Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 04АП-1085/18

г. Чита

11 апреля 2018 г.

дело N А10-5283/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия с участием судьи Белоглазовой Е.В. и помощника судьи Беликивой И.А. Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия и общества с ограниченной ответственностью "ЗапСибЦемент" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года по делу N А10-5283/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский завод" (ОГРН 1080309000155, ИНН 0309014760) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным решения от 06 июня 2017 года по делу N 05-11/12-2016 в части выводов относительно пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Холдинговая компания "Сибирский цемент" (ОГРН 1044205040175, ИНН 4205070630), общества с ограниченной ответственностью "ЗапСибЦемент" (ОГРН 1065402052352, ИНН 5402464192), общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский цементный завод" (ОГРН 1050300751478, ИНН 0309011992),

(суд первой инстанции: судья Логинова Н.А.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский завод" - Запыкиной М.Г. - представителя по доверенности от 03.04.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия - Батуевой И.В. - представителя по доверенности от 10.05.2017,

от акционерного общества "Холдинговая компания "Сибирский цемент" - Балашовой Д.А. - представитель по доверенности от 20.10.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "ЗапСибЦемент" - Горловой А.С. - представителя по доверенности от 07.09.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "Тимлюйский цементный завод" - Балашовой Д.А. - представителя по доверенности от 20.10.2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тимлюйский завод" (далее - заявитель, ООО "Тимлюйский завод" или общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании недействительным решения Комиссии Управления от 6 июня 2017 года по делу N 05-11/12-2016 в части выводов относительно пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определениями суда от 07.09.2017 и 28.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Тимлюйский цементный завод".

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление и ООО "ЗапСибЦемент" обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене обжалуемого решения, выражая свое несогласие с ним.

Бурятское УФАС России считает, что материалами дела подтверждается отсутствие факта отказа в поставке по внеплановой заявке на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО "ЗапСибЦемент".

Бурятским УФАС России установлено, что в поданных заявках ООО "Тимлюйский завод" от 15.09.2016 (700тн.), 10.10.2016 (200тн.) в адрес ООО "ЗапСибЦемент" на дополнительную отгрузку не указан способ выборки товара: железнодорожным транспортом или самовывозом. Следовательно, к отношениям сторон при подаче заявки подлежат применению общие условия договора поставки.

Сторонами предусмотрено условие подачи заявки от покупателя до 10 числа месяца и периодом поставки считается календарный месяц.

В данном случае в сентябре 2016 года по заявке от 24.08.2016 согласована спецификация N 28 от 30.08.2016, в октябре 2016 года по заявке от 27.09.2017 согласована спецификация N 29 от 28.09.2016.

Вместе с тем, принять или нет дополнительную (внеплановую) заявку является правом ООО "ЗапСибЦемент", а не обязанностью.

Таким образом, Бурятское УФАС России пришло к выводу, что спор по исполнению обязательств по заключенному договору поставки N 318 См-А-12 от 30.10.2012 в сентябре, октябре 2016 года относится к сфере гражданско-правового регулирования, не относящейся к полномочиям антимонопольного органа.

Третье лицо указывает, что основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "ЗапСибЦемент" также изложила свою позицию согласно доводам апелляционной жалобы.

Общество представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором выразило свое согласие с решением суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала доводы отзыва.

Представитель АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" и ООО "Тимлюйский цементный завод" в судебном заседании выразила несогласие с решением суда первой инстанции.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Бурятское УФАС России поступили заявления ООО "Тимлюйский завод" вх. от 11.07.2016 N 4236, от 14.07.2016 N 4352 (л.д. 117-123, т.1) на предмет нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в необоснованном повышении ООО "ЗапСибЦемент" цены на клинкер портландцементный.

По результатам рассмотрения указанных заявлений Бурятским УФАС России издан приказ от 12.10.2016 N 115 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (л.д. 19, т.2), вынесено определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05- 11/12-2016 к рассмотрению на 14.11.2016 в 14 час. 00 мин. (л.д. 20-21, т.2).

К участию в деле в качестве ответчиков привлечены АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Тимлюйский цементный завод" и ООО "Тимлюйский завод" в качестве заявителя.

14.11.2016 Комиссия приобщила к материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/12-2016 заявление ООО "Тимлюйский завод" вх. от 07.11.2016 N 6332 (л.д. 22-24, т.2) на действия ООО "ЗабСибЦемент", связанные с изменением условий оплаты и отказом в поставке товара, которые заявителем рассматриваются как нарушение подпунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определениями Комиссии от 04.04.2017, 11.05.2017 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/12-2016 откладывалось.

23.05.2017 рассмотрев дело в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия пришла к следующим выводам:

- АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Тимлюйский цементный завод" составляют одну группу лиц в соответствии с пунктами 1-3 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

- в период с 01.01.2015 по 30.06.2016 указанная группа лиц занимала на товарном рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного доминирующее положение с долей > 50% в географических границах Республике Бурятия,

- повышение ООО "ЗапСибЦемент" отпускных цен на клинкер портландцементный вызвано объективными причинами экономического характера: компенсация возрастающих производственных, коммерческих издержек и сокращение убытков,

- о не установлении факта навязывания условий договора поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12 и отказа в поставке по внеплановой заявке от 15.09.2016 исх. N 07-н-329, от 10.10.2016 N 07н-352 на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО "ЗапСибЦемент",

- вопрос о надлежащем или ненадлежащем исполнении договора поставки, заключенного по обоюдному согласию сторон, определен как гражданско-правовой спор, относящийся к сфере гражданско-правового регулирования.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/12-2016 Комиссией принято решение от 06.06.2017 о прекращении рассмотрения дела N 05-11/12-2016, возбужденного в отношении группы лиц АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Тимлюйский цементный завод", в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях (л.д. 9-25, т.1).

Заявитель, считая данное решение незаконным, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований правильными, исходя из следующего.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования предприятия могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент N 339).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункт 3.49 Административного регламента N 339).

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.68 Административного регламента N 339 для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.88, 3.135 Административного регламента N 339 по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9).

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из оспариваемого решения, Комиссия по результатам рассмотрения дела N 05-11/12-2016, оценив заявление ООО "Тимлюйский завод" вх. от 07.11.2016 N 6332, не установила факта навязывания условий договора поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12 и отказа в поставке по внеплановой заявке от 15.09.2016 исх. N 07-н-329, от 10.10.2016 N 07н-352 на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО "ЗапСибЦемент".

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий, как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/12-2016 подтверждается и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что группа лиц АО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Тимлюйский цементный завод" занимала доминирующее положение на товарном рынке оптовой торговли (поставки) клинкера портландцементного доминирующее положение с долей > 50% в географических границах Республике Бурятия в период с 01.01.2015 по 30.06.2016.

Как следует из заявления общества от 07.11.2016 N 6332, в рамках договора поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12 (л.д. 26-36, т.1) по заявке общества (покупателя) от 24.08.2016 исх. N 07н-313 о планировании отгрузки клинкера портландцементного в сентябре 2016 года в количестве 3000 тонн, ООО "ЗапСибЦемент" (поставщик) по спецификации N 28 от 30.08.2016 выставляет требование о 100 % предоплате суммы по спецификации в течение 3-х банковских дней с даты выставления счета на оплату (л.д. 47, т.1). В связи с указанным общество вынуждено корректирует количество клинкера в спецификации N 28 от 30.08.2016 на 1 300 тонн, о чем направляет в адрес поставщика соответствующее письмо от 07.10.2016 N Кр-1110/2016 (л.д. 48, т.1). Выставленная к оплате сумма перечислена покупателем в период с 06 по 08 сентября 2016 года, товар отгружен 12 и 13 сентября 2016 года. Далее, обществом направлена заявка от 15.09.2016 исх. N 07н-329 (л.д.89, т.5) об отгрузке в сентябре 2016 года клинкера портландцементного в количестве 700 тонн, по которой ООО "ЗапСибЦемент" дан ответ от 16.09.2016 N 460 об отказе в поставке клинкера ввиду не планирования на сентябрь 2016 года дополнительного объема товара (л.д. 50, т.1). По данному факту обществом в адрес поставщика 27.09.2016 исх. N 010з-341 направлена претензия с требованием о прекращении противоправных действий, создающих угрозу остановки производства ООО "Тимлюйский завод" (л.д. 51, т.1). В октябре 2016 года по заявкам общества от 27.09.2016 N 07н-391, от 10.10.2016 N 07н-352 (л.д. 91, т.5) ситуация повторилась.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поскольку договор поставки является разновидностью договора купли-продажи, как правильно указал суд первой инстанции, его существенными условиями согласно статье 455 Гражданского кодекса являются наименование и количество товара.

Судом первой инстанции установлено, что 30 октября 2012 года ООО "ЗапСибЦемент" и ООО "Тимлюйский завод" заключили договор поставки N 318 См-А-12, по условиям которого третье лицо обязалось передать в собственность заявителю товар (различные марки цемента и цементной продукции), а последний оплатить и принять его, согласно заявкам, спецификациям и условиям настоящего договора. Спецификации составляются на основании письменных заявок общества, поданных в порядке, предусмотренном договором. Заявки не являются неотъемлемой частью договора. Номенклатура, количество, цена, условия об оплате и сроки поставки (выборки) товара отражаются в спецификации, оформляемой на каждую партию товара.

Как правильно указал суд первой инстанции, анализ условий договора поставки, заключенного 30 октября 2012 года ООО "ЗапСибЦемент" и ООО "Тимлюйский завод", позволяет сделать вывод о том, что он не содержит условий о конкретном наименовании и количестве поставляемого товара. В то же время данный договор предусматривает неоднократную поставку товаров, количество и наименование которых должно определяться заказами и спецификациями. В связи с этим является правомерным вывод суда первой инстанции, что указанный договор имеет признаки рамочного.

Статьей 429.1 Гражданского кодекса установлено, что рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства.

С учетом указанного, является правильным вывод суда первой инстанции, что направленные обществом в адрес третьего лица заявки от 15.09.2016, от 10.10.2016 (л.д. 89-92, т.5) на поставку клинкера портландцементного с указанием его количества, в силу статьи 435 Гражданского кодекса являются офертой, на основании которой составляются и подписываются спецификации, являющиеся отдельными договорами поставки, заключаемыми на основании рамочного договора.

При этом, довод третьего лица ООО "ЗапСибЦемент" о том, что расцениваемые обществом как заявки, письма от 15.09.2016 и 10.10.2016, таковыми не являются в силу их несоответствия форме определенной договором поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку, как правильно указал суд, сложившиеся отношения в рамках указанного договора поставки свидетельствуют о том, что продавцом принимались аналогичные по форме изложения письма и расценивались как заявки, поданные в целях составления спецификаций. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Согласно статье 433 Гражданского кодекса договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Соответственно, необоснованное уклонение или отказ от акцепта оферты (заявок) (уклонение или отказ от заключения договора) может указывать на нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об ошибочности вывода Комиссии, изложенного в оспариваемом решении, о не установлении факта отказа в поставке по внеплановой заявке от 15.09.2016 исх. N 07-н- 329, от 10.10.2016 N 07н-352 на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО "ЗапСибЦемент".

Как правильно указал суд первой инстанции, рассмотрение заявления общества от 07.11.2016 N 6332 в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05- 11/12-2016 по результатам которого принято решение о прекращении рассмотрения ввиду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях, повлекло нарушение прав заявителя.

Согласно частям 1 и 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 упомянутого закона.

Согласно части 3 статьи 39.1 рассматриваемого закона выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 данного закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 05-11/12-2016 ввиду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, содержащее оценку наличия или отсутствия факта навязывания условий договора поставки от 30.10.2012 N 318 См-А-12 и отказа в поставке по внеплановой заявке от 15.09.2016 исх. N 07-н-329, от 10.10.2016 N 07н-352 на поставку клинкера портландцементного со стороны ООО "ЗапСибЦемент", в том числе по заявлению общества от 07.11.2016 N 6332, противоречит положениям Закона о защите конкуренции, регламентирующим процедуру рассмотрения заявлений, подаваемых в антимонопольный орган.

Поскольку указанное нарушение носит существенный характер, оспариваемое решение антимонопольного органа в указанной части требованиям законности не соответствует.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к правомерному и обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 января 2018 года по делу N А10-5283/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Никифорюк Е.О.