Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 06АП-717/18

г. Хабаровск

11 апреля 2018 г.

А16-1514/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Торговый дом "Медтехника": Нижегородцева Е.В., представитель по доверенности от 29.12.2017;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: Балобанов П.В., представитель по доверенности от 20.02.2018 N 12; Антипьева Л.А., представитель по доверенности от 30.01.2018 N 10;

от управления здравоохранения правительства Еврейской автономной области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Фортемед": Береженцева Е.Э., представитель по доверенности от 24.08.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общество "Торговый дом "Медтехника"

на решение от 25.12.2017

по делу N А16-1514/2017

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Доценко И.А.

по заявлению акционерного общество "Торговый дом "Медтехника"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

третьи лица: управление здравоохранения Правительства Еврейской автономной области, общество с ограниченной ответственностью "Фортемед"

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Торговый дом "Медтехника" (ОГРН 1052740169019, ИНН 2721128441, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - управление) от 12.04.2017 по делу N 021-05/16 (исх. от 12.04.2017 N 5-837) о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 02.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечены: управление здравоохранения правительства Еврейской автономной области (далее - управление здравоохранения), общество с ограниченной ответственностью "Фортомед".

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.12.2017 по делу N А16-1514/2017 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.12.2017 по делу N А16-1514/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 06.03.2018 откладывалось до 04.04.2018.

Определением суда от 02.04.2018 в соответствии со статьёй 18 АПК РФ произведена замена судьи Е.А. Швец в связи с нахождением в отпуске на судью Е.И. Сапрыкину. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители управления против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Просили решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.12.2017 по делу N А16-1514/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Фортомед" поддержал апелляционную жалобу общества и просил решение суда отменить.

Управление здравоохранения в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении в отсутствии своего представителя. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

Приложенные к апелляционной жалобе документы возвращены обществу в судебном заседании, как имеющиеся в свободном доступе в сети "Интернет".

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, следует, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства; федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями. Управление является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Согласно положениям статей 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения; к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных к исполнению предписаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые

связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона о защите конкуренции. Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженную в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, результат которой приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. Проводится анализ их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что 02.10.2014 управлением здравоохранения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки http://www.sberbank-ast.ru размещены: извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для гастроскопии и бронхоскопии 1 шт., эндовидеоскопический комплекс для колоноскопии 1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ "Онкологический диспансер" (извещение от 02.10.2014 N 0178200001314000144) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 27 553 180,72 рубля. Извещение о проведении электронного аукциона на поставку медицинского оборудования: эндовидеоскопический комплекс для лапароскопии 1 шт. в рамках реализации мероприятий, направленных на совершенствование медицинской помощи больным с онкологическими заболеваниями для ОГБУЗ "Онкологический диспансер" (извещение от 02.10.2014 N 0178200001314000145) и документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта 23 065 061,10 рубля.

Даты начала подачи заявок 02.10.2017 и даты окончания подачи заявок

20.10.2017. Даты окончания рассмотрения срока, первых частей заявок участников 21.10.2017, даты проведения аукционов электронной форме 24.10.2014.

На участие в аукционах было представлено 2 заявки до окончания указанного в извещениях о проведении электронных аукционов сроков подачи заявок. По аукциону N 0178200001314000144 - N 8649748 (АО "ТД "Медтехника") и N 2139756 (ООО "Фортомед"), а также по аукциону N 0178200001314000145 - N 3457268 (АО "ТД "Медтехника") и N 8184276 (ООО "Фортомед").

Едиными комиссиями принято решение о допуске данных участников в

аукционах.

На основании пункта 6 протоколов подведения итогов электронных аукционов от 24.10.2014 победителем обоих аукционов признано общество. Предложенная цена контракта по аукциону N 0178200001314000144 - 27 277 648,92 рубля, а по аукциону N 0178200001314000145 - 22 834 410,48 рубля.

Между управлением здравоохранения и обществом 24.11.2014 и 26.11.2014 заключены государственные контракты, которые в дальнейшем полностью исполнены, указанный сторонами факт не оспаривается.

В управление от УФСБ России по ЕАО поступили документы от 28.06.2016 и от 30.06.2016, а также и материалы уголовного дела N 011337, содержащие сведения об ограничивающих конкуренцию соглашениях хозяйствующих субъектов: общества и ООО "Фортомед".

Также об ограничивающих конкуренцию соглашениях управления здравоохранения при проведении вышеуказанных аукционов, поступили: письмо оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" от 17.09.2015 "Сведения об IP-адресах, с которых участниками электронных аукционов N 0178200001314000144, N 0178200001314000145, осуществлялась подача заявок и ценовых предложений.

В подтверждение соглашений также представлены в управление рассекреченные материалы уголовного дела. Письмо ООО "Карл Шторц-Эндоскопы Восток" от 18.05.2016, подтверждает, что Таланов А.Г. является сотрудником ООО "Карл Шторц-Эндоскопы Восток". Протоколы допроса свидетелей, постановления суда Еврейской автономной области о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, справки-меморандумы по результатам оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров". Экспертное заключение по результатам проведенной фонографической судебной экспертизы, оптический диск от 20.04.2015, рег.N 4/2852, содержащий файлы (фонограммы).

30.06.2016 управлением издан приказ N 166 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения управлением здравоохранения, обществом и ООО "Фортмед" пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, обществом и ООО "Фортемед" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанный приказ направлен в адрес управления здравоохранения, общества, и ООО "Фортомед" и получен ими 08.07.2016, 11.07.2016, 11.07.2016.

Так, от УФСБ России по ЕАО 18.07.2016, 27.09.2016, 28.09.2016, 27.10.2016, 06.11.2016, 12.01.2017, 17.03.2017 поступили выписка из заключения эксперта о переписке между обществом и управлением здравоохранения, включая запросы, адреса электронной почты (при подготовке технических заданий в части направления запросов с целью получения коммерческих предложений).

Письмом от 22.12.2016 управление здравоохранения, указало, что согласно с тем, что представителями общества самостоятельно были разработаны технические условия для включения в аукционную документацию по поставке медицинского оборудования для ОГБУЗ "Онкологический диспансер" и переданы управлению здравоохранения. Таким образом, созданы преимущественные условия для участия общества в электронных аукционах N 0178200001314000144 и N 0178200001314000145, выразившиеся в доступе сотрудников общества к информации, находящейся в ведении управления здравоохранения. Также в указанном письме, что управление здравоохранения пояснило, что общество позволило быть в осведомленности и полной скоординированности действий сотрудников общества о действиях управления здравоохранения по указанной документации электронных аукционах (N 0178200001314000144 и N 0178200001314000145). С ведома управления здравоохранения указанные электронные аукционы проводились согласованно между обществом и ООО "Фортемед", обеспечивая минимальное понижение цены в интересах общества для заключения контрактов по завышенной стоимости в пользу общества.

В нарушение требований части 1 статьи 46 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) управлением здравоохранения проводились переговоры и координировались действия с обществом во время проведения аукционов, во время рассмотрения жалоб в управление других участников указанных аукционов на действия управления здравоохранения и на рассмотрение жалоб в управление на действия управления здравоохранения при проведении аукционов был направлен представитель управления здравоохранения, который в то же время являлся официальным представителем общества.

Победителем двух аукционов: N 0178200001314000144 и N 0178200001314000145 признано общество.

Управлением в целях получения дополнительной информации изучена информация с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок и проанализированы сведения об адресах электронной почты организаций, в адрес которых управлением здравоохранения отправлялись запросы для получения коммерческих предложений. Так, информация об адресе электронной почты, полученная с официального сайта ООО "Пентакс-мед" (http://pentaxmed.ru) и информация об адресе электронной почты, полученная с официального сайта ООО "ЕвроМедТехнолоджи" (http://emt-g.ru).

Управлением в ходе рассмотрения дела самостоятельно проведены мероприятия по аналитическому исследованию проведения аукционов N 0178200001314000144, N 0178200001314000145, по результатам которых установлены признаки антиконкурентного соглашения картеля, целью которого являлось поддержание цен на торгах.

Управлением установило, что для поведения участников аукциона характерно: один из участников аукционов подавал ценовое предложение, после того, как второй участник, допущенный к участию в аукционе, подавал ценовое предложение, далее от конкурентной борьбы отказывался при условии минимального снижения начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) соперником. Неправомерные действия общества и ООО "Фортемед" выражались в том, что они приняли участие в 2 аукционах с однотипным поведением, что свидетельствует о систематичности созданного взаимодействия между участниками. Данные субъекты в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме на закупку медицинского оборудования с минимальным шагом аукциона, достигали снижения цены близкого к минимальному.

Вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в аукционах и подача ценовых предложений осуществлялся обществом и ООО "Фортемед" с одного IP-адреса одним сотрудником, что привело к поддержанию цен на аукционах, что позволило обществу выиграть аукционы (извещение от 02.10.2014 и извещение от 02.10.2014) с минимальным снижением цены от начальной максимальной цены контракта (1%). Ценовые предложения подавались один раз первая организация - ООО "Фортомед", заявившаяся на проведение торгов, сделав одно ценовое предложение, отказывалась от дальнейшей конкурентной борьбы, вторая организация - общество, сделав одно ценовое предложение, становилась победителем.

Управление пришло к обоснованному выводу о том, что действия управления здравоохранения и участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Решением от 12.04.2017 комиссия управления, рассмотрев антимонопольное дело N 021-05/16, признало управление здравоохранения, общество, ООО "Фортемед" нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между управлением здравоохранения и хозяйствующими конкурентами, которое привело к ограничению доступа на товарный рынок медицинского оборудования и к поддержанию цен на торгах.

Указанным решением общество и ООО "Фортемед" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении между хозяйствующими конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Так, общество, оказавшись победителем открытого аукциона, получило возможность заключить контракты на наиболее выгодных условиях по максимальной цене.

Исходя из фактических обстоятельств участия общества и ООО "Фортомед" в аукционе, управление пришло к правомерному выводу о заключении участниками аукциона устного соглашения о своем поведении на аукционе и намерении поддержать цену контрактов, достижении указанного результата торгов благодаря осведомленности участников аукциона о действиях друг друга. Поведение участников аукциона на право заключения контрактов свидетельствует об отсутствии в их действиях признаков соперничества, что не характерно для конкурентных закупок.

Апелляционный суд установил по материалам дела, что согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, получив информацию ОРД о нарушениях, провел надлежащим образом их проверку самостоятельными мероприятиями и вынес решение на основании всех доказательств, отвечающих признакам относимости и допустимости. Материалы ОРД получены с использованием законных средств, что подтверждается в частности имеющимися в материалах дела постановлениями суда Еврейской автономной области, рассекречены в установленном порядке. Доказательств того, что указанные процессуальные документы были получены с нарушением требований законодательства не представлено.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи по ст.64, 89 АПК РФ, суд первой инстанции признал верными выводы решения управления.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство общества о назначении экспертизы по настоящему делу с целью установления рыночной стоимости медицинского оборудования, поскольку учитывая предмет спора оснований для ее назначения не имеется, так как вопрос о рыночной стоимости медицинского оборудования в рассматриваемом случае значения не имеет. В рассмотренном случае суд дал оценку действиям, которые привели к соглашению участников.

Довод жалобы общества о том, что у всех организаций распложенных в здании по адресу г. Хабаровск пер. Облачный 78А, имеется один провайдер и совпадают IP - адреса, отклоняется, поскольку, само по себе данное совпадение не может являться доказательством отсутствия взаимозависимости и согласованности действий указанных участников.

Ссылка в жалобе общества на судебную практику не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства с учетом представленных в это дело доказательств.

Отклоняется довод жалобы о назначении 27.12.2017 штрафа обществу по делу об административном правонарушении N 15/4-2017, как не относящийся к заявленному предмету спора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно признал, что оспариваемое решение управления соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и соответственно не может нарушать права и законные интересы общества.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.12.2017 по делу N А16-1514/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Торговый дом "Медтехника" (ОГРН 1052740169019, ИНН 2721128441) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 24.01.2018 N 515 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.И. Сапрыкина А.П. Тищенко