Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2018 г. N 09АП-14953/18

г. Москва

16 апреля 2018 г.

Дело N А40-145204/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Пирожкова,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "Почта России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2018 года по делу N А40-145204/2017, принятое судьей Е.В. Коноваловой, по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276), третье лицо ПАО "МОЭСК" о взыскании 1 087 871 руб. 36 коп. долга, 23 347 руб. 49 коп. неустойки, неустойки по день фактической оплаты долга

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 10.11.2017)

от ответчика: Шаронова А.Г. (по доверенности от 28.03.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Почта России" о взыскании 1 087 871 руб. 36 коп. долга, 23 347 руб. 49 коп. неустойки, неустойки по день фактической оплаты долга.

Определением от 12.12.2017 к участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением от 28 февраля 2018 года по делу N А40-145204/2017 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил в части, взыскав с ФГУП "Почта России" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" 928 157 руб. 87 коп. долга, 16 599 руб. 75 коп. неустойки и неустойку, начисленную на сумму долга 928 157 руб. 87 коп. за период с 22.07.2017 по дату фактической оплаты в размере, установленном абзацем 10 п.2 ст. 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ, а также 20 500 руб. расходов по уплате госпошлины, в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил решение суда изменить, приняв отказ от исковых требований в части взыскания задолженности в размере 988 753 руб. 89 коп. и в части взыскания законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 27 508 руб. 67 коп.

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах Девятого Арбитражного Апелляционного суда и Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, представители третьего лица в заседание не явились.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.09.2007 между истцом (МЭС) и ответчиком (абонент) заключен договор N 35701965 согласно которого, предметом настоящего договора является продажа (поставка) МЭС и покупка абонентом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных 2 настоящим договором и действующим законодательством. Энергопринимающее оборудование абонента (ответчика) расположено по адресу (адрес поставки): г. Москва, ул. Маршала Катукова, д.11, стр.2. ПАО "Мосэнергосбыт" в период действия договора осуществляло поставку электрической энергии (мощности) ответчику по указанному адресу.

24.11.2015 представителями третьего лица в силу статьи 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442 была проведена проверка объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, по адресу г. Москва, ул. Маршала Катукова, д.11, стр.2., а именно: был выявлен факт отсутствия контрольных пломб и знаков визуального контроля на приборах учета NN 52378, 52364, 52189, 50772.

В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлены акты N БУ/53/СЗОРУ-муэ-ю от 24.11.2015, N БУ/54/СЗОРУ-муэ-ю от 24.11.2015, N БУ/55/СЗОРУ-муэ-ю от 24.11.2015, N БУ/56/СЗОРУ-муэ-ю от 24.11.2015 о безучетном потреблении электрической энергии.

ПАО "МОЭСК" направило акты о неучтенном потреблении, составленные в отношении ответчика, в адрес ПАО "Мосэнергосбыт".

Расчёт безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п.194,195 Основных положений.

Согласно п. 188 Основных положений N 442 объем безучетного потребления подлежит включению в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии. Спорные акты о неучтенном потреблении включены ПАО "МОЭСК" в объем оказанных услуг по передаче за март 2016 года, в свою очередь, акт об оказании услуг по передачи электрической энергии по сети исполнителя за март 2016 года N 3 подписан ПАО "Мосэнергосбыт" с протоколом разногласий.

Наличие разногласий между ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК", в том числе по спорным актам, послужило поводом для обращения ПАО "МОЭСК" в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ПАО "Мосэнергосбыт" стоимости услуг по передаче электроэнергии.

В процессе рассмотрения дела N А40-100821/2016 для оценки соответствия актов о неучтенном потреблении электроэнергии нормативно-технической документации судом первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была проведена экспертиза, по результатам которой, исходя из поставленных судом на разрешение эксперта вопросов, требующих специальных познаний, объем электроэнергии, поставленной потребителям электрической энергии, на основании актов о неучтенном потреблении, соответствующих требованиям нормативно-технической документации, составляет 189 636 квт/ч. Расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии по актам составляет 47 409 Квт/ч - * 4,86155 руб.(тариф)+ 41486,62(НДО* 4(кол-во актов) = 1 087 871,36 руб.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате стоимости электрической энергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), подлежит начислению законная неустойка в соответствии со ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 N 307 "О внесении изменении в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов").

Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства, в связи с чем, истцом произведен расчет законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 23 347 руб. 49 коп., с начислением неустойки начиная с 22.07.2017 по день фактической оплаты долга.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием об оплате задолженности, которая оставлена без удовлетворения в связи с чем, истец обратился в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как установлено статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442, безучетное потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

В соответствии с пунктом 137 Основных положений приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (расчетные приборы учета).

Потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов; несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям (пункт 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6) (далее - Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей).

Статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации на потребителя возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 5.1.4 Договора предусмотрена обязанность потребителя уведомлять ПАО "Мосэнергосбыт" обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе или утрате средств измерений электрической энергии, находящихся на территории абонента не позднее суточного срока с момента обнаружения, обо всех изменениях произошедших в схеме энергоснабжения абонента, не позднее трех суток с момента произошедших изменений.

В ходе проверки выявлены следующие нарушения отсутствия контрольных пломб и знаков визуального контроля на приборах учета N N 52378, 52364, 52189, 50772.

