Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 09АП-10299/18

г. Москва

05 апреля 2018 г.

Дело N А40-131820/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Форвард"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2017 г. по делу N А40-131820/17

принятое судьей Нагорной А.Н.,

по исковому заявлению ООО "Форвард"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

о признании недействительным решения от 17.04.2017 г. N 14/25215360 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, в размере 53 326 250,17 руб. и пени в размере 7 935 031,48 руб.,

при участии:

от заявителя:	Басова И.В. по дов. от 11.07.2017;
от заинтересованного лица:	Марченкова В.Ю. по дов. от 19.04.2017, Шигапова А.М. по дов. от 22.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Форвард" (далее - Общество, Заявитель, налогоплательщик, ООО "Форвард") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция, ИФНС N 36 по г. Москве, ответчик) о признании недействительным решения от 17.04.2017 г. N 14/25215360 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, в размере 53 326 250,17 руб. и пени в размере 7 935 031,48 руб., вынесенное в отношении ООО "Форвард", как правопреемника ООО "Креатив-Мебель" (за исключением неоспариваемого начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 17,08 руб., с учетом уточнения заявленных требований от 20.12.2017 г.).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2017 г. заявление ООО "Форвард" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Форвард" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ООО "Форвард" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ИФНС России N 36 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Общество является правопреемником ООО "Креатив-Мебель", реорганизованного в форме присоединения к Заявителю.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка правопредшественника заявителя ООО "Креатив-Мебель" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 08.07.2016 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено оспариваемое решение от 17.04.2017 г. N 14/25215360 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.16-110), которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций и НДС в сумме 53 326 250,17 руб., начислены пени за несвоевременную уплачу налогов (НДС и прибыль) в сумме 7 935 031,48 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) в сумме 17,08 руб.

Не согласившись с принятым Инспекцией решением Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой. Решением Управления 30.06.2017 г. N 21-19/098275@ апелляционная жалоба заявителя на решение оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения заявителя с настоящим заявлением в суд.

По настоящему делу Заявитель оспаривает решение в части доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, в размере 53 326 250,17 руб. и пени в размере 7 935 031,48 руб., вынесенное в отношении ООО "Форвард", как правопреемника ООО "Креатив-Мебель", за исключением неоспариваемого начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 17,08 руб.

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г.) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС подтверждается следующим.

В проверяемом периоде ООО "Креатив - Мебель" осуществляло деятельность по сборке и изготовлению мебели. Также установлено, что в рамках осуществлен им вышеуказанной деятельности Общество закупало строительные материалы у ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр" (далее также - спорные контрагенты).

По результатам проведения контрольных мероприятий в отношении спорных контрагентов налоговым органом сделан вывод о том, что данные организации не осуществляют реальную финансово-хозяйственную деятельность, не обладают достаточными трудовыми и материальными ресурсами, позволяющими осуществлять поставку товара в адрес Общества. Кроме того, Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

ООО "Форвард" указывает, что все хозяйственные операции, совершенные налогоплательщиком по приобретению товаров у спорных контрагентов, были реальными. Приобретенные строительные материалы использовались в производстве готовой продукции, которая реализовывалась покупателям, а доход от реализации облагался налогом на прибыль организаций и НДС. Кроме того, Заявитель указывает, что перед заключением договоров с ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Онтима центр" Общество запросило комплект учредительных документов (устав, свидетельство о регистрации, выписку из ЕГРЮЛ) у вышеуказанных организаций, чем самым проявило должную осмотрительность.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к правомерному и обоснованному выводу, что данные доводы опровергаются представленными в материалы дела документами.

Так, ООО "Креатив - Мебель" (Покупатель) заключило договор поставки от 01.07.2014 N 010714 с ООО "Альянс плюс" (Поставщик) (т. 2 л.д. 63-64). Согласно данному договору ООО "Альянс плюс" приняло на себя обязанность по поставке мебельной фурнитуры металлопроката, металлоконструкций. торгового оборудования, офисной мебели, МДФ, ЛДСП, ДСП, кромки и прочей продукции.

Договор подписан со стороны ООО "Креатив - Мебель" генеральным директором Гаркавенко М.А., со стороны ООО "Альянс Плюс" генеральным директором Луценко Г.Г.

В ходе допроса Луценко Г.В. не отрицала свою причастность к деятельности организации, однако не смогла описать подробности финансово-хозяйственной деятельности ООО "Альянс плюс", не смогла вспомнить адрес местонахождения ООО "Альянс плюс", а также наименования основных покупателей и поставщиков.

Таким образом, установлено, что Луценко Г.В. не принимала фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Альянс плюс".

Также установлено, что ООО "Альянс Плюс" зарегистрировано 07.10.2013 г. Организация ООО "Альянс Плюс" ИНН 7726731275 прекратила деятельность 09.03.2016 г. путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Атимол".

Основной вид деятельности: "торговля оптовая неспециализированная". Юридический адрес организации: 115230, г. Москва, проезд Электролитный, 3, стр. 12, является адресом "массовой" регистрации.

В рамках встречной проверки запрошены документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем, согласно полученному ответу от ИФНС России N 18 по г. Москве (т. 2 л.д. 87) организация документы не представила.

Последняя отчетность представлена ООО "Атимол" за 2014 год с минимальными показателями к уплате.

В ходе анализа выписок по операциям на счетах ООО "Альянс Плюс" (т. 2 л.д. 88-150. т. 3 л.д. 1-34) установлено, что в 2013 -2015 годах на расчетный счет организации поступили денежные средства от ООО "Креатив-Мебель" в размере 54 561 674,16 руб. Далее денежные средства перечислялись на счета организаций, не осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность ООО "Эльгрупп", ООО "Фобосгрупп", ООО "МРСУ Резерв", ООО "Сириус", ООО "Зерторг". У данных организаций отсутствует штатная численность, руководители и учредители относятся к категории "массовых". При этом ООО "Альянс плюс" также перечисляло денежные средства в адрес реальных поставщиков товара ООО "Техноплит", ООО "Инокспоинт групп".

Таким образом, ООО "Альянс Плюс" не является организацией, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность, не имеет основных средств, представленная первичная документация является недостоверной, ООО "Альянс плюс" фактически не поставляло товар в адрес ООО "Креатив - Мебель".

ООО "Креатив - Мебель" (Покупатель) заключило договор поставки от 01.09.2011 г. N 0911/02 с ООО "Комтех" (Поставщик) (т. 3 л.д. 35-36). Согласно данному договору ООО "Комтех" приняло на себя обязанность по поставке мебельной фурнитуры металлопроката, металлоконструкций. торгового оборудования, офисной мебели, МДФ, ЛДСП, ДСП, кромки и прочей продукции.

Договор подписан со стороны ООО "Креатив- Мебель" генеральным директором Гаркавенко М.А., со стороны ООО "Комтсх" генеральным директором Лариным В.В. При этом, в проверяемом периоде руководителем ООО "Комтех" являлась Осипова Ю.М.

В ходе допроса Осипова Ю.М.(т. 3 л.д. 37-42) не отрицала свою причастность к деятельности организации, однако не смогла описать подробности финансово- хозяйственной деятельности ООО "Комтех", не смогла вспомнить местонахождение ООО "Комтех", а также наименования основных покупателей и поставщиков.

Таким образом, установлено, что Осипова Ю.М. не принимала фактического участим в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Комтех".

Также установлено, что ООО "Комтех" зарегистрировано 16.01.2009 г. Организация ООО "Комтех" ИНН 7702719543 прекратила деятельность 14.08.2017 г. в связи с исключением из ЕГРЮЛ, как недействующее юридическое лицо.

Основной вид деятельности: "торговля оптовая прочими машинами, оборудованием и принадлежностями".

Юридический адрес организации: 127051, г. Москва, переулок М. Сухаревский д. 9 стр. 1, является адресом "массовой" регистрации.

В рамках встречной проверки запрошены документы, подтверждающие взаимоотношения с заявителем, согласно отвечу, полученному от ИФНС России N 2 по г. Москве (т.3 л.д. 50-51) организация документы не представила, налогоплательщик относится к категории, не предоставляющую отчетность.

В ходе анализа выписок по операциям на счетах ООО "Комтех" (т. 3 л.д. 110-118) установлено, что в 2013 -2015 годах на расчетный счет организации поступили денежные средства от ООО "Креатив-Мебель" в размере 71 225 549,04 руб. Далее денежные средства перечислялись на счета организаций, не осуществляющих реальную финансово хозяйственную деятельность ООО "Потенциал", ООО "ТЭППЛЮС", ООО "ПромОборудование", ООО "Карика", ООО "Тасино", ООО "Стройдекор". У данных организаций отсутствует штатная численность, руководители и учредители относятся к категории "массовых". При этом ООО "Комтех" перечисляло денежные средства в адрес реального поставщика товара ООО "Инокспоинт групп".

На основании изложенного, ООО "Комтех" не является организацией осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность, не имеет основных средств, представленная первичная документация является недостоверной, ООО "Комтех" фактически не поставляло товар в адрес ООО "Креатив - Мебель".

ООО "Креатив мебель" (Покупатель) заключило договор поставки от 01.07.2012 г. N 0911/02 с ООО "Оптима центр" (Поставщик) (т. 3 л.д. 119-120). Согласно данному договору ООО "Оптима центр" приняло на себя обязанность по поставке мебельной фурнитуры металлопроката, металлоконструкций, торгового оборудования, офисной мебели, МДФ, ЛДСП, ДСП, кромки и прочей продукции.

Договор подписан со стороны ООО "Креатив - Мебель" генеральным директором Гаркавенко М.Л., со стороны ООО "Комтех" генеральным директором Козловым Д.В. Установлено, что руководитель ООО "Оптима центр" Козлов Д.В. умер 28.10.2015 г., в связи с чем, допросить его не представляется возможным. В проверяемом периоде Козлов Д.В. являлся "массовым" руководителем.

При этом установлено, что ООО "Оптима центр" зарегистрировано 26.04.2012 г., то есть за 2 месяца до начала финансово хозяйственных взаимоотношений с Заявителем, ИНН 7728806039, с 10.07.2015 г. находится в стадии ликвидации.

Основной вид деятельности: "торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием".

Юридический адрес организации: 117036, г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова д. 9/11/2, является адресом "массовой" регистрации.

В рамках встречной проверки запрошены документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем, согласно ответу, полученному от ИФНС России N 28 по г. Москве (т. 3 л.д. 133) организация документы не представила. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2015 года с минимальными показателями к уплате.

В ходе анализа выписок по операциям на счетах ООО "Оптима Центр" (т.3 л.д. 134-144) установлено, что в 2013-2015 годах на расчетный счет организации поступили денежные средства от ООО "Креатив-Мебель" в размере 115 862 918.28 руб. Далее денежные средства перечислялись на счета организаций, не осуществляющих реальную финансово хозяйственную деятельность ООО "Максимус", ООО "Империя", ООО "Марал". ООО "Бриз", ООО "ВРН-Строй". У данных организаций отсутствует штатная численность, руководители и учредители относятся к категории "массовых". При этом ООО "Оптима центр" также перечисляло денежные средства в адрес реального поставщика товара ООО "Технонлит".

Также установлено, что ООО "Оптима центр" не несло затрат на приобретение канцелярских товаров, выплату заработной платы, транспортные услуги, коммунальные платежи и другие расходы, характерные для организаций, осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность.

