Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 15АП-3668/18

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2018 г.

дело N А53-38052/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником суди Коневой М.А.

при участии:

от заявителя: Ищенко С.А., паспорт, по доверенности от 29.11.2017,

от Ростовского УФАС: Логачев С.А., удостоверение, по доверенности от 30.10.2017 N 58,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ольховского Виктора Валентиновича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.02.2018 по делу N А53-38052/2017,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.

по заявлению Ольховского Виктора Валентиновича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, Федеральной антимонопольной службе России

о признании незаконным приказа,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой", Администрация Дубовского района Ростовской области,

УСТАНОВИЛ:

Ольховский Виктор Валентинович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным приказа от 26.09.2017 N 349 по внесению сведений о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков в части включения сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, директоре и учредители Ольховском В.В.; об обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков, реестровая запись N РПН.89929 от 27.09.2017, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, директоре и учредителе Ольховском В.В.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Росдорстрой", Администрация Дубовского района Ростовской области.

Решением от 06.02.2018 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ольховский В.В. обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что Ольховский В.В. в октябре 2016 года выбыл из состава учредителей и руководителей ООО "Росдорстрой"; в период действия контракта его исполнение было невозможно вследствие приостановления операций по счетам общества на основании решения налогового органа, признанного недействительным решением суда по делу А53-21198/2016.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие ООО "Росдорстрой", Администрации Дубовского района Ростовской области.

Представитель Ольховского В.В. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель Ольховского В.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии договора поставки от 31.05.2016 N 31/05/16, заключенного с ООО "Тацинское ДСУ" на поставку асфальтобетонной смеси и копии банковской гарантии от 20.06.2016, выданной Банком ВТБ 24 (ПАО).

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд протокольным определением отказал в приобщении к материалам дела доказательств - копии договора поставки от 31.05.2016 N 31/05/16, заключенного с ООО "Тацинское ДСУ" на поставку асфальтобетонной смеси и копии банковской гарантии от 20.06.2016, выданной Банком ВТБ 24 (ПАО). Суд отказывает в удовлетворении ходатайства, поскольку заявителем не обоснована невозможность представления указанных документов суду первой инстанции. Кроме того, суд исходит из того, что совершение соответствующих действий в виде заключения договора поставки и получения банковской гарантии не оспаривается участвующими в деле лицами.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 17.06.2014 между ООО "Росдорстрой" (подрядчик) и Администрацией Дубовского района Ростовской области (заказчик) заключен муниципальный контракт по строительству объекта: "Строительство межпоселковой автомобильной дороги от х. Крюков к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области" N 72 (далее - контракт).

В соответствии с условиями контракта ООО "Росдорстрой" приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству межпоселковой автомобильной дороги от х. Крюков к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области, а Администрация Дубовского района Ростовской области приняла на себя обязательства по оплате работ (пункт 1.1 контракта).

Срок выполнения работ, согласно условиям контракта предусмотрен Графиком производства работ в пределах общего срока строительства Объекта.

В соответствии с Графиком производства работ (приложение N 2 к контракту) ввод объекта в эксплуатацию должен быть осуществлен в срок до 30 октября 2014 года.

Согласно пункту 19.5 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В связи с длительным неисполнением контракта, Администрация обратилась в арбитражный суд с иском о его расторжении.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.05.2017 по делу А53-33330/2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.07.2017, суд расторг муниципальный контракт N 72 от 17.06.2014, заключенный между Администрацией Дубовского района Ростовской области и обществом с ограниченной ответственностью "Росдорстрой".

Судебными актами по делу А53-33330/2016 установлены следующие обстоятельства исполнения контракта.

К установленному сроку ООО "Росдорстрой" свои обязательства по муниципальному контракту не выполнило. Ввиду неисполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных контрактом, заказчиком неоднократно направлялись претензионные письма N N 70/5327, 70/5986, 70/579, 70/3932 от 21.11.2014, 29.12.2014, 09.02.2015 и 23.09.2015 в адрес подрядчика, с требованием о незамедлительном принятии мер по увеличению темпа строительства, однако указанные претензии подрядчиком оставлены без ответа.

По состоянию на 15.01.2016 ООО "Росдорстрой" на объекте не выполнены следующие работы, предусмотренные муниципальным контрактом:

1. Высадка деревьев в количестве - 1352 шт.;

2. Устройство насыпи с укреплением откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом на площади 10 879,64 кв. м

3. Устройство присыпных обочин с уплотнением грунта прицепными катками на пневмоколесном ходу 25 т. на первый проход по одному следу при толщине слоя 30 см в объеме 3 289,76 м куб.

4. Устройство кюветов с укреплением откосов земляных сооружений посевом многолетних трав механизированным способом на площади 17 274 кв. м

5. Устройство дорожной одежды по основной дороге с устройством покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей пористых крупнозернистых, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/мЗ на площади 45 167 кв. м.

6. Установка дорожных знаков бесфундаментных на металлических стойках на оцинкованной подоснове со световозвращающей пленкой предупреждающие, запрещающие, дополнительной информации - 30 шт.

7. Устройство присыпных берм с планировкой откосов и полотна насыпей механизированным способом площади 48 кв.м.

8. Устройство удерживающих металлических барьерных ограждений - 6,25 тонн.

9. Установка комплекта металлоконструкций барьерного ограждения на - 224-м.

08.12.2015 в адрес подрядчика заказчиком направлено претензионное письмо с требованием о выполнении работ, предусмотренных муниципальным контрактом по строительству объекта: "Строительство межпоселковой автомобильной дороги от х. Крюков к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области" N 72.

На указанное письмо 16.12.2015 ООО "Росдорстрой" направило заказчику ответ N 450, в котором сообщило, что выполнение работ в сложившейся ситуации невозможно. При этом подрядчик указал, что ООО "Росдорстрой" понимает и осознает всю меру ответственности за нарушение срока исполнения обязательств по муниципальному контракту, и уверяет, что все штрафные санкции, предусмотренные Муниципальным контрактом, будут рассчитаны и погашены подрядчиком, в то же время подрядчик гарантировал выполнение обязательств по указанному контракту в срок до 30.04.2016. В случае согласия заказчика с указанным условием, подрядчик обязался представить банковскую гарантию на указанный период.

Не согласившись с указанным предложением, заказчик 30.12.2015 направил подрядчику письмо N 70/5535, согласно которому указал на просрочку выполнения работ и ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем, заказчиком начислена пеня на основании п. 16.3 контракта на дату 30.12.2015 в размере 110 666 638,12 руб. Заказчик указал, что в случае, если ООО "Росдорстрой" не будет произведена выплата штрафных санкций в течение 7 дней с момента получения настоящего письма, Администрация Дубовского района Ростовской области будет вынуждена обратиться в Арбитражный суд с исковым заявлением о расторжении муниципального контракта и взыскании пени за просрочку выполнения работ по контракту.

Подрядчик на указанное письмо не ответил, что послужило причиной обращения Администрации Дубовского района Ростовской области в Арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки.

14.06.2016 Арбитражный суд Ростовской области вынес определение по делу А53-1489/2016, согласно которому утвердил мировое соглашение между Администрацией Дубовского района Ростовской области и ООО "Росдорстрой". В соответствии с указанным соглашением ООО "Росдорстрой" обязалось выполнить весь объем работ на объекте строительства в срок до 15.10.2016 (согласно приложенному к мировому соглашению графику), в противном случае общество обязалось выплатить Администрации Дубовского района РО пеню за неисполнение работ в срок в полном объеме.

Мировое соглашение ООО "Росдорстрой" не было исполнено, работы на объекте в полном объеме не выполнило. В связи с этим администрация направила в адрес подрядчика претензию о необходимости немедленно приступить к выполнению работ, и обращении в Арбитражный суд Ростовской области для расторжения муниципального контракта в случае неисполнения условий мирового соглашения.

На указанную претензию общество не ответило, работы в полном объеме не выполнило, что и послужило основанием для обращения Заказчика в арбитражный суд с исковым заявлением о расторжении контракта.

В связи с расторжением контракта решением Арбитражного суда Ростовской области по делу А53-33330/2016, на основании сведений, поданных Администрацией Дубовского района Ростовской области, приказом и.о. руководителя УФАС по Ростовской области от 26.09.2017 N 349 в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения в отношении ООО "РОСДОРСТРОЙ", ИНН 6165177096, ОГРН 1126165007550, юридический адрес: 344010, г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, дом 89, а также сведения о директоре и учредителе юридического лица Ольховском В.В., ИНН 616270696826, реестровая запись N РПН.89929 от 27.09.2017 сроком на два года.

Считая незаконным приказ в части внесения с реестр недобросовестных поставщиков сведений о директоре и учредителе юридического лица Ольховском В.В., последний оспорил приказ в судебном порядке и просил обязать Ростовское УФАС исключить из реестра недобросовестных поставщиков, реестровая запись N РПН.89929 от 27.09.2017, сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, директоре и учредителе Ольховском В.В.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, с которыми контракты расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 7 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта" сведения о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты после 1 октября 2007 года, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя Федеральной антимонопольной службы России только при наличии судебного решения о расторжении государственного или муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта.

Судебными актами по делу А53-33330/2016 было установлено, что длительное неисполнение принятых ответчиком обязательств по строительству межпоселковой автомобильной дороги от х. Крюков к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области, ухудшает ее техническое состояние и создает угрозу безопасности движения транспортных средств и пешеходов.

Поскольку обязательства по контракту не исполнены в установленные контрактом сроки, а нарушение срока выполнения работ, и неисполнение обязательств по выполнению работ является существенным условием контракта данного вида, суд пришел к выводу об обоснованности требований заказчика, в части расторжения контракта.

Таким образом, контракт был расторгнут судом в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта, вследствие чего Ростовское УФАС законно с учетом положений Приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 включило в реестр недобросовестных поставщиков сведения о директоре и учредителе ООО "Росдорстрой" Ольховском В.В.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что Ольховский В.В. в октябре 2016 года выбыл из состава учредителей и руководителей ООО "Росдорстрой".

Как указано ранее, существенное нарушение условий контракта выразилось в длительном его неисполнении, в существенном нарушении сроков исполнения контракта.

Существенное нарушение условий контракта имело место уже по состоянию на январь 2016 года - дату обращения Администрации в суд в рамках дела А53-1489/2016, по результатам рассмотрения которого было заключено мировое соглашение, утвержденное определением суда от 14.06.2016.

При этом, контракт должен был быть исполнен в октябре 2014 года.

Таким образом, на момент допущенных обществом нарушений применительно к надлежащему исполнению контракта - период с июля 2014 года по сентябрь 2016 года - Ольховский В.В. являлся директором и учредителем ООО "Росдорстрой".

Судом также не принимаются доводы заявителя о том, что в период действия контракта его исполнение было невозможно вследствие приостановления операций по счетам общества на основании решения налогового органа, признанного недействительным решением суда по делу А53-21198/2016.

Решение налоговой инспекции было принято 08.07.2016.

Таким образом, арест счетов препятствовал исполнению контракт в период после 08.07.2016. В то время, как указано ранее, ненадлежащее исполнение условий контракта, приведшее к его расторжению допущено в период с июля 2014 года по август 2016 года.

Заключение директором договора поставки и получение банковской гарантии, имевшие место в мае-июне 2016 года, также не свидетельствуют о принятии необходимых мер к исполнению контракта в период после его заключения до мая 2016 года.

При таких обстоятельствах, Ростовское УФАС законно и обосновано приказом от 26.09.2017 N 349 внесло в реестр недобросовестных поставщиков сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица ООО "Росдорстрой", директоре и учредителе Ольховском В.В.

Наличие предусмотренных статьей 201 АПК РФ оснований для удовлетворения требований Ольховского В.В. судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Решение суда от 06.02.2018 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 февраля 2018 года по делу N А53-38052/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова