Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 09АП-9972/18

г. Москва

05 апреля 2018 г.

Дело N А40-170548/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2018 по делу N А40-170548/17, принятое судьёй Кузиным М.М., по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ООО "Арс Эстейт", третье лицо - ПАО "МОЭСК", о взыскании 5 527 577 рублей 27 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Гриценко М.В. (доверенность от 10.11.2017),

от ответчика - Лаврентьев А.Н. (доверенность от 09.10.2017),

от третьего лица - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - истец) к ООО "Арс Эстейт" (далее - ответчик) о взыскании 5 527 577 рублей 27 копеек, с учетом увеличения размера исковых требований - 6 605 430 рублей 59 копеек, в том числе, 6 429 124 рублей 22 копеек задолженности по договору энергоснабжения в объеме безучетного потребления электрической энергии и 176 306 рублей 37 копеек законной неустойки, а также неустойки за период с 18.08.2017 по день фактической уплаты долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2018 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен ПАО "МОЭСК" с существенными нарушениями Основных положений N 442.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. Доводы, по которым истец не согласен с принятым решением, приведены им в письменных пояснениях, рассмотрены ниже.

Отзыв на апелляционную жалобу третьим лицом не представлен.

В отзыве ответчика на апелляционную жалобу содержатся возражения на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2018 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 27.04.2007 истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения N 68225866.

15.02.2016 сетевой организацией ПАО "МОЭСК" (третье лицо) в присутствии представителя ответчика проведена плановая проверка узла учета электроэнергии ответчика. В акте зафиксировано, что узлы учета электроэнергии не опломбированы. Акт подписан представителем ответчика без замечаний и возражений, он уведомлен о необходимости явки в ПАО "МОЭСК" для составления акта о неучтенном потреблении.

17.02.2016 ПАО "МОЭСК" в отношении ответчика составлены акты N 8/ЗОРУ-МУЭ-ю и N 9/ЗОРУ-МУЭ-ю о неучтенном потреблении электрической энергии, в которых указан способ безучетного потребления: на клеммных крышках электросчетчиков N 00634630 и N 00629062, на крышках испытательных коробок и на крышках трансформаторов тока отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации. Период безучетного потребления определен с 04.05.2015 по 15.02.2016. Акты составлены в отсутствие не явившегося представителя ответчика, отказ от явки удостоверен двумя незаинтересованными лицами.

По расчету третьего лица, выполненного в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), стоимость электроэнергии, потребленной ответчиком в неучтенном порядке, составляет 6 429 124 рубля 22 копейки.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что актами сверки за 2015 и 2016 годы, подписанными сторонами, установлено отсутствие задолженности ответчика перед истцом по договору энергоснабжения, что истец не выставлял ответчику счета за потребленную в безучетном порядке электроэнергию в течение 11 месяцев, что акт о неучтенном потреблении составлен не в месте, где выявлен факт безучетного потребления, что факт безучетного потребления должен быть зафиксирован либо в присутствии потребителя электроэнергии, либо в присутствии двух незаинтересованных лиц, что фактическое потребление электроэнергии в спорном периоде не превышало объем потребления за другие аналогичные периоды, что доказательств неисправности приборов учета не имеется, а повреждение пломб не свидетельствует о факте вмешательства в работу приборов учета.

При этом судом не принято во внимание следующее.

В пункте 2 Основных положений N 442 дано нормативное определение безучетного потребления, согласно которому "безучетное потребление" - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), обеспечение целостности и сохранности которых законом возложено на потребителя (абонента) является самостоятельным способом безучетного потребления электрической энергии, независимо от того, имело ли место вмешательство в работу прибора учета, привело ли это к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Для квалификации деяния как безучетное потребление достаточно наличия самого факта нарушения или повреждения пломбы.

Факт отсутствия пломб на двух приборах учета подтверждается актом проверки от 15.02.2016, двумя актами о безучетном потреблении электроэнергии от 17.02.2016, самим ответчиком не оспаривается, подтвержден представителем ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции. Суд апелляционной инстанции отмечает, что неосведомленность абонента о причинах отсутствия пломб не имеет правового значения, поскольку обязанность по обеспечению целостности и сохранности пломб законом возложена на потребителя.

Суд первой инстанции неправильно истолковал нормативное определение безучетного потребления, а также пункты 192-195 Основных положений N 442, что привело к несоответствию выводов суда обстоятельствам дела.

Так, названные нормы не обязывают субъектов электроэнергетики составлять акты о безучетном потреблении электрической энергии исключительно в месте обнаружения факта безучетного потребления, поскольку обстоятельства обнаружения таких фактов могут быть различными (например, отсутствие у представителя потребителя полномочий на подписание акта о безучетном потреблении, активное противодействие со стороны потребителя составлению акта, агрессивное поведение лиц, присутствующих на месте обнаружение факта безучетного потребления, и т.п.). Апелляционный суд отмечает, что в месте обнаружения факта безучетного потребления представители энергосбытовой или сетевой организации должны документально зафиксировать выявленный факт, а полученные документальные свидетельства должны быть использованы при составлении акта о безучетном потреблении. В данном случае факт безучетного потребления задокументирован актом проверки от 15.02.2016.

В соответствии с буквальным содержанием пункта 193 Основных положений N 442 роль двух незаинтересованных лиц заключается в удостоверении факта отказа представителя потребителя от присутствия при составлении акта о безучетном потреблении либо отказа от подписания акта, но не в удостоверении факта безучетного потребления, поэтому обязательного присутствия двух незаинтересованных лиц в месте обнаружения безучетного потребления не требуется, в определенных законом случаях их присутствие необходимо в месте составления акта о безучетном потреблении.

Отсутствие изменений в объеме фактического потребления электрической энергии в различные периоды до факта утраты пломб и после утраты, также не имеет правового значения, поскольку, как было указано выше, нарушение (повреждение) пломб на приборе учета является самостоятельным видом безучетного потребления, имеющим формальный характер.

Выставление истцом счета за объем безучетного потребления спустя длительное время после выявления факта безучетного потребления обусловлено тем, что акты о безучетном потреблении были составлены не истцом, а третьим лицом. Поздняя передача ПАО "МОЭСК" истцу спорных актов вызвана особенностями правоотношений между сетевой и энергосбытовой организациями, что не исключает обязанность ответчика оплатить электроэнергию, потребленную в неучтенном порядке.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая новый судебный акт об удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Выявленный ПАО "МОЭСК" факт отсутствия пломб на приборах учета электрической энергии ответчика правильно квалифицирован сетевой организацией как безучетное потребление электрической энергии, о чем сетевой организацией правомерно составлены акты о безучетном потреблении, являющиеся основанием для расчета объема и стоимости электроэнергии в порядке, установленном Основными положениями N 442.

Ответчик по существу факт безучетного потребления не оспаривает, представленный истцом расчет стоимости и объема электроэнергии, потребленной в неучтенном порядке, ни по исходным данным, использованным в расчете, ни методологически, ни арифметически не опровергает.

Возражения ответчика, содержащиеся в отзыве на апелляционную жалобу, дублируют выводы суда первой инстанции, содержащиеся в мотивировочной части обжалуемого решения, и подлежат отклонению по основаниям, изложенным выше.

Иные оспариваемые ответчиком действия ПАО "МОЭСК" и третьего лица, которые, по его мнению, не соответствуют требованиям Основных положений N 442, не могут являться основанием для признания действий истца и ПАО "МОЭСК" по составлению актов о безучетном потреблении незаконными.

Требование о взыскании неустойки, в том числе по день фактической оплаты долга, основаны на положениях статьи 330 ГК РФ и статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике".

Расчет неустойки судом проверен, является правильным, ответчиком не оспорен, контррасчет им не представлен.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2018 по делу N А40-170548/17 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арс Эстейт" в пользу публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" 6 605 430 (шесть миллионов шестьсот пять тысяч четыреста тридцать) рублей 59 копеек, в том числе 6 429 124 (шесть миллионов четыреста двадцать девять тысяч сто двадцать четыре) рубля 22 копейки и 176 306 (сто семьдесят шесть тысяч триста шесть) рублей 37 копеек неустойки за период с 03.07.2017 по 17.08.2017, 53 638 (пятьдесят три тысячи шестьсот тридцать восемь) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине, уплаченной при подаче искового заявления и при подаче апелляционной жалобы, а также неустойку, начисленную на сумму долга 6 429 124 рубля 22 копейки, исходя из 1/130 (одной стотридцатой) учетной ставки Банка России, за каждый день просрочки за период с 18.08.2017 по день фактической уплаты долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арт Эстейт" в доход федерального бюджета 5 389 (пять тысяч триста восемьдесят девять) рублей государственной пошлины, не уплаченной при увеличении размера исковых требований.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев