Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2018 г. N 09АП-1041/18

г. Москва

9 апреля 2018 г.

Дело N А40-226086/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.04.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Глобальные Коммуникации", ИП Мартемьянова Р.А. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-226086/16, вынесенное судьей Г.М. Лариной, по требованию Trident Music S.R.L. в общем размере 94 937 952, 93 руб. в деле о банкротстве ООО "Глобальные коммуникации"

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Глобальные Коммуникации"- Доценко М.В. дов. от 13.02.2018

от Trident Music S.R.L.- Кузулгуртова А.Ш. дов. от 10.03.2017, Колосов В.А. дов. от 10.03.2017

от ИП Мартемьянова Р.А. - Ковалев А.В. дов. от 20.10.2016

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2017 в отношении ООО "Глобальные коммуникации" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Свиридов М.А.

В Арбитражный суд города Москвы 13.03.2017 поступило требование ТРИДЕНТ МЬЮЗИК С.Р.Л. к ООО "Глобальные коммуникации", с учетом уточнения, о включении в реестр требований кредиторов 95 487 441, 30 руб.

Определением суда от 22.12.2017 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ТРИДЕНТ МЬЮЗИК С.Р.Л. в размере 94 937 952,93 руб.

ООО "Глобальные Коммуникации", ИП Мартемьянов Р.А. не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить.

ТРИДЕНТ МЬЮЗИК С.Р.Л. представлены письменные пояснения на апелляционные жалобы, в которых он просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего ООО "Глобальные Коммуникации", ИП Мартемьянова Р.А. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить определение суда.

Представитель Trident Music S.R.L. возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Из материалов настоящего дела следует, что 10.04.2015 между заявителем (продюсером) и должником (Промоутером) был подписан контракт N 14 (далее - договор, Контракт). Также сторонами было подписано Приложение А к договору.

Согласно п. "а" Договора Заявитель должен оказать Должнику услуги по предоставлению напрокат звукотехнического оборудования, музыкальных инструментов, сценических постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, т.е. по предоставлению полного продакшена, необходимого для шоу, а Промоутер (Должник) должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу Артиста Эроса Рамазотти.

Более подробно положения и условия договора изложены в Техническом райдере, а также условиях, приложенных к договору, в Приложениях к Договору.

Продакшн, по смыслу договора и правоотношений сторон, означает не только предоставление оборудования, реквизитов и бутафории, но предполагает создание Шоу, в котором участвует около 80 человек музыкантов, технических специалистов, совместными усилиями которых Шоу и должно было быть создано (см. например, т. 98 л.д. 71-80).

Согласно пункту 4.1. Промоутер (Должник) гарантирует, что организует и будет ответственным за оплату всех услуг и расходов, необходимых для организации Шоу, и, следовательно, Промоутер (должник) гарантирует предоставить:

a) все услуги, обычно предоставляемые ведущими концертными промоутерами для офисов и гримерок технического персонала, включая, но не ограничиваясь, изложенными в Техническом райдере;

b) расходы для очистки, доставки груза и кейтеринг, как детализировано в Техническом райдере;

c) размещения в гостинице и внутренние транспортные средства для Путешествующей группы, исключая перелеты на частном самолете, которые оплачиваются Продюсером (Заявителем);

d) оплатить расходы за получение необходимых разрешений, виз, налогов и всех других вопросов, связанных и необходимых для постановки Шоу, по получению счетов от Компании, включая, но не ограничиваясь названные Продюсером (Заявителем) расходы в предварительно согласованном сторонами размере;

e) нанять и оплатить местного продакшн менеджера приемлемого для Продюсера (Заявителя), который говорит свободно на английском языке и должен оставаться доступным Путешествующей группе и Продюсеру (Заявителю) в течение всего времени их пребывания на территории;

1) Предоставить Продюсеру (Заявителю) все услуги, детализированные в техническом райдере, в соответствии с положениями и условиями, изложенными в Техническом райдере;

g) Нанять 8 вторых водителей, когда это будет нужно, чтобы организовать переезд траков за счет Продюсера (Заявителя).

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из условий договора, заключенного между должником и Заявителем четко следует, что должник намеревался организовать в России шоу артиста Эроса Рамазотти, для чего должнику понадобились услуги Заявителя по предоставлению полного продакшена для шоу.

Таким образом, между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ, а именно - отношения из договора оказания услуг, в которых Заявитель выступил Исполнителем, а должник - заказчиком услуг.

Следовательно, правовая квалификация заключенного между сторонами договора как договора комиссии (довод заявлен в суде первой инстанции) или договора аренды (довод заявлен в суде апелляционной инстанции), является ошибочной.

Также ошибочен довод представителя должника о том, что договор между компанией Тридент Мьюзик и должником является договором подряда.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В ст. 779 ГК РФ указано, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - их оплатить. Таким образом, из буквального толкования данных норм следует, что по договору подряда прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного результата, который передается заказчику. При возмездном же оказании услуг заказчика интересует именно деятельность исполнителя как процесс.

Как уже было указано выше, целью договора между должником и Заявителем было проведение шоу артиста, что могло быть достигнуто только в рамках непосредственного проведения концерта.

Следовательно, именно деятельность Тридент Мьюзик по предоставлению продакшена для шоу и являлась предметом договора с Должником.

Таким образом, суд первой инстанции совершенно верно квалифицировал отношения сторон как отношения, возникшие в рамках договора оказания услуг. Правовая позиция учредителя основана на неверном толковании закона.

Исполнение обязательств со стороны Тридент Мьюзик напрямую зависело от встречного исполнения обязательств Должником.

Согласно абз. 2 пункта 57 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении": если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Из условий заключенного между сторонами соглашения следует, что исполнение Заявителем своих обязательств из договора зависело от встречного исполнения Должником своих обязательств.

Должник обязался выполнить и организовать за свой счет шоу артиста согласно положениям и условиям, содержащихся в контракте и приложениях к нему, Техническом райдере, являющихся неотъемлемой частью контракта (пункт А раздела "Согласовано и установлено"). Как установлено в пункте 2.2. Приложения А действия, которые обязался осуществить Должник являлись необходимыми для Шоу и выступали основной частью контакта. Их неисполнение влекло автоматическое расторжение контакта.

Организация шоу артиста как обязательство должника включала в себя, в частности, следующие обязанности:

Должник гарантировал, что организует и будет ответственным за оплату всех услуг и расходов, необходимых для организации Шоу (пункт 4.1. приложения А).

Предоставит и оплатит все услуги, обычно предоставляемые ведущими концертными промоутерами для офисов и гримерок технического персонала, включая, но не ограничиваясь в Техническом райдере (подпункт А пункта 4.1. приложения А).

Должник гарантировал заключение договоров с площадками на дни проведения Шоу на Территории и в даты, указанные в контракте (п. 12.1.2 приложения А).

Предоставит и оплатит услуги носильщиков, доставки груза и кейтеринг (подпункт В пункта 4.1. Приложения А).

Оплатит стоимость размещения в гостинице и внутренние транспортные средства для путешествующей группы (подпункт С пункта 4.1. приложения А).

Оплатит расходы на получение необходимых разрешений, виз, налогов и всех других вопросов, связанных и необходимых для постановки Шоу (подпункт D пункта 4.1. приложения А).

Наймет и оплатит местного Продакшн менеджера, приемлемого для Заявителя, который говорит свободно на английском языке и должен оставаться доступным Путешествующей группе и Заявителю в течение всего времени пребывания на территории стран, в которых проводится шоу (подпункт Е пункта 4.1. приложения А).

Предоставит заявителю все услуги, детализированные в Техническом райдере (подпункт F пункта 4.1. приложения А).

Наймет 6 русских квалифицированных водителей, один из которых будет говорить по-английски (или наймет англо-говорящего переводчика дополнительно) для сопровождения 6 грузовиков с итальянскими водителями, транспортирующих продакшн для Шоу (подпункт G пункта 4.1. приложения А в редакции пункта 5 приложения Е).

Должник обязан был приложить все усилия и предоставить Заявителю все необходимые разрешения, касающиеся площадок, и все другие необходимые документы (включая, но не ограничиваясь: открытое пространство, транзитные дороги, расположение зрителей, местные службы, продавцы, парковки и др.) должны находиться в безопасном состоянии для Заявителя и всех третьих лиц (п. 6.2.2. Приложения А).

Должник был обязан предоставить страховой полис, в котором заявитель и Radiorama S.r.l. указаны как дополнительные застрахованные лица, со страховой суммой в размере затрат на шоу. Сумма страховой защиты должна была составлять не менее 500 000 евро при наступлении страхового случая и 2 000 000 евро в совокупности (пункт 7.1. приложения А).

Предоставить заявителю бесплатно 50 пригласительных билетов на шоу в Москве и 20 пригласительных билетов на шоу в других городах (пункт С раздела "Согласовано и установлено").

Предоставить кейтеринг на сумму 6000 евро в Таллине и Минске, во всех остальных городах тура должник обязан предоставить обед и ужин на площадке (пункт D раздела "Согласовано и установлено" в редакции пункта 3 приложения Е).

Помимо обязательств, которые принял на себя должник и которые касались его действий до начала Шоу. Должник принял на себя обязательства во время проведения Шоу. а именно:

Предоставление и оплата дежурного освещения, доставки груза внутри площадки, техническое обслуживание, оборудование и другие службы, которые могут быть необходимыми, чтобы гарантировать подходящие условия труда для членов Путешествующей группы, ответственной за установку, проверку и приготовление к Шоу (пункт 8.1. приложения А);

Должник обеспечивает перелеты для всей путешествующей группы из Таллина в Москву и из Москвы в Екатеринбург. Если шоу в Екатеринбурге отменено, Должник обеспечит перелет для всей путешествующей стороны из Москвы в Новосибирск (пункт 1.5. Контракта в редакции пункта 8 Приложения D);

Должник обязан оплатить размещение в отеле в среднем для 14 гостей заявителя в 5 городах тура на усмотрение Заявителя (пункт 4 приложения Е).

Однако принятые на себя обязательства должник не исполнил (доказательств обратного в материалах дела нет).

Согласно п.п. 4.1, 4.2(c), ст. 7 приложения А к договору должник должен был застраховать свою ответственность, артиста, компанию, путешествующую группу, имущество и на другие случаи, включая отмену Шоу, и предоставить полисы Компании по запросу. Указанные документы не были предоставлены должником. Ссылка должника на то, что Компания их не просила не означает, что такие обязательства были выполнены со стороны Должника.

В п. 5.1 приложения А к договору указано, что должник обязан уведомить компанию о точной дате поступления билетов в продажу, а компания должна дать письменное разрешение. Более того, еженедельно должник должен был уведомлять компанию о продажах билетов. Ничего из этого должник также не исполнил, чем нарушил существенное условие договора, не позволяющее компании оценить объем продаж, количество зрителей и финансовые возможности по оплате вознаграждения компании и вознаграждения продюсеру.

Пунктом 6.1 приложения А к договору предусмотрена обязанность должника помочь в получении виз и разрешений, однако должник не исполнил и этого. Таким образом, должник нарушил второе условие договора. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Согласно п. 6.3 приложения А к договору должник обязан обеспечить безопасность и охрану на всех площадках, однако информации об исполнении данной обязанности от Должника тоже не поступало.

Согласно п. 6.4 приложения А к договору должник обязан заключить все необходимые для тура договоры с третьими лицами.

В п. 2 Приложения Е к договору по просьбе должника были отменены Шоу в четырех городах, билеты на которые уже продавались, должник обязался при этом возместить все средства зрителям. Однако никакой информации по возврату средств мы не получили, и, насколько знаем, средства не были возвращены.

Не исполнялись должником обязательства по оплате стоимости услуг продюсера.

Согласно п. "а" договора между заявителем (продюсером) и должником (промоутером) от 10.04.2015 заявитель должен оказать должнику услуги по предоставлению напрокат звукотехнического оборудования, музыкальных инструментов, сценических постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, т.е. по предоставлению полного продакшена, необходимого для шоу, а Промоутер (должник) должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу Артиста Эроса Рамазотти.

Требования к туру Артиста подробно изложены в представленном суду Техническом райдере.

Сумма вознаграждения, установленная изначально в размере 2 350 000 евро без НДС, была уменьшена в приложении Е к договору до 1 620 000 евро. Даты платежей согласно последней редакции которые подписаны лишь в электронной форме, установлены следующие:

235 000 евро не позднее 23.11.2015,

500 000 евро не позднее 16.03.2016. дата получения не позднее 22.03.2016,

500 000 евро не позднее 25.03.2016, дата получения не позднее 29.03.2016,

385 000 евро не позднее 11.04.2016, дата получения не позднее 14.04.2016.

Как следует из буквального смысла договора и существа регулируемых им обязательств по проведению турне Артиста в разных городах с одной и той же программой, вознаграждение устанавливается в целом за комплекс обязательств заказчика по договору, а его выплата осуществляется по согласованному сторонами графику.

Указанный способ расчета вознаграждения обусловлен тем, что расходы и трудовые, временные ресурсы на проведение отдельного концерта и на создание (программы), обеспечение и проведение турне, состоящего из нескольких концертов, значительно отличаются. Как отличается и сама концертная программа, продакшен. Основные расходы, основная подготовка (программы, артистов, репетиции и т.д.) при проведении турне осуществляются до первого концерта.

Именно поэтому количество концертов влияет на цену договора, но влияние не прямое, не пропорциональное, без логических закономерностей. Количество концертов в рамках турне влияет на объем услуг по договору, который и получал в новых редакциях новую стоимостную оценку.

Оплата услуг Продюсера была разделена на 4 этапа, а не по количеству концертов и без привязки к каждому из них.

Таким образом, стоимость услуг Продюсера по договору составляла 1 620 000 евро.

Между тем, должник произвел частичную оплату услуг заявителя в общей сумме 235 000 евро двумя платежами по 117 500 евро - 16.07.2015 и 26.11.2015, уже тогда допустив существенную просрочку в сроках оплаты. Оставшаяся часть суммы выплачена не была.

Следовательно, не исполнение должником обязательства по оплате стоимости услуг Продюсера, влекло невозможность проведения и организации шоу в том смысле. который был предусмотрен сторонами при заключении договоров.

Необходимо отметить, что у должника имелись денежные средства для исполнения обязательств перед продюсером для организации шоу.

Как следует из письма Крокус Сити Холл, последний перечислил в адрес должника следующие суммы денежных средств на общую сумму 26 780 000,00 руб.

Между тем, Radiorama S.R.L. было перечислено только 24 000 евро, а дальнейшие платежи постоянно откладывались.

Вывод суда о том, что сроки оплаты нарушались основаны на материалах дела, иного толкования быть не может: дополнительные соглашения, сдвигающие сроки оплаты и уменьшающие ее размер, подписывались в периоды просрочки оплаты.

Следует отметить, что все формы документов (договоров и приложений) составлял должник, постоянно мотивируя, что так необходимо для банка.

При этом должник просил подписывать дополнительные соглашения, когда фактически имел средства для выполнения денежных обязательств, как перед Тридент Мьюзик С.Р.Л., так и перед компанией Радиорама.

Таким образом, несмотря на наличие денежных средств, обязательства перед Radiorama S.R.L. со стороны должника не выполнялись. Аналогичным образом не выполнялись обязательства должника перед компанией Тридент Мьюзик С.Р.Л.

Помимо денежных средств, полученных должником от Крокус Сити Холл, у должника имелись денежные средства, полученные от иных компаний.

Только по данным заявителя за проведение концертов Эроса Рамазотти должником было получено около 349 203 евро от Крокус Сити Холл, 170 654,50 евро от HERMAN STAGE CO SIA, 4 719 662,49 руб. от ООО "Красконцерг24.ру".

Помимо этого, должник не исполнял иные обязательства, связанные с проведением концертов Артиста, в частности, должником не исполнялись требования технического райдера.

Согласно пп. 1 п. 4.1 контракта промоутер (должник) гарантирует, что организует и будет ответственным за оплату всех услуг и расходов, необходимых для организации шоу и, следовательно, промоутер (должник) гарантирует предоставить все услуги, детализированные в техническом райдере, в соответствии с положениями и условиями, изложенными в техническом райдере.

Технический райдер, как следует из пункта "а" раздела "Согласовано и установлено" контракта должен быть предоставлен не позднее, чем за 2 недели до первого шоу.

05.12.15 в адрес ООО "Глобальные коммуникации" был направлен технический райдер.

В письме от 16.10.15 Джорджио Иоан пишет Маурицио Сальвадори о том, что есть технические проблемы при подготовке шоу с указанием недостатков каждой из площадок.

18.10.2015 Маурицио Сальвадори (руководитель Заявителя) направил в адрес генерального директора Должника письмо, согласно которому промоутером (должником) не соблюдаются требования технического райдера (в частности, полное шоу они смогут провести только в 3 городах; во многих городах проведения концертов недостаточно местных технических специалистов и они будут вынуждены взять их с собой; в Красноярске грузовой лифт не позволяет перевозить необходимое для шоу оборудование; в Новосибирске высота крыши 10 м, и разместить оборудование на нужной высоте они не смогут; они не смогут в принципе подвесить оборудование (как предполагалось по техническому райдеру).

Кроме того, в названном письме Маурицио Сальвадори просит сообщить, какие разрешения и документы нужны, чтобы пересечь границу РФ (чтобы после концерта в Краснодаре провести концерт в Ереване и Тбилиси); согласовывает вопросы проведения промо-тура, сообщает, что на днях сообщит даты промо-тура; просит выслать обновленную информацию по продажам билетов, а также просит высылать ее еженедельно по вторникам.

В ответном письме 19.10.2015, направленному генеральным директором должника в адрес Заявителя, Должник подтверждает, что есть некоторые проблемы с технической подготовкой.

В письме от 25.01.16 генеральный директор должника подтверждает, что есть трудности, не позволяющие обеспечить продакшн в нескольких городах, а также не решены все вопросы о пересечении границы Грузии.

В письме от 27.02.16 (имеется в деле) Джорджо Йоан сообщает, что принято решение об уменьшении площадки, но только после проведения двух шоу в Крокус сити холл в Москве, которые должны быть организованы в полном объеме.

В письме от 16.03.16 Джорджио Иоан (исполнительный директор компании Тридент) пишет Александру Баженову, что должно быть сделано перед концертами (подтверждение даты монтажа сцены в Минске и Таллине, ответ на вопрос по поводу монтажа сцены в Москве для планирования дальнейшего графика, возможность заблаговременной подготовки площадки в Челябинске и т.д.).

В письме от 23.03.16 (имеется в деле) Джорджо Иоан (исполнительный директор компании Тридент) комментировал письмо Александра Баженова о проблемах монтажа сцены в Москве, о решении должника организовать резервируемые места вместо танцпола, которые будут мешать помостам, где по условиях технического райдера должны стоять клинья и экраны. При этом, Джорджио Иоан отмечает невозможность выступления артиста в случае, если оборудование не будет стоять в согласованных в техническом райдере местах и указывает на невозможность размещения оборудования на сцене.

Таким образом, должником не были выполнены условия технического райдера, что повлекло невозможность проведения шоу, поскольку концертные площадки не были подготовлены должником для выступления артиста.

Тем самым должником были нарушены положения подпункта F пункта 4.1. приложения А к контракту.

Ссылка представителя учредителя должника на то, что технический райдер был направлен 05 декабря 2015, в то время как переписка содержит ссылку на технический райдер еще в октябре 2015 г. не опровергает выводы суда первой инстанции о том, что условия технического райдера со стороны должника не были соблюдены. Представленная в материалы дела многочисленная переписка подтверждает не только неисполнение должником технического райдера, но и факт осведомленности должника об указанных обстоятельствах (т. 117 л. д. 15-23).

Не исполняя свои обязательства по договору по оплате вознаграждения в установленные сроки, должник на этом же основании взыскивает со своих контрагентов предусмотренное договорами о проведении концертов вознаграждение, одновременно расторгая их.

Как следует из решения арбитражного суда города Москвы по делу N А40-36573/16-110-311 от 16.12.16 - 22.01.2016 ООО "Красконцерт24.ру" получил от владельца концертной площадки (Краевое государственное автономное учреждение "Центр спортивной подготовки") письмо с отказом в ее предоставлении для проведения Мероприятия (прим. Концерт Эроса Рамазотти).

Соответствующее уведомление было направлено в адрес Должника также 22.01.2016.

Однако должник не уведомил об указанном обстоятельстве Заявителя и 16.02.2016 было подписано приложение D к контракту, из которого следовала только возможность отмены концерта в Красноярске (хотя по факту провести его уже было невозможно).

Более того, несмотря на отмену концерта, ООО "Глобальные коммуникации" получило от 000 "Красконперт24.ру" вознаграждение в размере 4 719 662,49 руб. Указанные обстоятельства установлены в рамках дела N А40-36573/16-110-311. В иске 000 "Красконцерт24.ру" о возврате указанных денежных средств с 000 "Глобальные коммуникации" было отказано.

Необходимо отметить, что согласно картотеке арбитражных дел исковые заявления 000 "Красконцерт24.ру" и 000 "Глобальные коммуникации" поданы 20 и 24 февраля 2016 соответственно. Однако, об отмене концерта в Красноярске Заявитель был уведомлен должником лишь при подписании приложения к договору от 15.03.2016.

Таким образом, действия должника свидетельствовали о том, что Заявителя вводят в заблуждение о возможности проведения концерта в городе на площадке, которая отказалась от его проведения.

Как уже было отмечено выше, концерт в г. Екатеринбурге был запланирован сторонами на 05.04.2016.

15.03.2016 было подписано приложение Е, согласно которому концерт в г. Екатеринбурге был отменен.

Между тем, из картотеки арбитражных дел, а именно из решения Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2015, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 по делу N А40-159445/2015, постановления арбитражного суда Московского округа от 25.05.2016 по делу N А40-159445/2015 Заявителю стало известно о том, что концерт в г. Екатеринбурге был отменен должником еще 12.08.2015, то есть почти за полгода до подписания соответствующего соглашения с Заявителем.

Так, из указанных судебных актов следует, что между ООО "Глобальные Коммуникации" (продавец) и ООО "БНБ Промоушн" (покупатель) заключен контракт N 09-ЭР-15, согласно пункту 1.1 которого ООО "Глобальные Коммуникации", действующее на основании подписанного договора с артистом обязался продать, а покупатель - приобрести право на показ концерта Эроса Рамазотти (Eros Ramazzotti) в городе Екатеринбург (Российская Федерация) 05.04.2016, на концертной площадке КРК "Уралец", максимальная вместимость которого 5 570 мест.

"В соответствии с пунктом 5.1. контракта за приобретенное право на показ концерта артиста покупатель обязался выплатить продавцу сумму в размере 250 400 евро.

В силу пункта 5.2.3. контракта покупатель обязался перечислить на расчетный счет продавца не позднее 15.07.2015 сумму в размере 30 000 евро, НДС не облагается, а в соответствии с пунктом 5.2.4. - не позднее 15.07.2015 сумму в размере 20 000 евро, в т.ч. НДС (18%) в размере 3.050,85 евро. Предусмотренные пунктами 5.2.3, 5.2.4. контракта суммы Radiorama S.R.L.om истцу перечислены не были, что в силу положений пункта 5.4 контракта явилось основанием для отмены мероприятия с применением пункта 10.3. контракта (уведомление об отмене мероприятия по вине Radiorama S.R.L. - письмо от 22.07.2015 N 167)".

Должник в связи с отменой концерта в августе 2015, взыскал с ООО "БНП Промоушн" 200 400 евро из расчета курса евро на дату расторжения контракта в рублях 14 612 907 рублей 48 копеек.

Однако, как отмечалось, заявитель вплоть до 15.03.2016 не знал о фактической отмене концерта в г. Екатеринбурге.

Гражданское законодательство РФ исходит из того, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ) (пункт 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поведение должника свидетельствует о его недобросовестности, что запрещено действующим законодательством РФ (ст. 10 ГК РФ, постановление Пленума ВС РФ N 25). Такие интересы судебной защите не подлежат. Соответствующий вывод суда первой инстанции полностью подтверждается материалами дела.

Таким образом. должником был нарушен п. 12.1.2 Приложения А контракта, положения пункта 4.1. приложения А. подпункта С пункта 4.1. приложения А. подпункта D пункта 4.1. приложения А. пункта 7.1. приложения А. пункта 8.1. приложения А. пункта 1.5. контракта в редакции пункта 8 приложения D, пункта 4 приложения Е контакта.

Доказательств обратного в материалы дела представлено не было, должником и учредителем должника соответствующие выводы суда первой инстанции не опровергнуты.

В свою очередь, со стороны заявителя были выполнены все обязательства, связанные с проведением шоу, которые он мог выполнить, и даже те, которые по контракту должен быть выполнять должник.

Так, согласно письмам генерального директора должника от 23.09.2015 и от 27.10.2015 для продвижения шоу желательно было прибытие артиста в Россию, участие его в нескольких телешоу и, возможно, интервью на радио.

Участие артиста в промо-туре было согласовано сторонами и подтверждено письмами от 04.11.2015 и от 02.12.2015. Приобщенные в материалы дела 17.05.2017 видеозаписи (участие артиста в шоу "Вечерний Ургант", шоу "Голос" и новогодней ночи на Первом канале) подтверждают проведение промо-тура в полном объеме в соответствии с договоренностями сторон.

Таким образом, заявитель исполнил все свои обязательства в соответствии с контактом. Ссылка представителя учредителя на то. что контракт со стороны Тридент Мьюзик и не собирался исполняться, противоречит установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Кроме того, в материалы дела были представлены документы, подтверждающие, что первое шоу артиста в г. Минске, запланированное на 26.03.2016, проведено в полном объеме.

Как уже отмечалось, сторонами неоднократно вносились изменения в состав концертных площадок и стоимости услуг Заявителя. Так, 16 марта 2016 по просьбе Должника, гарантировавшего оплату в новые сроки, между Сторонами было подписано Приложение Е.

Согласно указанному приложению шоу в Екатеринбурге, Новосибирске, Омске, Красноярске, Воронеже и Тбилиси были отменены, но был добавлен дополнительный концерт в Москве, а также концерты в Пензе и Ереване. Таким образом, количество шоу уменьшилось с 12 до 9, сумма вознаграждения была уменьшена до 1 620 000 евро, закреплены новые даты платежей:

235 000 евро не позднее 23.11.2015

500 000 евро не позднее 16.03.2016, дата получения не позднее 22.03.2016

500 000 евро не позднее 25.03.2016, дата получения не позднее 29.03.2016

385 000 евро не позднее 11.04.2016, дата получения не позднее 14.04.2016.

Стороны дополнительно отметили, что условия платежа являются обязательными к исполнению и, если заявитель не получит соответствующий платеж на свой банковский счет в дату получения платежа, как указано в "графике платежей", то заявитель будет иметь право немедленно расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Между тем, платежи в адрес заявителя не были осуществлены, что наряду с неисполнением указанных условий контракта, повлекло невозможность проведения шоу.

Согласно пункту 2 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности исполнения, возникшей по вине контрагента, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

Судом первой инстанции было совершенно верно установлено, что невозможность исполнения Заявителем своих обязательств по контракту была обусловлена неисполнением встречных обязательств со стороны должника.

Таким образом, отмена шоу была обусловлена ненадлежащим исполнением целого ряда обязательств именно со стороны должника. В связи с этим, в силу прямого указания пункта 2 статьи 781 ГК РФ у должника возникла обязанность по оплате заявителю предусмотренного договором вознаграждения в полном объеме.

Согласно приложению С к договору в случае отмены шоу или не проведения мероприятия (шоу) в каком-либо из городов концертного тура по независящим от Артиста причинам, включая не оплату концерта привлеченным должником третьим лицом, должник обязан оплатить стоимость шоу Артисту в полном объеме.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Заявитель приводил судебную практику в обоснование применимости пункта 2 статьи 781 ГК РФ в объяснениях от 13.05.2017, однако сам должник также ссылался на указанную норму и положения его договоров с площадками, с которыми он сам расторгал договоры, но все равно взыскивал полную стоимость услуг по договорам (например, в деле N А40-159445/2015 - подробнее в п. 4, а в делах N А40-36573/2016, N А40-33217/2016 пробовал, но по процессуальным причинам было отказано).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии неразрывной связи между контрактом должника с Радиорама и контрактом должника с Тридент Мыозик.

Так, из материалов настоящего дела следует, что 10.04.2015 между Radiorama S.R.L. и ООО "Глобальные коммуникации" был подписан контракт, согласно которому Должник должен выполнить и организовать за свой собственный счет шоу артиста (Эроса Рамазотти) в соответствии с положениями и условиями контракта, а Radiorama S.R.L. гарантирует, что при исполнении контракта должником артист отыграет в дату (даты) и на площадках за гонорар согласно положениям и условиям контракта.

Термин "Шоу" согласно статье 1 контракта - подразумевает выступление, созданное Продюсером (прим. Компания Тридент) в согласии с Компанией и Артистом на площадках и на территориях, указанных в контракте.

Так, в условия контракта между Radiorama S.R.L. и ООО "Глобальные коммуникации" были включены положения о том, что компания Trident Music S.R.L. является Продюсером, который предоставляет напрокат оборудование для тура Артиста (и предоставляет его во всех технических аспектах тура) в соответствии с отдельным контрактом, заключенным с ООО "Глобальные коммуникации" (п. 1.1 статьи 1 приложения А).

В связи с этим в целях проведения шоу между компанией Trident Music S.R.L. и должником также был заключен контракт на проведение шоу Артиста на территории РФ, согласно которому продюсер предоставлял продакшн, необходимый для проведения Шоу.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 приложения А контракта (далее - договор) Продюсер обязуется предоставить Промоутеру (должнику) услуги по предоставлению напрокат звукотехнического оборудования, музыкальных инструментов, сценических постановочных средств, костюмов, обуви, театрального реквизита, бутафории, т.е. по предоставлению полного продакшена для выполнения Шоу на территории согласно договору. Промоутер (должник) обязуется обеспечить и предоставить Продюсеру за свой счет местные услуги, необходимые для Шоу, в соответствии с положениями и условиями контракта.

В статье 1 приложения А договора установлено, что термин "Шоу" подразумевает выступление, созданное Продюсером в согласии с Артистом на площадках и территориях, указанных в пункте а) контракта.

Без продакшн проведение Шоу Артиста в соответствии с контрактами невозможно.

Именно поэтому, неотъемлемыми условиями контракта между Radiorama S.R.L. и должником стало выполнение должником обязательств перед Продюсером (п. 2.2, 4.1 контракта). И именно поэтому условия контракта между Radiorama S.R.L. и должником, а также должником и компанией Тридент были зеркальными по большей части вопросов:

Условиями пункта d статьи 4.1 приложения А к договору между Тридент и Должником предусмотрено, что ООО "Глобальные коммуникации" оплатит расходы за получение необходимых разрешений, виз, налогов и всех других вопросов, связанных и необходимых для постановки Шоу, по получению счетов от Компании (прим. Radiorama S.R.L.), включая, но не ограничиваясь названные Продюсером расходы в предварительно согласованном сторонами размере.

Аналогичное условие содержится в пункте 4.1. контракта с Radiorama S.R.L.

В пункте 7.1 приложения А к договору между Тридент и ООО "Глобальные коммуникации" предусмотрено, что Промоутер (Должник) должен предоставить страховой полис, в котором Компания (прим. Radiorama S.R.L.) и Продюсер указаны как дополнительные застрахованные лица.

Аналогичное условие указано в п. 7.1. договора с Radiorama S.R.L.

Таким образом, проведение Шоу было урегулировано условиями Договора между Должником и Trident Music S.R.L. и контрактом между Должником и компанией Radiorama S.R.L. Отсутствие исполнения хотя бы одной из сторон указанных сделок влекло невозможность проведения шоу в полном объеме.

Поэтому согласно пункту 15.5 приложения А к договору с Продюсером сторонами было предусмотрено, что "настоящий контракт должен быть расторгнут, если контракт между Промоутером и Radiorama S.R.L. на предоставление услуг артиста расторгнут по любой причине".

Статья 782 ГК РФ предоставляет каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный отказ от исполнения договора.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" положения статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).

На основании ст. 450.1 ГК РФ и п.п. 3.1, 3.2, 11.1 приложения А к договору, п. 2 Приложения Е к договору 27.03.2016 должнику по электронной почте было направлено уведомление о расторжении контракта. Кроме того, повторно уведомление о расторжении контракта было отправлено ему почтой России заказным письмом с описью вложения (29 марта 2016), получено адресатом 06 апреля 2016.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ договор прекращается с момента получения уведомления об отказе от исполнения договора, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 5782/08 по делу N А19-9645/07-26 для одностороннего отказа от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, достаточно самого факта указания в законе или соглашении сторон на возможность одностороннего отказа.

Как указано в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09, лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 ГК РФ до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, а потому договорные отношения считаются прекращенными с момента доставки соответствующего уведомления.

Таким образом, поскольку уведомление о расторжении договора было получено должником по электронной почте 27.03.2016, договор считается расторгнутым с этой даты. При этом, право ответчика на односторонний отказ от договора предусмотрен как ГК РФ (статья 782), так и положениями самого контракта (п.п. 3.1, 3.2, 11.1 Приложения А к договору, п. 2 Приложения Е).

Факт получения должником уведомления о расторжении контракта подтверждается представленной в материалы настоящего дела перепиской (т. 125 л.д. 67-75). Так, согласно указанной переписке, генеральный директор 27.03.2015 получил уведомление о расторжении контракта.

Полагаем, что факт отрицания получения данного письма должником при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (принимая во внимание, что в суде первой инстанции дело рассматривалось более 9 мес.), является недобросовестным и противоречивым поведением.

Необходимо отметить, что обоснованность требований кредитора была установлена судом первой инстанции по причине неисполнения должником встречных обязательств по договору, что повлекло невозможность проведения концертов артиста. При таких обстоятельствах, полагаем, что ссылка представителя учредителя должника на дату и порядок расторжения контракта не является обстоятельством, имеющим существенное правовое значение для настоящего дела.

Судом первой инстанции по настоящему делу, а также судом апелляционной инстанции при проверке обоснованности требований компании Радиорама к должнику был установлен факт недобросовестного поведения со стороны должника. В силу положений статьи 10 ГК РФ, а также исходя из разъяснений постановления Пленума ВС РФ N 25 такие интересы судебной защите не подлежат.

Судом первой инстанции совершенно верно установлено, что в связи с организацией Шоу, Тридент Мьюзик были понесены расходы, обязательства по оплате которых, согласно условиям договора, была возложена на должника.

Сумма расходов в размере 6 372 940,44 руб. документально подтверждена.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на полученное Тридент Мьюзик вознаграждение в сумме 235 000 евро не влияет на возможность установления требований кредитора в части расходов.

Материалами дела подтверждается, что перечисленная должником сумма является всего лишь частью выплаченного вознаграждения, хотя по условиям контракта вознаграждение должно быть выплачено в полном объеме (приложение С к контракту) в случае расторжения договора по вине должника.

Кроме того, было проведено Шоу в Минске (доказательства представлены в материалы дела). Следовательно, со стороны Тридент Мьюзик обязательства были исполнены в полном объеме, ни о каком сальдо расчетов в пользу Должника речи идти не может.

Ссылка представителя учредителя должника на отсутствие состава убытков опровергается материалами дел

Выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в материалы дела доказательствам. Нормы материального и процессуального права судом не нарушены.

Оснований для отмены определения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-226086/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Глобальные Коммуникации", ИП Мартемьянова Р.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

О.И. Шведко А.С. Маслов