На основании изложенного, ООО "Оптима центр" не является организацией осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность (не имеет основных средств, отсутствует штат сотрудников), представленная первичная документация является недостоверной, ООО "Оптима центр" фактически не поставляло товар в адрес ООО "Креатив -Мебель".

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией на основании постановления о производстве выемки документов (предметов) от 30.08.2016 г. N 14/69 произведена выемка документов (предметов) в офисном помещении, арендованном ООО "Креатив - Мебель" для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, расположенном по адресу: Московская область, Одинцовский р-н, нос. Усово - Туник, д.9.

В ходе выемки на рабочем компьютере Кашиковой Анны (бухгалтер ООО "Креатив - Мебель") обнаружены электронные файлы, созданные от имени организаций ООО "Комтех", ООО "Оптима Центр", ООО "Альянс Плюс", а именно, письма на возврат денежных средств от ООО "Альянс Плюс", ООО "Оптима центр" файл с реквизитами ООО "Альянс Плюс", ООО "Оптима центр" бланк доверенности от ООО "Альянс Плюс", скан печати ООО "Альянс Плюс", информационное письмо о смене ООО "Комтех" на ООО "Альянс Плюс", а также счета-фактуры N 125 от разных дат, выставленных от ООО "Альянс Плюс" в адрес ООО "Креатив-Мебель" за строительные материалы.

На рабочем компьютере бывшего главного бухгалтера ООО "Креатив-Мебель" Лебедевой И.И. обнаружены электронные файлы MSOffice, а именно: счета на оплату, выставленные ООО "Альянс Плюс" в адрес реального поставщика ООО "Проресурс". Также обнаружены Коммерческое предложение от ООО "Комтех", информационные письма от ООО "Комтех" в адрес поставщика ООО "Техноплит" об уточнении платежа по п/п 726 от 23.12.2013 г., Гарантийное письмо от ООО "Комтех" в адрес ООО "Инокспоинт Групп" с гарантией оплаты ООО "Комтех" счета N АО00025036 от 24.09.2013 г.

На рабочем компьютере Тверденко Д.Л. (начальник отдела снабжения ООО "Креатив мебель") обнаружена переписка с поставщиками ООО "Альянс Плюс". В электронной переписке Тверденко Д.Л. вел переговоры с поставщиками от имени спорных контрагентов и просил выставить счета на согласованную им номенклатуру на организации ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр".

Также в ходе производства выемки изъята электронная переписка бывшего заместителя главного бухгалтера ООО "Креатив-Мебель" Филимонова М.О., при анализе которой установлено: счета на оплату от поставщиков в адрес спорных контрагентов Тверденко Д.А. пересылал Филимонову М.О., а Филимонов М.О. полученную информацию по оплатам в адрес поставщиков от имени спорных контрагентов заносил в таблицу и пересылал на электронные адреса, не принадлежащие ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима торг" (Василиса Премудрая vasilisa918@gmail.com), Иван Иванов (maTLiska0104@gmail.com), Константин Государев (kostyagos@gmail.com). В таблице указывалось сальдо остатков денежных средств, образовавшихся виде разницы сумм, перечисленных от ООО "Креатив-Мебель" в адрес реальных поставщиков через спорных контрагентов. Также в таблице указывались суммы поступлений от ООО "Креатив-Мебель" на расчетные счета ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр" и суммы списаний с расчетных счетов спорных контрагентов в адрес реальных поставщиков. Сложившаяся разница между суммами денежных средств, поступивших от ООО "Креатив-Мебель" на расчетные счета ООО "Альянс Плюс" и суммами денежных средств, перечисленных с расчетного счета ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр" обналичивалась и поступала обратно в ООО "Креатив-Мебель" в виде наличных денежных средств, что, в свою очередь, отражалось в вышеуказанной таблице в графе "нал", а сальдо расчетов обнулялось.

С электронного адреса (Василиса Премудрая vasilisa918@gmail.com), Иван Иванов (maTLiska0104@gmail.com), Константин Государев (kostyagos@gmail.com) на почту Филимонова М.О. приходили платежные поручения, подтверждающие перечисление денежных средств от организаций ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр" в адрес поставщиков. Полученная информация с указанных электронных адресов обобщалась и заносилась в электронные файлы.

В ходе допроса главный бухгалтер Лебедева И.И. (т. л.д. 145-150) и заместитель главного бухгалтера Филимонов О.М. (т. 4 л.д. 1-5) пояснили, что указание по заполнению таблиц, обнаруженных в ходе производства выемки, их отправку на электронные адреса Василиса Премудрая - vasilisa918@gmail.com), Иван Иванов (maruska0104@gmail.com), Константин Государев (kostyagos@.gmail.com) дал непосредственно генеральный директор ООО "Креатив-Мебель" Гаркавенко М.Л., который также приносил первичные документы от имени ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр". Менеджер по снабжению Тверденко Д.А. в ходе допроса (т. 4 л.д. 6-16) пояснил, что поставщиков ООО "Альянс Плюс", ООО "Комтех", ООО "Оптима центр" нашел Гаркавенко М.Л., больше никакими сведениями относительно данных организаций Тверденко Д.Л. не располагает.

В ходе проведения допроса генеральный директор ООО "Креатив -Мебель" Гаркавенко М.Л. (т. 4 л.д. 17-20. т. 4 л.д. 21-26) не смог пояснить происхождение таблиц с информацией по спорным контрагентам, обнаруженных на компьютерах сотрудников ООО "Креатив-Мебель", пояснил, что не давал указания своим сотрудникам по заполнению таблиц. Однако показания Гаркавенко М.Л. противоречат показаниям Лебедевой И.И., Филимонова О.М., Тверденко Д.Л. и фактическим обстоятельствам, установленным в ходе проверки.

Суд первой инстанции правильно счел, что представленные налогоплательщиком нотариально оформленные объяснения Лебедевой И.И., Тверденко Д.Л., Филимонова М.О., в которых они подтверждают финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО "Креатив мебель" с спорными контрагентами не могут являться надлежащим доказательством по делу на основании следующего.

Так, в соответствии со статьей 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 года N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным, затруднительным. Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Объяснения Лебедевой И.И., Тверденко Д.Д., Филимонова М.О.. удостоверенные в нотариальном порядке, не содержат отметку о том, что физическое лицо предупреждено нотариусом о последствиях дачи заведомо ложных показании.

Следовательно, нотариальное действие в рассматриваемой ситуации подлежит оценке как предусмотренное пунктом 5 статьи 35 Основ нотариальное действие по свидетельствованию подлинности подписи на документах. Данный вывод подтверждается самим содержанием указанных документов, которые содержат прямую ссылку на то, что нотариус свидетельствует лишь подпись физического лица на документе, но не подлинность содержащихся в нем сведений.

С учетом изложенного, заявления Лебедевой И.И., Тверденко Д.Д., Филимонова М.О. не могут расцениваться как надлежащие доказательства по делу о налоговом правонарушении в форме показаний свидетеля.

Относительно довода налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности суд первой инстанции верно указал следующее.

Материалами дела установлено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

ООО "Креатив - Мебель" не проверило информацию о деловой репутации ООО "Альянс Плюс". ООО "Комтех", ООО "Оптима центр", их платежеспособности, наличие трудовых и материальных ресурсов, необходимых для поставки товара. Заключая сделку с поставщиком, организация должна исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, негативные последствия выбора контрагента не могу, быть возложены на бюджет Российской Федерации. При решении вопроса об осмотрительности необходимо учитывать, что даже получение копий свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе не являются достаточными мерами для подтверждения осмотрительности поведения налогоплательщика, поскольку данные сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного и гарантирующего исполнение своих обязательств

Получение учредительных документов контрагента (их копий) не свидетельствует о проявлении заявителем должной осмотрительности.

Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и осторожности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты. Последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой баял ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При проявлении должной осмотрительности налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших документы, истребовать информацию о наличии квалифицированных рабочих и техники. Представленные налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела в суде первичные учетные документы не могут рассматриваться в качестве документов подтверждающих реальность финансово хозяйственных взаимоотношений Общества со спорными контрагентами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Креатив-Мебель" осуществляло деятельность от имени спорных контрагентов, соответственно имело возможность самостоятельно изготовить первичные учетные документы от их имени.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствует о наличии у Общества умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

В отношении довода Заявителя о нарушении налоговым органом процедуры производства выемки, проведенной в рамках выездной налоговой проверки ООО "Креатив - Мебель" суд первой инстанции указал следующее.

Заявитель указывает, что проведенная в рамках выездной налоговой проверки выемка документов (предметов) осуществлена налоговым органом с нарушением статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации, а документы, полученные по ее результатам являются недопустимыми доказательствами, поскольку у Инспекции отсутствовали основания для производства выемки, выемка проводилась не по адресу местонахождения налогоплательщика, в отсутствие генерального директора, в ходе выемки были изъяты документы, которые ранее не были истребованы у налогоплательщика, опись изъятых документов не содержит их индивидуализирующих признаков и общего количества, а документы не прошивались.

Основанием для производства выемки послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик осуществляет финансово-хозяйственные операции с организациями-контрагентами, отвечающими признакам "фирм-однодневок", фактически не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность, не обладающими какими-либо материально-техническими ценностями, не обладающими признаками самостоятельности при осуществлении платежно-расчетных операций.

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес ООО "Креатив-Мебель" ИНН 5032186910 Инспекцией направлялось требование о предоставлении документов (информации) от 08.08.2016 г. N 14/1КЛМ, а также уведомление о вызове в налоговый орган налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) от 09.08.2016 г. N 14/532, на которое налоговым органом получен ответ, содержащий информацию о невозможности представить документы и выполнить требование о явке представителя ООО "Креатив-Мебель" ИНН 5032186910 в срок ввиду наличия в штате только одного сотрудника, который является генеральным директором и главным бухгалтером и в данный момент находится на больничном.

Как правильно указано судом первой инстанции, если в ходе проведения выездной налоговой проверки может быть установлено, что финансово-хозяйственные отношения между проверяемым налогоплательщиком и организациями-контрагентами могут являться "фиктивными", направленными на уклонение от уплаты налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в проверяемом периоде, что в соответствии с пунктом 8 статьи 94 НК РФ является основанием для производства выемки документов (предметов).

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что финансово- хозяйственные отношения между Обществом и спорными контрагентами могут быть "фиктивными", а подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены налогоплательщиком, в соответствии с пунктом 8 статьи 94 НК РФ произвел выемку.

В ходе проведения выездной налоговой проверки сотрудниками Инспекции был осуществлен выход по юридическому адресу местонахождения Общества, в результате которого было установлено, что по указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) адресу налогоплательщик финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет, что отражено в протоколе осмотра от 30.08.2016 г. N 14/71 (т. 2 л.д. 50-55).

Согласно полученной в ходе проведения проверки информации было установлено, что документы бухгалтерского и налогового учета ООО "Креатив - Мебель" находятся но адресу: Московская область, Одинцовский р-н. пос. Усово - Тупик, д. 9.

Учитывая изложенное, на основании постановления о производстве выемки документов (предметов) от 30.08.2016 г. N 14/69 налоговым органом произведена выемка документов (предметов) в офисном помещении, используемом ООО "Креатив - мебель" для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, расположенном по вышеуказанному адресу.

Представитель Общества генеральный директор Гаркавенко A.M., присутствующий при осуществлении выемки, не отрицал, что адрес: Московская область, Одинцовский р-н, пос. Усово -Тупик, д. 9 является местом фактического местонахождения ООО "Креатив-Мебель" (ИНН 5032186910).

Выемка проводилась налоговым органом с согласия и в присутствии руководителя проверяемого налогоплательщика Гаркавенко A.M., чье рабочее место непосредственно расположено в офисном помещении по указанному адресу, что дополнительно подтверждает факт осуществления Обществом хозяйственной деятельности и принадлежности ему документов и предметов в указанном офисе, замечания со стороны представителя налогоплательщика отсутствуют, что подтверждается протоколом о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 30.08.2016 г. N 14/93.

Таким образом, выемка проведена налоговым органом по месту фактического нахождения налогоплательщика и в присутствии его сотрудников правомерно. При этом следует отметить, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрено обязательное участие руководителя при производстве выемки, а факт нахождения по месту проведения указанного мероприятия налогового контроля других юридических лиц не является препятствием для его проведения.

Довод Заявителя о том, что копия описи документов, составленная по итогам производства выемки не содержит точного наименования и индивидуальных признаков изъятых документов, не указано общее количество листов правильно признан судом первой инстанции несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 9 статьи 94 НК РФ все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки. Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора).

Согласно Протоколу N 14/93 и описи изъятых документов и предметов от 30.08.2016 г. (т. 2 л.д. 50-55, т.2 л.д. 56-62) выемка произведена в присутствии представителя лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, и понятых.

Кроме того, документы и предметы, изъятые у Общества, упакованы в картонную коробку, способом, исключающим проникновение к содержимому без нанесения существенного вреда упаковке, опечатанную клейкой лентой с нанесенными подписями лип, участвующих и присутствующих при проведении процессуального мероприятия. Инспекцией произведено описание изъятых документов с отражением идентифицирующих документы признаков, что подтверждается описью изъятых документов и предметов, которая является приложением к Протоколу N 14/93 о производстве выемки, изъятия документов и предметов.

В составленной описи изъятых документов и предметов указаны наименования документов и те индивидуальные признаки, которые присутствуют у данных документов, например даты документов, регистрационные номера.

Следует отметить, что выемка проведена в присутствии представителя Общества, что свидетельствует о его непосредственном участии в процессе упаковки документов, замечания с его стороны не поступали.

Соответственно, в упакованную коробку не могли попасть материалы, не являющиеся документами Заявителя.

Действия налогового органа по производству выемки являются законными и обоснованными, поскольку выемка документов и предметов произведена в присутствии понятых и представителей Заявителя, составлен протокол изъятия документов и опись к нему, замечаний к протоколу Обществом не представлено, копия протокола вручена заявителю.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ыемка документов (предметов) в офисном помещении ООО "Креатив - мебель" была произведена в полном соответствии с положениями статьи 94 НК РФ, соответственно ее результаты являются допустимым доказательством, подтверждающим факт получения ООО "Креатив - Меебель" необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, непосредственно Заявитель не располагает точной информацией о том, каким образом происходил процесс упаковки документов, каким образом данные документы были скреплены и как происходил их осмотр, поскольку на момент производства вышеуказанных процессуальных действий ООО "Креатив - Мебель" являлось действующей организации, представители налогоплательщика присутствовали при ее производстве. В случае несогласия ООО "Креатив - Мебель" с производством выемки, последний мог обжаловать действия налогового органа, связанные с производством выемки, но не сделало этого. Обратного суду не представлено.

Согласно пункту 15 статьи 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В случае, если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Инспекция указала, что справка о проведенной выездной налоговой проверке была направлена почтой по юридическому адресу ООО "Креатив - Мебель" письмом Инспекции 29.12.2016 г. N 14-23/055553, которое в соответствии с данными, отраженными на сайте почил России, было получено адресатом 13.01.2017 г., в связи с чем, довод Общества о нарушении Инспекцией пункта 15 статьи 89 НК РФ является необоснованным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2017 г. по делу N А40-131820/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина