1903017342, ОГРН 1071903000773, далее- ООО "СУЭК-Хакасия", ответчик) о взыскании 938 930 рублей неустойки за перевозку излишка массы груза сверх грузоподъемности в транспортной накладной N 21190708 в отношении вагонов NN 55493084, 64631625, в транспортной накладной N21183466 в отношении вагона 55041677, а также неустойки по вагону N64631625 за несоответствие сведений о массе груза.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23.11.2017 иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-у истца отсутствовали основания для составления коммерческого акта и начисления неустойки, поскольку каменный уголь марки "Д" относится к продукции, сдаваемой к перевозке во влажном состоянии, излишки массы груза по вагонам N 55493084 и N 64631625 против документа составили менее 2%;

- суд при принятии решения не принял во внимание расчет недостачи перевозимого груза против документа по вагону N 55041677 согласно Рекомендации МИ 3115-2008, представленный в материалы дела истцом.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 30.01.2018, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 05.03.2018, 28.03.2018, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 02.04.2018.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Полагает, что уголь является влажным грузом и должен применяться при расчете массы груза коэффициент 2%.

Представитель истца пояснил, что суд первой инстанции не рассмотрел довод о влажности груза. Полагает, что должен при расчете применяться коэффициент 1%, если при расчете груза применять коэффициент 2% то перегруза не будет. Грузы, перевозимые железнодорожным транспортом и не только, подразделяются не в зависимости от содержания влаги в грузе или ее отсутствия, а от требований перевозки и транспортных характеристик к определенному виду груза. Для определения естественной убыли имеет значение именно внешнее воздействие, при котором масса груза при перевозке может измениться. Действующая редакция СМГС в данном случае, только лишь улучшает положение грузоотправителя.

Представитель истца заявил ходатайство о частичном отказе от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 214 870 рублей в отношении вагона 55041677, производство по делу в этой части прекратить.

Представитель ответчика не возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным принять отказ от апелляционной жалобы, поскольку заявленный отказ не нарушает закон и не нарушает прав и законных интересов других лиц, материалами дела подтверждаются полномочия лица, подписавшего заявление об отказе от апелляционной жалобы.

Отказ от апелляционной жалобы в силу части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для прекращения производства по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "СУЭК-Хакасия" 05.03.2016 со станции Черногорские Копи Красноярской железной дороги до станции Лимин и Хайлунь Китайской железной дороги по железнодорожным транспортным накладным N 21 190708, N21183466 отправлены вагоны с грузом - уголь каменный марка "Д" битуминозный.

Как следует из пояснений ответчика, взвешивание вагонов перед отправлением производилось ООО "СУЭК-Хакасия" на весах вагонных электромеханических ВЭМВ-С БРН IPS Ш заводской номер 26 и на весах вагонных электромеханических ВЭМВ-С БРН IPS IV заводской номер 24. Весы проверены 08.10.2015 и 18.12.2015 соответственно, свидетельства о поверке представлены в дело.

На основании статьи 23 СМГС на станциях Китайской железной дороги произведена контрольная перевеска вагонов на динамических вагонных весах GCS-100, грузоподъёмностью 100 тн., дата последней проверки 14.10.2015 и 18.12.2015.

По факту обнаружения недостоверности указанных в накладной N 21190708 сведений о массе груза составлен коммерческий акт N 0100858 от 12.03.2016:

1.По вагону N 55493084 (грузоподъемность вагона 69,5т.) в результате контрольной перевески оказалось вес брутто 94 620 кг, тара 24 000 кг, вес нетто 70 620 кг, по документу значится вес брутто 93 500 кг, тара 24 000 кг, вес нетто 69 500 кг. В результате контрольной перевески обнаружено несоответствие сведений о массе перевозимого груза и в соответствие с пунктом 3 статьи 16 СМГС рассчитана неустойка. Провозная плата груза от станции Черногорские Копи до станции Городеково составляет 47 722 руб., следовательно, неустойка за сверх грузоподъемность составляет 238 610 руб. (47 722 руб.*5).

2.По вагону N 64631625 (грузоподъемность вагона 69,5 т.) в результате контрольной перевески оказалось вес брутто 94 900 кг, тара 24 200 кг, вес нетто 70 700 кг, по документу значится вес брутто 93 600 кг, тара 24 200 кг, вес нетто 69 400 кг. В результате контрольной перевески обнаружено несоответствие сведений о массе перевозимого груза и в соответствие с пунктом 3 статьи 16 СМГС рассчитана неустойка. Провозная плата груза от станции Черногорские Копи до станции Городеково составляет 47 722 руб., следовательно, неустойка за сверх грузоподъемность составляет 238 610 руб. (47 722 руб.*5).

Провозная плата за перевозку фактической массы груза от станции Черногорские Копи до станции Городеково составляет 49 368 руб., следовательно, неустойка за несоответствие сведений о массе груза составляет 246 840 руб. (49 368 руб.*5).

По факту обнаружения недостоверности указанных в накладной N 21183466 в отношении вагона N 55041677 сведений о массе груза составлен коммерческий акт N0155697 от 10.03.2016.

По вагону N 55041677 (грузоподъемность вагона 70,0 т.) в результате контрольной перевески оказалось вес брутто 94 910 кг, тара 23 300 кг, вес нетто 71 610 кг, по документу значится вес брутто 93 000 кг, тара 23 300 кг, вес нетто 69 700 кг. В результате контрольной перевески обнаружено несоответствие сведений о массе перевозимого груза и в соответствие с пунктом 3 статьи 16 СМГС рассчитана неустойка. Провозная плата груза от станции Черногорские Копи до станции Забайкальск составляет 42 974 руб., следовательно, неустойка за сверх грузоподъемность составляет 214 870 руб.

(42 974 руб.*5).

0811.2016 в адрес ответчика направлено претензионное письмо от 07.11.2016 N 9/4626 с требованием об уплате неустойки.

Неоплата ответчиком суммы неустойки послужила основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если названным Кодексом, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.

В силу статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Согласно статье 793 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке стороны несут ответственность, установленную Гражданским Кодексом Российской Федерации, транспортными уставами и кодексами, а также соглашением сторон.

Пунктом 2 статьи 7 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Соглашением о международном железнодорожном грузовом сообщении устанавливается прямое международное железнодорожное сообщение для перевозок грузов между железными дорогами, перечисленными в статье 1 Соглашения.

Указанный нормативный акт применяется ко всем перевозкам грузов в прямом международном железнодорожном сообщении между станциями, которые открыты для грузовых операций во внутренних сообщениях стран - участниц СМГС, по накладным СМГС и только по сети железных дорог - участниц Соглашения. Названный документ имеет обязательную силу для железных дорог, отправителей и получателей грузов (статья 2 СМГС).

Странами-участницами СМГС являются, в том числе, Китайская Народная Республика и Российская Федерация. Принимая во внимание, что груз следовал до станции назначения Суйфэньхэ Китайских железных дорог, к отношениям сторон подлежат применению нормы СМГС.

Статьёй 9 СМГС предусмотрено, что определение массы и количества мест производится в соответствии с внутренними правилами, действующими на железной дороге отправления.

Статьей 19 СМГС предусмотрено, что определение массы груза производится в соответствии с Правилами перевозки грузов, являющихся приложением к СМГС.

В частности, пунктом 4.3 Правил перевозки грузов предусмотрено, что определение количества мест и массы груза в вагоне производится отправителем, если иное не предусмотрено национальным законодательством, действующим в стране отправления груза.

Согласно статье 5 СМГС при отсутствии соответствующих положений в настоящем Соглашении применяется национальное законодательство той стороны, в которой правомочное лицо реализует свои права.

Статьей 16 СМГС установлено, что отправитель уплачивает перевозчику неустойку, если после заключения договора перевозки перевозчик обнаруживает неправильность, неточность или неполноту указанных отправителем в накладной сведений и заявлений и при этом устанавливает, что занижен размер провозных платежей.

В случае обнаружения занижения размера провозных платежей штраф взыскивается в пятикратном размере провозной платы за перевозку фактической массы груза.

В соответствии со статьей 41 Устава железнодорожного транспорта масса груза считается правильной, если разница между массой груза, определенной на железнодорожной станции отправления, и массой груза, определенной на железнодорожной станции назначения, не превышает значение предельного расхождения в результатах определения массы нетто такого груза и норму естественной убыли его массы.

Поскольку груз в спорных вагонах перевозился насыпью, определение его массы возможно только путем взвешивания на вагонных весах (статья 26 УЖТ РФ), в связи с чем, необходимо учитывать метрологические характеристики весоизмерительных приборов и методов измерения массы на станции отправления и станции назначения, что подробно урегулировано в Рекомендации МИ 3115-2008.

Поскольку на станции отправления и станции контрольной перевески использованы одинаковые средства (вагонные весы) и методы измерений (в статике, без расцепки), применению подлежит Таблица А.2 Рекомендации МИ 3115-2008, в соответствии с которой предельное расхождение от массы нетто составляет 1%.

Из материалов дела следует, что 16.03.2016 на станции Суйфэньхэ Китайской железной дороги истцом установлен факт сверх грузоподъемности вагонов в транспортной накладной N 21190708 в отношении вагонов NN 55493084, 64631625, станции Маньчжурия в транспортной накладной N21183466 в отношении вагона 55041677, для фиксации нарушения истцом составлены коммерческие акты N0100858 от 12.03.2016, N0155697 от 10.03.2016 и произведено начисление неустойки за сверх грузоподъемность вагонов по вагонам N 55493084, N64631625, N N55041677, а также начислена неустойка за несоответствие сведений о массе груза по вагону N64631625.

В соответствии с пунктом 38.2. СМГС при проверке груза, перевезенного насыпью, навалом или наливом в двух и более вагонах по одной накладной, соответствие массы груза указанным в накладной сведениям определяют, сравнивая суммарную массу груза во всех вагонах с указанной в накладной суммарной массой груза.

В соответствии с §1 статьи 43 СМГС (в редакции, действовавшей на момент составления коммерческих актов) в отношении грузов, которые вследствие своих естественных свойств подвержены убыли в массе при перевозке, перевозчик, независимо от пройденного грузом расстояния, несет ответственность лишь за ту часть недостачи, которая превышает нижеследующие нормы в процентах:

1) два процента от массы жидких или сданных к перевозке в сыром (влажном) состоянии грузов;

2) один процент от массы сухих грузов.

Согласно Техническим условиям ТУ 0325-002-39082824-2001 на угольную продукцию показателем качества продукции является, в том числе и массовая доля влаги, выраженная в процентах.

Пунктом 6.2. Технических условий также предусмотрено, что при отгрузке в зимний период грузоотправитель должен принимать профилактические меры, предотвращающие смерзание угля в железно-дорожных вагонах, что также свидетельствует о влажности перевозимого груза. К перевозке по железнодорожной накладной N 2179557 был сдан уголь каменный марки "Д", о чём в графе "Наименование груза" поставлена соответствующая отметка (влажность 7%), а также указаны профилактические меры, предохраняющие груз от смерзания - смешивание сухого угля с влажным.

Определение показателей качества продукции производится в соответствии с требованиями ГОСТ 11014-2001 "Угли бурые, каменные, антрацит и горючие сланцы. Ускоренные методы определения влаги.". Стандарт распространяется на каменные и бурые угли и устанавливает ускоренные методы определения внешней и общей влаги, влаги воздушно-сухого топлива и влаги аналитической пробы.

Таким образом, уголь каменный марки "Д" относится к продукции, сдаваемой к перевозке во влажном состоянии, следовательно, перевозчик несет ответственность лишь за ту часть, которая превышает 2% от общей массы груза вагонов.

Исходя из буквального толкования пункта 35.4 СМГС в редакции на момент составления коммерческого акта, следует, что перевозчик обязан применить нормы, установленные статьей 43 СМГС и принять решение о составлении коммерческого акта после проверки массы груза и определения излишка массы. Таким образом, действия перевозчика должны соответствовать определенному порядку:

- определения фактической массы перевозимого груза:

- выявление излишка;

- составление коммерческого акта при наличии излишка;

Как следует из материалов дела, к перевозке был сдан уголь каменный марки Д. Согласно Техническим условиям ТУ 0325-002-39082824-2001 на угольную продукцию показателем качества продукции является, в том числе, и массовая доля влаги, выраженная в процентах.

Пунктом 6.2. Технических условий также предусмотрено, что при отгрузке в зимний период грузоотправитель должен принимать профилактические меры, предотвращающие смерзание угля в вагонах, что свидетельствует о влажности перевозимого груза. Аналогичные требования предусмотрены пунктом 19.3. раздела 19 СМГС - если влажность груза невозможно уменьшить до такой степени, при которой груз не смерзается, отправитель при погрузке груза в вагоны принимает профилактические меры против смерзаемости груза. Такие же требования установлены Правилами перевозок смерзающихся грузов на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом МПС РФ от 05.04.1999 N 20Ц.

Влажность угля является параметром его качества. Определение показателей качества продукции производится в соответствии с требованиями ГОСТ 11014-2001 "Угли бурые, каменные, антрацит и горючие сланцы. Ускоренные методы определения влаги". Стандарт распространяется на каменные и бурые угли и устанавливает ускоренные методы определения внешней и общей влаги, влаги воздушно-сухого топлива и влаги аналитической пробы.

Таким образом, уголь каменный марки Д относится к продукции, сдаваемой к перевозке во влажном состоянии, следовательно, коммерческий акт составляется только при условии обнаружения излишка массы в объёме 2 % от массы груза, сданной к перевозке.

В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

У ОАО "РЖД" не было оснований для составления коммерческого акта N 0100858 от 12.03.2016 в отношении вагонов N 55493084 и N 64631625 поскольку, как следует из акта перевески вагонов от 12.03.2016, при перевеске вагонов на ст. Суйфэньхэ излишки по вагону N 55493084 составили 1120 кг., что менее 2% от массы груза, указанной в накладной (69500 кг. х 2%= 1390 кг.); излишки по вагону N 64631625 составили 1300 кг., что менее 2% от массы груза, указанной в накладной (69400 кг. х 2%=1388 кг.).

Доказательством того, что перевозимый по накладной груз - уголь каменный является влажным грузом, является "ГОСТ Р 52911-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Топливо твердое минеральное. Определение общей влаги", утв. Приказом Росстандарта от 28.10.2013 г. N 1229-ст, сертификаты качества N 410 и N 411 от 03.03.2016.

Согласно ГОСТ Р 52911-2013 показателем качества продукции является, в том числе, и массовая доля влаги, выраженная в процентах. Также в пункте 19.3. раздела 19 СМГС прописано, что если влажность груза невозможно уменьшить до такой степени, при которой груз не смерзается, отправитель при погрузке груза в вагоны принимает профилактические меры против смерзаемости груза. Такие же требования установлены в отношении угля Правилами перевозок смерзающихся грузов на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом МПС РФ от 05.04.1999 г. N 20Ц.

В разделе 15 накладной N 21189009 в отношении перевозимого груза указано: смерзающийся, влажность 7%, имеется ссылка на Приказ МПС РФ от 05.04.1999 N 20Ц.

Влажность угля является важным параметром его качества. Определение показателей качества продукции производится в соответствии с требованиями ГОСТ 11014-2001 "Угли бурые, каменные, антрацит и горючие сланцы. Ускоренные методы определения влаги". Стандарт распространяется на каменные и бурые угли и устанавливает ускоренные методы определения внешней и общей влаги, влаги воздушно-сухого топлива и влаги аналитической пробы. По своей структуре каменный уголь не может быть сухим, поскольку высушить уголь, в том числе искусственным способом, не представляется возможным, так как внутренние поры угля, даже при сушке не могут быть раскрыты.

Суд первой инстанции необоснованно ссылался на нормы естественной убыли антрацитов, каменных и бурых углей и брикетов из каменных и бурых углей при перевозках железнодорожным транспортом, утвержденный постановлением Госснаба СССР от 11.08.1987 N 109, а также Методические рекомендации по разработке норм естественной убыли, утвержденные приказом Минэкономразвития РФ от 31.03.2003 N 95.

Согласно п. 2 Примечаний к Нормам естественной убыли антрацитов, каменных и бурых углей и брикетов из каменных и бурых углей при перевозках железнодорожным транспортом, утвержденный постановлением Госснаба СССР от 11.08.1987 N 109, данные нормы применяются в случае фактической недостачи груза.

В силу Методических рекомендаций по разработке норм естественной убыли, утв. Приказом Минэкономразвития РФ от 31.03.2003 N 95, нормы естественной убыли применяются для определения величины потерь при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей, которые приравниваются к материальным расходам для целей налогообложения при исчислении и уплате налога на прибыль. На величину указанных потерь организации - плательщики налога на прибыль имеют право в соответствии со статьей 247 главы 25 части второй Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить величину прибыли для целей налогообложения.

Таким образом, Нормы естественной убыли антрацитов, каменных и бурых углей и брикетов из каменных и бурых углей при перевозках железнодорожным транспортом, утвержденные постановлением Госснаба СССР от 11.08.1987 N 109 не определяют качественные характеристики перевозимого груза - угля, и не применяются в качестве критерия для составления коммерческого акта в понимании п. 35.4. Приложения 1 "Правила перевозок грузов" к СМГС.

Нормы естественной убыли антрацитов, каменных и бурых углей и брикетов из каменных и бурых углей при перевозках железнодорожным транспортом, утвержденные постановлением Госснаба СССР от 11.08.1987 N 109, содержат нормы убыли угля в зависимости от пройденного пути, тогда как нормы пункта 1 §1 статьи 43 СМГС напротив, устанавливают погрешность в размере 2% независимо от пройденного грузом расстояния.

Суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований для начисления неустойки за искажение сведений о массе груза в транспортной железнодорожной накладной, ввиду отсутствия виновных действий со стороны грузоотправителя, влекущих занижение провозных платежей.

Согласно § 1 статьи 16 СМГС отправитель обеспечивает правильность сведений и заявлений, указанных им в накладной. Он несет ответственность за все последствия от неправильного, неточного или неполного указания этих сведений и заявлений, а также от их внесения в несоответствующую графу накладной.

Отправитель уплачивает перевозчику неустойку, если после заключения договора перевозки перевозчик обнаруживает неправильность, неточность или неполноту указанных отправителем в накладной сведений и заявлений и при этом устанавливает, что:

1) в составе груза были приняты предметы, не допускаемые к перемещению через государственную границу хотя бы в одном из государств, по территории которого должна осуществляться перевозка;

2) был принят к перевозке опасный груз с нарушением условий его перевозки;

3) при погрузке груза отправителем был допущен перегруз вагона сверх его грузоподъемности;

4) занижен размер провозных платежей;

5) возникли обстоятельства, угрожающие безопасности движения (3 § статьи 16 СМГС).

Неустойка по пунктам 1, 2, 4, 5 настоящего параграфа взыскивается в соответствии с предписаниями статьи 31 "Уплата провозных платежей и неустоек" в пятикратном размере провозной платы, причитающейся перевозчику, обнаружившему такое нарушение. Неустойка по пункту 3 настоящего параграфа взыскивается в соответствии с предписаниями статьи 31 "Уплата провозных платежей и неустоек" в пятикратном размере провозной платы за перевозку излишка массы груза, причитающейся перевозчику, обнаружившему этот излишек.

Предусмотренные настоящим параграфом неустойки перевозчик вправе взыскивать независимо от возмещения возможного ущерба и других неустоек, уплачиваемых отправителем или получателем в соответствии с условиями настоящего Соглашения.

В соответствии с пунктом 24 протокола Российско-Китайской смешанной пограничной железнодорожной комиссии (октябрь 2015 года, г. Сочи) перевозка грузов повагонными отправками и в крупнотоннажных контейнерах осуществляется в соответствии с СМГС и СИ-СМГС. Стороны договорились, что в сообщении между РФ и КНР масса повагонной отправки не должна превышать 70 тонн. В соответствии с пунктом 2.3 Приложения 1 СМГС, перевозки производятся из Российской Федерации в КНР от одного отправителя на одну станцию назначения в адрес одного получателя угля через пограничный переход Гродеково - Суйфэньхэ с оформлением одной накладной на группу не более 10 вагонов.

Приказом от 07.08.2015 N 245 Министерства транспорта России утверждены "Правила исчисления сроков доставки грузов, порожних вагонов железнодорожным транспортом" (далее правила N 245).

Согласно пункту 2 Правил N 245 в соответствии с Уставом перевозчики обязаны доставлять грузы и порожние вагоны по назначению и в установленные сроки.

Исчисление срока доставки груза и порожних вагонов начинается с 00 часов 00 минут дня, следующего за днем документального оформления приема груза и порожних вагонов для перевозки, указанного в оригинале транспортной железнодорожной накладной и в дорожной ведомости в графе "Календарные штемпеля", в корешке дорожной ведомости и в квитанции о приеме груза и порожних вагонов в графе "Календарный штемпель перевозчика на станции отправления".

Дата истечения срока доставки груза и порожних вагонов, определенная исходя из положений настоящих Правил, указывается перевозчиком во всех листах транспортной железнодорожной накладной (далее - накладная).

Нормативный срок доставки грузов, порожних контейнеров и порожних вагонов исчисляется на железнодорожной станции отправления исходя из расстояния перевозки, за которое в соответствии с Уставом рассчитывается плата за перевозку, в зависимости от вида отправки и скорости перевозки.

Таким образом, определение платы за перевозку является прерогативной грузоперевозчика, который с учетом вида груза и расстояния перевозки применяет соответствующий тариф, о чем отражает сведения о плате за перевозку конкретного груза в железнодорожной накладной.

В соответствии с прейскурантом 10-01, утвержденным ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5 расчет провозной платы за перевозку груза - угля марки "Д" принадлежит к коду 161128 алфавитного перечня грузов Единой тарифно-статистической номенклатуры грузов, и должен производиться по грузоподъемности вагона.

Из материалов дела следует, что истец выполнил свои обязательства ненадлежащим образом, неправильно определив стоимость провозной платы без учета грузоподъемности вагонов с учетом характера провозимого груза и требований Прейскуранта 10-01, что привело к занижению провозной платы.

За искажение сведений о массе перевозимого груза истец начислил ответчику неустойку.

В данной конкретной ситуации истец вправе произвести доначисление провозной платы с учетом положений Прейскуранта 10-01, решений Российско-Китайской смешанной пограничной железнодорожной комиссии (октябрь 2015 года, г. Сочи). Аналогичный вывод содержится в судебном акте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу от 06.03.2018 N А74-15492/2016.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, основания для применения ответственности, установленной статьей 16 СМГС, отсутствуют, следовательно, в удовлетворении иска следует отказать.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм материального права.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 ноября 2017 года по делу N А74-16163/2016 в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

По результатам рассмотрения спора в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы ответчика по уплате государственной пошлины в сумме 2314 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ открытого акционерного общества "Российские железные дороги" от иска в части взыскании неустойки в размере 214870 рублей.

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 23 ноября 2017 года по делу N А74-16163/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Прекратить производство по делу в части взыскании неустойки в размере 214870 рублей.

В удовлетворении иска в части взыскания неустойки в размере 724060 рублей отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СУЭК-Хакасия" 2314 рублей расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" из федерального бюджета 5830 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 13.04.2016 N 294730.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СУЭК-Хакасия" из федерального бюджета 686 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 15.03.2017 N 02709.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

А.Н. Бабенко И.Н. Бутина