При этом отсутствие пломбы является самостоятельным признаком безучетного потребления электрической энергии, при этом потребитель обязан выявлять несоответствия системы учета нормам действующего законодательства, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы о том, что перед экспертом в рамках дела N А40-100821/2016 не ставился вопрос о том, каким образом отсутствие пломб влияет на учет электрической энергии, подлежит отклонению.

В силу п. 177 Основных положений сетевая организация (гарантирующий поставщик) уведомляет потребителя о дате и времени проведения проверки в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации (гарантирующему поставщику) требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Пунктом 176 Основных положений установлено, что в случае, если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что для проведения проверки приборов учета гарантирующему поставщику требовался специальный и предварительный допуск к энергопринимающему устройству Абонента.

Более того, непосредственно в момент проверки проверяющему лицу был предоставлен допуск к приборам учета (что отмечено в акте проверки узла учета электроэнергии от 24.11.2015), никаких подготовительных действий для обеспечения доступа не требовалось, следовательно, отсутствие уведомления потребителя в данном случае не может свидетельствовать о нарушении порядка проведения проверки.

При составлении актов о безучетном потреблении, представитель потребителя в указанное в акте проверки место и время для подписания акта не явился, что расценивается как отказ от подписания Акта.

В соответствии пунктом 193 Основных положений в подтверждение отказа акт подписан двумя незаинтересованными лицами.

Таким образом, оснований полагать, что указанные акты о неучтенном потреблении электрической энергии составлены с нарушением требований, предусмотренных пунктами 167, 192, 193 Основных положений, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом, спорным актам о неучтенном потреблении электроэнергии была дана надлежащая оценка в рамках рассмотрения дела N А40-100821/2016, в соответствии с экспертным заключением акты о неучтенном потреблении в отношении ответчика признаны соответствующим требованиям нормативно-технической документации, объем безучетного потребления составил 47 409 Квт/ч, именно исходя из данного объема безучетного потребления сформированы исковые требования истца в рамках настоящего дела.

Также суд первой инстанции проверив расчет истца, учитывая, что ответчик за период безучетного потребления электроэнергии с ноября 2014 по ноябрь 2015 оплатил потребленную энергию в размере 159 713,49 руб. по актам N БУ/53/СЗОРУ-муэ-ю от 24.11.2015; ПУ N 52189; 4511 квт/ч; 25 877,93 руб. NБУ/54/СЗОРУ- муэ-ю от 24.11.2015: ПУ N 52364; 7879 квт/ч; 45 198,90 руб. NБУ/55/СЗОРУ- муэ-ю от 24.11.2015: ПУ N 52378; 7242 квт/ч; 41 544,67 руб. NБУ/56/СЗОРУ- муэ-ю от 24.11.2015:ПУ N 50772; 8209 квт/ч; 47 091,99 руб.; пришел к выводу, что с учетом произведенных платежей сумма задолженности составляет 928 157,87 руб. (1 087 871,36 руб. -159 713, 49 руб.).

В соответствии со статьями 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии подтверждается материалами дела, в связи с чем, удовлетворил исковые требования в части взыскания суммы долга в размере 928 157 руб. 87 коп. и неустойки в размере 16 599 руб. 75 коп., а также начисленной на сумму долга 928 157 руб. 87 коп. за период с 22.07.2017 по дату фактической оплаты.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство об отказе истца от иска в части взыскания суммы основного долга в размере 988 753 руб. 89 коп. и в части законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 27 508 руб. 67 коп., проверив обстоятельства и материалы дела, полагает отказ от иска подлежащим принятию судом с прекращением производства по делу в указанной части.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд принимает отказ от иска, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что заявленное ходатайство соответствует требованиям ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно подано полномочным представителем, не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ от иска в части взыскания суммы долга в размере 988 753 руб. 89 коп. и в части законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 27 508 руб. 67 коп, а производство по делу в данной части прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим принятое решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2018 года по делу N А40-145204/2017, в указанной части подлежит отмене с последующим прекращением производства по делу в указанной части на основании пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку доводы апелляционной жалобы ответчика (идентичные возражениям на исковое заявление) не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения, кроме того, данные доводы, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и суд оценив их в совокупности на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал им надлежащую оценку, обоснованность исковых требований подтверждена материалами дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство ПАО "Мосэнергосбыт" об отказе от части исковых требований удовлетворить.

Принять отказ ПАО "Мосэнергосбыт" от части взыскания задолженности в сумме 988 753 руб. 89 коп., законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 27 508 руб. 67 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2018 года по делу N А40-145204/2017 отменить, производство по делу в части взыскания задолженности в сумме 988 753 руб. 89 коп., законной неустойки за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 27 508 руб. 67 коп. прекратить.

Взыскать с ФГУП "Почта России" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" в погашение основного долга 99 117 руб. 47 коп., законную неустойку за период с 21.06.2017 по 21.07.2017 в размере 1 713 руб. 59 коп., законную неустойку в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной суммы за каждый день просрочки на сумму долга в размере 99 117 руб. 47 коп. за период с 22.07.2017 по дату фактической оплаты задолженности, в возмещение расходов по оплате госпошлины 4 025 руб.

Возвратить ПАО "Мосэнергосбыт" из федерального бюджета госпошлину в размере 20 992 руб.

Апелляционную жалобу ФГУП "Почта России" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев