Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2018 г. N 15АП-3225/18

город Ростов-на-Дону

13 апреля 2018 г.

дело N А32-15192/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.,

при участии (до перерыва): от истца: Шкуринский Р.А.

по доверенности от 01.04.2018; от ответчика: Погосян А.А. лично,

Филимонов С.А на основании ордера,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Погосян Анны Альбертовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.10.2017 по делу N А32-15192/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью МТПФ "Фармация"

к индивидуальному предпринимателю Погосян Анне Альбертовне

о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Ермоловой Н.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО МТПФ "Фармация" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Погосян Анне Альбертовне о взыскании 86 914,08 руб. причиненного ущерба.

Решением суда от 02.10.2017 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована следующим.

В письме от 22.07.2016 года N 04/05/11627-16 (л.д.30) ПАО "Ростелеком" указывает, что "сведениями об адресах размещения абонентского оборудования в запрашиваемый период (ноябрь-декабрь 2015 года) ПАО "Ростелеком" не обладает в связи с отсутствием технической возможности". То есть данным письмом подтвержден лишь факт выхода в интернет в спорный период по карте, но не указано с какого абонентского номера телефона эти выходы в интернет производились. Согласно письму ПАО "Ростелеком" от 12.01.2016 года (л.д. 27) указано, что по состоянию на 12.01.2016 года (а не на ноябрь-декабрь 2015 года - спорный период) с телефона ответчика был произведен выход в интернет. При этом истец выход в интернет 12.01.2016 произведен не с карты "dsl 00653244" принадлежащей истцу.

Согласно договора с ПАО "Ростелеком" истец не имеет права передавать третьим лицам ни карту доступа, ни пароли без согласия ПАО "Ростелеком".

На почтовых уведомлениях (л.д. 31, л.д.79) в графе получателя подпись ответчику не принадлежит. О данном факте указано в отзыве на иск.

В отзыве на апелляционную жалобу и судебном заседании истец возражал против удовлетворения жалобы. Ответчик жалобу поддержал, пояснил, что ходатайств не имеет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 10.07.2011 между ООО МТПФ "Фармация" (арендодатель) и ИП Даниловым С.Ф. (арендатор) был заключен договор аренды N 8, по условиям которого арендодатель передает арендатору во временное владение и пользование помещения N 5, 6, 7, общей площадью 48,53 кв.м., находящиеся в здании Лит "В" по адресу: Краснодарский край, Крыловский район, ст. Октябрьская, ул. Кондратюка, 6.

В свою очередь по договору субаренды N 8 от 10.07.2011 арендатор - ИП Данилов С.Ф. передал указанные нежилые помещения в субаренду ответчику - ИП Погосян А.А.

В 2012 году истцом, на основании договора N 523-I от 16.11.2011 на предоставление услуг Интернет, заключенного с ПАО "Ростелеком", как собственником нежилых помещений по адресу: Краснодарский край, Крыловский район, ст. Октябрьская, ул. Кондратюка, 6, была зарегистрирована и активирована карта доступа к сети Интернет с номером ds100653244 (далее - карта ds100653244)

Как указывает истец в исковом заявлении, карта ds100653244 была передана ответчику для выхода в сеть Интернет из арендуемых помещений и использовалась ответчиком надлежащим образом со своевременной оплатой предоставленных провайдером интернет-услуг.

По окончании срока аренды нежилых помещений в 2013 году Погосян А.А. выехала из арендуемых помещений, не возвратив ООО МТПФ "Фармация" карту ds100653244.

В ноябре-декабре 2015 ПАО "Ростелеком" были выставлены в адрес истца счета-фактуры на оплату услуг связи N 44101029611/0407-008001 от 30.11.2015, N 44101129334/0407-008001 от 31.12.2015 по лицевому счету ООО МТПФ "Фармация", согласно которым начислена плата, в том числе, за превышение потребления входящего трафика, превышающего размер базового объема за 1 Гб по тарифному плану "Трафик малый бизнес" (в ноябре 2015 на сумму 14 232,57 руб., в декабре 2015 на сумму 72 681,51 руб.).

Письмом от 09.01.2016 исх. N 39 истец обратился к Интернет-провайдеру с просьбой предоставить разъяснения относительно выставленных счетов-фактур, а именно указать номер карты доступа к сети Интернет, по которой было превышено потребление входящего трафика, превышающего размер базового объема за 1 Гб (тарифный план "Трафик малый бизнес").

Ответным письмом от 12.01.2016 N 04.07.02.6.9-13/12 ПАО "Ростелеком" сообщило, что в базе данных на лицевом счете клиента ООО МТПФ "Фармация" в ноябре 2015 за услугой "Превышение по входящему трафику" зафиксировано одно учетное имя "ds100653244" с потреблением 8040,7793 Mb по цене 1,50 руб. за 1 Mb на сумму 12061,50 руб. (14 232,57 руб. с НДС); в декабре 2015 за услугой "Превышение по входящему трафику" зафиксировано одно учетное имя "ds100653244" с потреблением 41062,8045 Mb по цене 1,50 руб. за 1 Mb на сумму 61 594,50 руб. (72 681,51 руб. с НДС).

Письмом от 12.01.2016 N 04.07.02.6.9-13/10 ПАО "Ростелеком" указало, что модем-роутер работал за абонентским портом с номером 5/68, который числится за телефоном 886161-38184.

Вышеуказанные счета-фактуры N 44101029611/0407-008001 от 30.11.2015, N 44101129334/0407-008001 от 31.12.2015 были оплачены истцом в полном объеме, что подтверждается справкой ПАО "Ростелеком" от 31.07.2017 N 04.07.026.9-13/55.

Как указывает истец, оплаченные им услуги по доступу в сеть Интернет по тарифному плану "Трафик малый бизнес" были получены ответчиком по находящейся у него карте ds100653244, в связи с чем истцу причинены убытки в сумме 86 914,08 руб.

Претензии истца от 11.04.2016, от 22.08.2016, от 31.03.2017, направленные в адрес Погосян А.А. с требованием о возмещении причиненных убытков, были оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Доводы о неполучении указанных претензий отклоняются.

Так в апелляционном суде ответчик заявил новый довод о том, что на почтовых уведомлениях (л.д. 31, л.д. 79) в графе получателя подпись ответчику не принадлежит. Вместе с тем, в суде первой инстанции данный довод не заявлен, о фальсификации доказательств также не заявлено.

Вопреки утверждению ответчика, в отзыве на исковое заявление соответствующий довод отсутствует (л.д. 87). Напротив, ответчик указывает на факт направления истцом претензии от 31.03.2017 и оспаривает ее содержание.

При этом в материалах дела также имеется копия почтового уведомления, подтверждающего направление и получение ответчиком претензии истца от 11.04.2016 (л.д. 73) в отношении которого возражения не заявлены.

Суд первой инстанции руководствовался нормами ст.ст. 15, 1064 ГК РФ и исходил из следующего.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт неправомерных действий ответчика, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между неправомерными действиями ответчика и возникшими убытками.

Письмом от 22.07.2016 N 04/05/11627-16 ПАО "Ростелеком" предоставило информацию о соединениях абонента с учетным именем "ds100653244" с указанием МАС-адресов за ноябрь-декабрь 2015 г.

Как следует из письма ПАО "Ростелеком" от 12.01.2016 N 04.07.02.6.9-13/10, модем-роутер по выявленному МАС-адресу (90:f6:52:98:ad:aa) работал за абонентским портом с номером 5/68, который числится за телефоном 886161-38184.

Предложенная ответчиком оценка доказательства - письма от 12.01.2016, апелляционным судом не принимается.

Буквально в данном письме указано следующее:

"По поступившему обращению от 11.01.2016 абонента ООО МТПФ "Фармация", был проведена попытка поиска модема-роутера по уникальному номеру (МАС-адресу) 90:f6:52:98:ad:aa на оборудовании сети передачи данных Крыловского района. На момент проверки роутер работал за абонентским портом с номером 5/68.

Получив данные о подключении, был найден абонентский номер телефона 886161-38184, за которым и числится данный порт.

Сведений о продолжительности времени работы роутера с (МАС-адресом) номером 90:f6:52:98:ad:aa за телефоном 886161-38184 предоставить нет технической возможности.

Заявителю рекомендовано подать заявку о работе DSL-карты, привязанной к данному роутеру".

Письмом от 22.07.2016 N 04/05/11627-16 ПАО "Ростелеком" указало, что выходы в интернет под учетным именем "ds100653244" в ноябре-декабре осуществлялись с МАС-адреса 90:f6:52:98:ad:aa (л.д. 29).

Таким образом, в спорный период выходы в интернет под учетным именем "ds100653244" в ноябре-декабре осуществлялись с МАС-адреса номером 90:f6:52:98:ad:aa, согласно письму от 12.01.2016 роутер с МАС-адресом 90:f6:52:98:ad:aa работал за абонентским портом с номером 5/68, порт 5/68 числится за абонентским номером 886161-38184.

Суд отмечает, что даже исходя из предложенной ответчиком оценки письма от 12.01.2016, подтверждается факт выход ответчика в интернет с принадлежащей истцу карты "ds100653244".

Суд учитывает, что при указанных доказательствах ответчик в целом отрицал получение и использование карты "ds100653244".

Из представленного истцом телефонного справочника ЮТК по Октябрьскому сельскому округу Крыловского района следует, что указанный номер телефона зарегистрирован за Погосян С.А. Согласно информации ПАО "Ростелеком", указанной в письме от 06.08.017г. N 04.07.02.6.9-29/19, телефонный номер 86161-38-1-84 с 2005 года по настоящее время зарегистрирован за Погосян Анной Альбертовной.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела документы и доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом доказано несение указанных затрат в сумме 86 914,08 руб., выход ответчика в интернет с принадлежащей истцу карты "ds100653244" подтвержден письмами компании-провайдера (ПАО "Ростелеком") от 12.01.2016 г. N 04.07.02.6.9-13/12, от 22.07.2016 N 04/05/11627-16, от 22.07.2016 N 04/05/11627-16.

Для иной оценки представленных доказательств у апелляционного суда оснований не имеется.

Доводы о том, что истец был не вправе передавать данные карты третьим лицам, значения не имеют, поскольку данный запрет относится к правоотношениям истца с провайдером и не опровергает факт причинения ответчиком истцу убытков.

К апелляционной жалобе приложено новое доказательство, датированное 13.10.2017. Апелляционный суд данное доказательство не принимает, в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ. Суду первой инстанции данное доказательство не представлено и не могло быть представлено, поскольку письмо датировано после принятия решения суда. Об отложении судебного заседания, истребовании доказательств, ответчик не ходатайствовал.

Кроме того, ПАО "Ростелеком" и ранее указало об отсутствии сведений об абонентском номере, по которому использовалась карта "ds100653244", при этом указав, что выходы в интернет осуществлялись по спорной карте с уникального МАС-адреса 90:f6:52:98:ad:aa который работал за абонентским портом с номером 5/68, порт 5/68 числится за абонентским номером 886161-38184.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.10.2017 по делу N А32-15192/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник