Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2018 г. N 09АП-6314/18

г. Москва

10 апреля 2018 г.

Дело N А40-233710/16-150-2108

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Верстовой М.Е., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалем А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Градострой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2017 года по делу N А40-233710/16-150-2108, принятое судьей Масловым С.В.,

по иску ООО "Градострой" (ОГРН 1167746644691, 127221, г. Москва, ул. Полярная, д.12, пом. 2)

к ООО "Миллениум проперти менеджмент" (ОГРН 1037739962435, 119017, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 37, оф. 2)

о взыскании 556 809 689 руб. долга, 94 817 825 руб. 26 коп. процентов по договору N 03/СА от 02.04.2004

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Селезнева Е.В. по доверенности от 01.12.17

УСТАНОВИЛ:

ООО "Градострой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Миллениум проперти менеджмент" (далее - ответчик) о взыскании 651 627 514 руб. 20 коп., в том числе: 556 809 689 руб. 98 коп. - задолженность по выплате распределенной прибыли от совместной деятельности, 15 224 549 руб. 85 коп. - проценты за период времени с 10.04.2015 г. по 27.06.2015 г. и 15 224 549 руб. 85 коп. - проценты за период времени 10.04.2015 г. по 06.06.2015 г. в связи с просрочкой перечисления на основании договора о совместной деятельности от 02.04.2004 г. N 03/СА, в соответствии со ст.ст. 309, 310, 614, 619, 622 ГК РФ.

Истец в обоснование исковых требований ссылается на то, что задолженность возникла в результате неисполнения ответчиком обязательств по перечислению распределенной прибыли после получения уведомления о необходимости его произвести.

Истец в суд не явился.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, пояснив, что представленные истцом в подтверждение исковых требований акты-соглашения о распределении прибыли, полученной от совместной деятельности, содержат только факсимильные копии подписей уполномоченных лиц ответчика и истца, при этом сторонами совместная деятельность не велась, в связи чем прибыли не возникало, единственной целью заключения и исполнения договора о совместной деятельности было неправомерное занижение налоговой базы по налогу на прибыль и вывод денежных средств на оффшорную компанию Strangford Management Limited, уступка права требования заключена с целью создания условий для контролируемого банкротства ответчика.

Арбитражный суд города Москвы решением от 07 декабря 2017 года в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение взыскать с ответчика 651 627 514 руб. 20 коп., в том числе: 556 809 689 руб. 98 коп. - задолженность по выплате распределенной прибыли от совместной деятельности, 15 224 549 руб. 85 коп. - проценты за период времени с 10.04.2015 г. по 27.06.2015 г. и 15 224 549 руб. 85 коп. - проценты за период времени 10.04.2015 г. по 06.06.2015 г. в связи с просрочкой перечисления на основании договора о совместной деятельности от 02.04.2004 г. N 03/СА.

В обоснование своей позиции истец указывает, что представленный в материалы дела ответчиком аффидевит (письменное заявление) директора компании "Strangford Management Limited" Шмуэля Гурфинкеля о том, что он не подписывал Акты-соглашения, является недопустимым доказательством в силу того, что из содержания аффидевита неясно, про какие именно документы идет речь, подписание которых отрицает г-н Гурфинкель в своих пояснениях, поскольку аффидевит не содержит информации о том, направлялись ли судом или стороной по делу г-ну Гурфинкелю именно те акты-соглашения, которые фигурируют в материалах дела в качестве доказательств. Не выяснен вопрос относительно того, являлся ли г-н Шмуэль Гурфинкель директором компании "Strangford Management Limited" в период подписания указанных актов-соглашений и договора о совместной деятельности. При этом г-н Шмуэль Гурфинкель не отрицает факт заключения договора о совместной деятельности в 2004 году.

Ответчик представил в материалы дела Протокол допроса свидетеля Квашука С.И., удостоверенный 13.07.2017 г. нотариусом города Москвы Акимовым Г.Б., согласно которому Квашук С.И. являлся директором ответчика с 19.09.2015 г. по 25.03.2015 г. и в своих показаниях утверждает об отсутствии совместной деятельности со стороны компании "Strangford Management Limited". Тем не менее, Квашук С.И. подтверждает, что договор о совместной деятельности от 02.04.2004 г. N 03/СА был заключен. Исполнение указанного договора (т.е. ведение совместной деятельности) осуществлялось тогда, когда Квашук С.И. не был генеральным директором, т.е. с 2005 года, поэтому утверждение Квашука С.И. о том, что "...кипрская компания..." никогда не участвовала в совместной деятельности, является ничем иным, как клеветой и домыслами бывшего генерального директора. Как клеветой является заявление о цели заключения договора о совместной деятельности, поскольку договор был заключен задолго до избрания Квашука С.И. генеральным директором.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Миллениум Проперти Менеджмент" (общество) и Компания Стрэнгфорд Менеджмент Лимитед (фирма) заключен договор о совместной деятельности от 02.04.2004 г. N 03/СА, в соответствии с которым участники договора на основе объединения имущества и усилий обязуется вести совместную деятельность для достижения общих хозяйственных целей, изложенных в договоре.

Предметом договора является совместная деятельность участников по следующим направлениям:

- оказание услуг в области эксплуатации зданий и сооружений на платной основе;

- управление недвижимостью, в том числе доверительное управление зданиями и сооружениями;

- предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом;

- оказание консалтинговых и посреднических услуг;

- разработка и анализ инвестиционных проектов, составление бизнес-планов на платной основе;

- проведение маркетинговых исследований;

- приобретение, продажа, сдача в аренду и реализации имущества;

- экспертно-импортные операции;

- агентская деятельность в области недвижимости.

Основной целью совместной деятельности по договору является извлечение прибыли участниками от осуществления совместной деятельности, являющейся предметом договора.

В соответствии с п. 2.2. договора процентное соотношение долей участников: Общество - 10%, Фирма - 90%.

Согласно п. 3.2 договора общество обязано своевременно перечислять причитающуюся фирме часть прибыли.

В п. 4.2. договора прибыль участников распределяется как по результатам всей совместной деятельности, так и в процессе осуществления такой деятельности, причем распределение прибыли в процессе ведения совместной деятельности осуществляется ежеквартально и по итогам года, решение о распределении прибыли принимается сторонами совместно.

В подтверждение принятия решения о распределении прибыли истцом представлены копии актов-соглашений от 20.01.2005 г., от 20.01.2006 г., от 19.01.2007 г., от 18.01.2008 г., от 25.01.2008 г., от 31.01.2008 г., от 23.04.2008 г., от 01.08.2008 г., от 27.10.2008 г., от 30.04.2009 г., от 30.04.2011 г., от 30.07.2011 г., от 30.10.2011 г., от 30.01.2012 г., от 31.12.2013 г., от 25.03.2015 г.

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 15, 307-310, 314, 421, 431, 1040, 1044, 1048, 1050 ГК РФ, суд первой инстанции отказал в иске, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В материалы дела ответчиком предоставлен апостилированный аффидевит (письменное заявление) директора компании "Strangford Management Limited" Шмуэля Гурфинкеля, согласно которому указанные Акты-соглашения, содержащие его подпись, никогда не подписывались им, печатать компании, стоящая в Актах-соглашениях, не является печатью компании "Strangford Management Limited".

В силу ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Также ответчик представил в материалы дела Протокол допроса свидетеля Квашука С.И, удостоверенный 13.07.2017 г. нотариусом города Москвы Акимовым Г.Б., согласно которому Квашук С.И. являлся директором ответчика с 19.09.2015 г. по 25.03.2015 г. и в своих показаниях заявляет, что договор о совместной деятельности от 02.04.2004 г. N 03/СА был заключен по решению бенефициара Шифрина Э.В. для оптимизации налоговых обязательств и вывод на оффшорную компанию прибыли, кипрская компания за все время действия договора никакого участия в совместной деятельности не принимала, никакой прибыли от совместной деятельности не было, в т.ч. отсутствовала прибыль, зафиксированная в Акте-соглашении от 25.03.2015 в размере 417 813 688 рублей по итогам совместной деятельности за 2014 г., за период когда он являлся директором.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности обстоятельств возникновения обязательств Ответчика о выплате денежных средств по вышеуказанным Актам-соглашениям в рамках договора о совместной деятельности N 03/СА от 02 апреля 2004, право требования по которому впоследствии было уступлено Истцу по договору об уступке прав (требований) от 10.10.2016 г.

Согласно ч.3. ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку истцом доказательств наличия прибыли в результате ведения совместной деятельности ответчика и третьего лица не представлено, как и доказательств возникновения у ответчика обязанности по перечислению распределенной прибыли третьему лицу, суд признал требования о взыскании задолженности по выплате распределенной прибыли от совместной деятельности в размере 556 809 689 руб. 98 коп. необоснованными.

Поскольку судом не удовлетворены требования о взыскании задолженности, у суда не имеется оснований для удовлетворения требований о взыскании процентов как требования, вытекающего из основного долга.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы, которые были рассмотрены судом первой инстанции и им дана оценка.

Истец не представил достаточные доказательства возникновения обязательств ответчика о выплате денежных средств по представленным истцом копиям Актов-соглашений, составленных в рамках договора о совместной деятельности N 03/СА от 02 апреля 2004, право требования по которому впоследствии было уступлено Истцу по договору об уступке прав (требований) от 10.10.2016 г.

В обоснование своих требований истцом в материалы дела представлены копии Акт-соглашений от 31.12.2013 г. и от 25.03.2015 г., составленных между ответчика и компанией "Strangford Management Limited" к договору о совместной деятельности N 03/СА от 02.04.2004 г.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа.

Согласно апостилированному Аффидевиту директора компании "Strangford Management Limited" Шмуэля Гурфинкеля, предоставленному ответчиком в материалы дела, указанные Акты-соглашения, содержащие его подпись, никогда не подписывались им, печать компании, стоящая в Актах-соглашениях, не является печатью компании "Strangford Management Limited".

Довод истца, что представленный апостилированный Аффидевит не является допустимым доказательством, в силу того что из содержания неясно, о каких именно документах идет речь, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. В Аффидевите четко указаны договор о совместной деятельности N 03/СА от 02.04.2004 г и перечислены Акты по указанному договору, в число которых входят Акты, на основании которых заявлены исковые требования.

Аффидевит рассматривается как иное письменное доказательство согласно статье 75 АПК РФ, содержащей открытый перечень письменных доказательств. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 09 марта 2017 г. по делу N А40-18195/2016 суд указал, что "в арбитражном процессе аффидевит обладает признаками письменного доказательства (ст. 75 АПК РФ)".

Таким образом, представленные истцом в обоснование искового требования Акты-соглашения к договору о совместной деятельности не соответствуют критериям относимости и допустимости доказательств.

В Протоколе допроса свидетеля Квашука С.И., удостоверенном 13.07.2017 г. нотариусом города Москвы Акимовым Г.Б., указано, что Квашук являлся директором ответчика 10 (десять) лет с 19.09.2005 г. (с момента исполнения договора) по 25.03.2015 г.

Также факт отсутствия деятельности кипрской компании "Strangford Management Limited" на территории Российской Федерации, в т.ч. в рамках исполнения договора о совместной деятельности N 03/СА, подтверждается представленной в материалы дела Справкой налогового органа от 06.04.2017 г. об отсутствии запрашиваемой информации в государством реестре иностранных юридических лиц в отношении "Strangford Management Limited" (Кипр).

Между тем, иностранная организация, осуществляющая деятельность на территории Российской Федерации, подлежит постановке на учет в налоговом органе по месту осуществления такой деятельности в соответствии с нормами Налогового кодекса РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 декабря 2017 года по делу N А40-233710/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Градострой" в доход Федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

М.Е. Верстова Е.А. Ким