Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 г. N 03АП-1402/18

г. Красноярск

18 апреля 2018 г.

Дело N А33-5878/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "12" апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" апреля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего -Споткай Л.Е.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - администрации Уярского района: Политковской Е.А., представителя на основании доверенности от 09.01.2018 N 01-32-01; Галатовой М.А., представителя на основании доверенности от 19.01.2018 N 01-32-06,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ": Медведевой К.В., представителя на основании по доверенности от 27.02.2018,

от третьего лица - Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Красноярском крае: Абрамова М.П., представителя на основании доверенности от 11.04.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" (ИНН 2465014144, ОГРН 1022402470133)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 февраля 2018 года по делу N А33-5878/2017, принятое судьёй Яковенко И.В.,

установил:

Администрация Уярского района (ИНН 2440001792, ОГРН 1022401115351, далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" (ИНН 2465014144, ОГРН 1022402470133, далее - ООО "ЭВРИ", ответчик, общество) о расторжении муниципального контракта N 2015.491019 на разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта; взыскании 2 044 900 рублей пени.

Определением арбитражного суда от 12.04.2017 исковое заявление принято к производству суда, возбуждено производство по делу.

01.06.2017 года от общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" в материалы дела поступило встречное исковое заявление к администрации Уярского района, согласно которому истец по встречному иску просит суд взыскать с ответчика задолженность по муниципальному контракту от 21.12.2015 N 2015.491019: 1 690 000 рублей стоимости контракта; 175 000 рублей, внесенных в качестве обеспечения контракта; 120 431 рубль 78 копеек стоимости прохождения повторной государственной экспертизы; 22 195 рублей 33 копейки пени; 42 250 рублей штрафа; 33 249 рублей государственной пошлины.

Определением арбитражного суда от 01.06.2017 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением арбитражного суда от 11.10.2017 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Эври" о назначении судебной экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная строительно-сметная экспертиза.

15.11.2017 года в материалы дела поступило экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Региональная негосударственная экспертиза".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.02.2018 в удовлетворении исковых требований Администрации Уярского района о расторжении муниципального контракта отказано. В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2018 исковые требования администрации Уярского района о взыскании неустойки удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" в пользу администрации Уярского района взыскано 400 000 рублей неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда от 02.02.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленной жалобы ответчик указывает, что:

- суд при вынесении решения не учитывает тот факт, что, по мнению экспертов, к увеличению сметной стоимости строительства привели действия заказчика по изменению набора помещений и не соответствие предоставленного заказчиком типового проекта нормативным требованиям, не учитывает выводы эксперта о том, что на основании технического задания, а так же в связи с изменениями нормативной базы, разработку проектно-сметной документации в пределах сметной стоимости строительства объекта, в том числе строительно-монтажных работ, не более 60 000 000 рублей, выполнить не возможно;

- судом неверно установлено отсутствие доказательств приостановления подрядчиком спорных работ, поскольку в материалах дела содержатся доказательства, свидетельствующие о приостановлении работ исполнителем и уведомлении об этом заказчика;

- исполнитель неоднократно уведомлял заказчика о невозможности выполнения работ при отсутствии исходных данных и документации, в материалы дела представлены подтверждающие письма; заказчик со своей стороны не принял мер для устранения обстоятельств препятствующих выполнению обязательств по контракту в установленный срок и с соблюдением условий контракта, а только препятствовал выполнению исполнителем своих обязательств по контракту, не предоставляя необходимую информацию и документацию;

- в материалах дела содержится информация, свидетельствующая о не предоставлении заказчиком необходимых исходных данных для выполнения исполнителем работ;

- заказчик на протяжении всего срока выполнения обязательства исполнителем по муниципальному контракту не заявлял требование о расторжении контракта и не согласие со сметной стоимостью строительства объекта, согласовывал с исполнителем документацию, вел переписку по электронной почте, что подтвердил в судебных заседаниях;

- судом при вынесении решения не учитывался тот факт, что работы по разработке проектно-сметной документации выполнялись исполнителем по поручениям заказчика, изложенным в письмах, то есть фактически их выполнение сторонами согласовано. А также тот факт, что исполнителем предоставлено достаточно доказательств свидетельствующих о нарушении условий контракта со стороны заказчика, которые повлекли увеличение сметной стоимости строительства и не соблюдение сроков установленных контрактом, в связи с чем ответчик полагает, что встречные требования исполнителя по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 2015.491019 на разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна, по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта, подлежат удовлетворению в полном объёме.

Кроме того, в дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что истцом неверно указано на невыполнение ответчиком требования о предоставлении проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна, изложенного в письме от 07.11.2016 N 01-27-2040, поскольку после получения данного письма ответчик 15.11.2016 сдал заказчику готовую проектно-сметную документацию на строительство крытого плавательного бассейна в бумажном и электронном виде, что подтверждается сопроводительным письмом от 15.11.2016 со штампом администрации о получении.

От истца отзыв в материалы дела не поступил.

Председательствующим объявлено, что к апелляционной жалобе ООО "ЭВРИ" приложены документы, а именно: копия письма от 11.02.2016 N 15, копия письма от 17.02.2016 N 17, копия письма от 20.02.2016 N 18, при этом ходатайство о приобщении документов заявлено не было.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции определил, что указанные документы не подлежат приобщению к материалам дела, в связи с отсутствием ходатайства о приобщении и наличии документов в материалах дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении, просил решение арбитражного суда от 02.02.2018 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, озвучил возражения по доводам апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение арбитражного суда от 02.02.2018 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 21.12.2015 по условиям электронного аукциона от 08.12.2015 администрация Уярского района (заказчик) заключила муниципальный контракт N 2015.491019 на разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна, по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта с обществом с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" (исполнителем).

Согласно пункту 1.1. муниципального контракта исполнитель обязуется выполнить комплекс работ: разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта в соответствии с Приложением N 1 (являющего неотъемлемой частью контракта), а заказчик принять и оплатить на условиях и сроки, предусмотренные настоящим Контрактом работу.

В соответствии с пунктом 13 приложения N 1 муниципального контракта сметная стоимость строительства объекта, в том числе строительно-монтажные работы, не должны быть более 60 000 000 рублей.

В соответствии с пунктом 9 Технического задания (приложение N 1 к контракту) исполнитель обязан принять за основу типовой проект 294-Зг058с.91 и разработать индивидуальный проект с учетом действующих норм проектирования.

Согласно пункту 1.2. контракта его цена составляет 1 690 000 (один миллион шестьсот девяносто тысяч) рублей.

Согласно пункту 1.5. контракта заказчик обязан вернуть исполнителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения контракта, в течении 10 (десяти) банковских дней после прекращения действия настоящего контракта, исполненного надлежащим образом.

В силу пункта 2.1. контракта сроки выполнения работ - до 15 февраля 2016 года.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта финансирование выполненных по настоящему контракту работ производится в следующем порядке: оплата производится по факту выполненных работ на основании акта сдачи-приемки выполненных работ, принятого и подписанного Заказчиком или его представителем, и предоставлении счета Исполнителем, в течении 30 банковских дней со дня их подписания.

Согласно пункту 5.4.1. контракта после выполнения работ в соответствии условиям контракта исполнитель передает заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением комплектов готовой документации в количестве и комплектности, согласно Приложения N 1. Проектная документация выдается в 4-х экземплярах на бумажных носителях и один экземпляр на электронном носителе (компакт-диск формата CD, DVD) в форматах dox, xls, pdf), согласно Приложения N 1.

Пунктом 7.2. контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливается штраф в размере 2,5% цены контракта, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства РФ) и составляет 42 250 (сорок две тысячи двести пятьдесят) рублей.

Пунктом 7.4. муниципального контракта установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С,

где: Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП,

где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К= ДП/ДК х 100%,

где: ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно пункту 7.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В пункте 8.6. муниципального контракта стороны согласовали, что обеспечение исполнения контракта составляет 5% начальной (максимальной) цены контракта в размере 175 000 (сто семьдесят пять тысяч) рублей.

Исполнитель внес в качестве обеспечения контракта 5% начальной (максимальной) цены контракта в размере 175 000 рублей по платежному поручению N 177 от 15.12.2015.

Письмом от 26.02.2016 N 01-20/1-352 заказчик обратился к исполнителю с требованием в недельный срок с момента получения письма предоставить проектно-сметную документацию, для подтверждения выполненных работ. Так же указывалось, что разработка проекта производится с целью участия муниципального образования Уярский район в получении субсидии в 2016 году на строительство бассейна по Государственной программе "Содействие развитию местного самоуправления", подпрограмма "Содействие созданию безопасных и комфортных условий функционирования объектов муниципальной собственности".

26.08.2016 исполнителем получено отрицательное заключение экспертизы N 24-1-3-3-0083-16 по объекту капитального строительства: "Строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74".

Исполнитель оплатил стоимость прохождения проектной документации повторной государственной экспертизы, и понес расходы на сумму 120 431 рубль 78 копеек (платежное поручение N 145 от 17.10.2016).

Письмом от 07.11.2016 N 01-27-2040 истец обратился к ответчику с требованием в течение семи дней представить проектно-сметную документацию на строительство крытого плавательного бассейна, по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта.

Указанное требование исполнителем не выполнено.

29.12.2016 исполнителем получено положительное заключение экспертизы N 24-1-3-3-0140-16 по объекту капитального строительства: "Строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74".

09.02.2017 заказчик направил в адрес исполнителя претензию о расторжении муниципального контакта, которая также содержит требование об оплате неустойки в размере 1 825 000 рублей.

Письмом от 27.02.2017 N 27 (получено истцом 09.03.2017) исполнителем представлена заказчику прошедшая государственную экспертизу проектная документация по муниципальному контракту, а также акты сдачи-приемки выполненных работ.

Как поясняет истец, согласно представленной документации сметная стоимость объекта составляет 154 308 рублей 18 копеек, что не соответствует условиям контракта, а именно пункту 13 приложения N 1 муниципального контракта, в котором установлена предельная стоимость строительства 60 000 000 рублей.

Это явилось основанием для отказа заказчика в приемке материалов работ, выполненных по муниципальному контракту (письменный отказ получен исполнителем 18.03.2017).

В связи с существенным нарушением ответчиком условий муниципального контракта, истец обратился в суд с иском о расторжении муниципального контракта N 2015.491019 на разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта; взыскании 2 044 900 рублей пени.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Правоотношения сторон возникли из муниципального контракта от 15.12.2015 N 2015.491019 "На разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна, по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта".

При этом, между сторонами имеются разногласия по правовой квалификации договора.

Ответчик полагает, что к правоотношениям сложившимся между заказчиком и исполнителем должны быть применены нормы главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, в силу пункта 3 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

Истец указывает, что спорный контракт по своей правовой природе является договором подряда и регламентирован нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции верно определено, что разрешение указанных противоречий является основополагающим для выводов по существу спора.

Оценив доводы сторон, арбитражный суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу 1 ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором является соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей Содержанием договорного обязательства являются согласованные сторонами договора условия, закрепляющие их взаимные права и обязанности.

Частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) определено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Как следует из пункта 1 статьи 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Таким образом, предметом договора являются научные исследования либо разработка образца нового изделия либо новой технологии. При этом получение самого результата при выполнении данных работ носит вероятностный характер, результат работ может быть объективно недостижим.

Кроме Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение научных исследований и разработок регулируется также Федеральным законом от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", в котором сформулированы такие определения, как научная (научно-исследовательская) деятельность, научно-техническая деятельность и экспериментальные разработки. При этом к научной (научно-исследовательской) деятельности относится деятельность, направленная на получение новых знаний (фундаментальные и прикладные научные исследования), к экспериментальным разработкам относится деятельность, направленная на создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование.

Таким образом, существенным признаком научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ является получение принципиально нового, ранее не известного науке и технике результата.

Вместе с тем, из толкования условий заключенного между истцом и ответчиком договора не следует, что результат работ по договору отличается исключительной новизной.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное толкование пункта 1.1. муниципального контракта свидетельствует, что непосредственным его предметом является разработка проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна в соответствии с Приложением N 1.

В соответствии с пунктом 9 Технического задания (приложение N 1 к контракту) исполнитель должен принять за основу типовой проект 294-3-058с.91 и разработать индивидуальный проект с учетом действующих норм проектирования.

Следовательно, проектная документация, подлежащая разработке исполнителем, не является принципиально новым, ранее не известным имеющемуся уровню развития науки и техники результатом, создается при решении вопроса о возведении, реконструкции и ремонте объектов капитального строительства. Проектная документация для строительства характеризует вид строительства, внешний вид и технико-экономические показатели объекта, архитектурно-планировочные и технологические решения, стоимость работ.

В отличие научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ при заключении договора на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции правильно квалифицированы правоотношения сторон, признано, что заключенный между сторонами муниципальный контракт является по своей правовой природе договором подряда, и регламентирован нормами параграфа 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В рамках регулирования главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя риска недостижения результата работ распределено классическим образом - его несет по общему правилу подрядчик, который как профессионал отвечает за выполнение работы в соответствии с контрактом и может быть освобожден от ответственности за недостижение результата только при наличии в этом вины заказчика.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о расторжении муниципального контракта N 2015.491019 на разработку проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна по адресу: г. Уяр, ул. Ленина, 74 и привязка проекта.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся случаев, определенных в данной статье.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Пунктом 9.3. заключенного контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Из содержания указанного пункта контракта следует, что односторонний порядок расторжения является альтернативным способом расторжения контракта по отношению к такому способу расторжения как расторжение по решению суда, то есть представляет собой отказ стороны от исполнения контракта, который влечет его расторжение во внесудебном порядке.

Пунктом 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 года, установлено, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

То есть Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства.

Учитывая, что условиями спорного контракта предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта при наличии условий, предусмотренных действующим гражданским законодательством, в силу положений пункта 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе суд пришел к выводу о том, что заказчик, при наличии на то соответствующих оснований, был вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 16 "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) из толкования положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Таким образом, само по себе направление почтового отправления с отказом от контракта влечет для исполнителя по истечении 10 дней правовые последствия, свойственные для обычного расторжения договора.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что заказчик фактически принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на основании пункта 9.3. контракта, частей 8 и 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с непредставлением исполнителем проектно-сметной документации на строительство крытого плавательного бассейна и отсутствием возможности выполнить работы исполнителем в установленный контрактом срок.

09.02.2017 заказчик направил в адрес исполнителя претензию о расторжении муниципального контакта, которая также содержит требование о расторжении договора и оплате неустойки в размере 1 825 000 рублей.

В подтверждение факта отправки указанной претензии в адрес исполнителя в материалы дела представлена почтовая квитанция от 09.02.2017 N 40837.

Согласно сведениям официального сайта Почты России письмо вручено адресату 14.02.2017.

Факт получения уведомления о расторжении муниципального контакта исполнителем не оспаривается. Доказательств несоблюдения заказчиком порядка расторжения контракта, установленного положениями статьи 95 Закона о контрактной системе, в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции принял во внимание, что заказчик в направленной претензии использовал формулировку "требую расторгнуть_", что в совокупности со ссылкой заказчика на пункт 9.3. контракта (порядок расторжения контракта) означает волю стороны на прекращение правоотношений с исполнителем и получение с последнего неустойки.

Последующие действия администрации после направления претензии также не свидетельствуют о том, что администрация желала продолжения отношений с исполнителем.

Таким образом, суд признал, что контракт считается расторгнутым по истечении 10 дней с момента получения обществом (14.02.2017) вышеуказанной претензии, то есть с 25.02.2017, а администрация ошибочно полагает, что заключенный контракт дополнительно подлежит расторжению в судебном порядке согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом указанных положений законодательства и разъяснений высшей судебной инстанции арбитражный суд пришел к выводу о наличии у заказчика по спорному контракту права на односторонний отказ от контракта, которое реализовано им путем направления претензии о расторжении муниципального контракта от 09.02.2017, отказ исполнителем не оспорен, правовых оснований для расторжения спорного муниципального контракта в судебном порядке не имеется, поскольку контракт уже прекратил свое действие.

Поскольку указанные обстоятельства и выводы суда первой инстанции сторонами не оспариваются, то в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат исследованию судом апелляционной инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований на основании следующего.

На основании статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Согласно статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из содержания встречного искового заявления следует, что основанием обращения в суд общества послужил, в том числе, факт невыполнения заказчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ по спорному контракту.

В подтверждение факта выполнения работ по контракту в материалы дела представлены подписанные исполнителем в одностороннем порядке акты выполненных работ, которые направлены заказчику письмом от 27.02.2017 N 27.

Администрацией в адрес исполнителя направлен мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ (получен исполнителем 18.03.2017).

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте.

Возражая против удовлетворения требований общества, администрация ссылается на существенное нарушение исполнителем условий контракта (выполнение работ, не соответствующих техническому заданию к контракту).

Частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 702 и статье 705 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчике лежит обязанность оплаты не самих работ как таковых, а их результата. Риск недостижения результата работ, в том числе по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика, в договоре подряда лежит на последнем.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что в рассматриваемом споре обществом не представлено доказательств достижения им результата работы, на который рассчитывал заказчик, и передачи заказчику надлежащего результата этих работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Из совокупности представленных доказательств судом первой инстанции верно указан вывод о том, что исполнителем в предусмотренный контрактом срок - до 15.02.2017 не сданы заказчику работы по разработке проектной-сметной документации, соответствующей условиям договора, в составе и объеме, необходимом для получения положительного заключения государственной экспертизы в соответствии с требованиями части 12 статьи 48, статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации и постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий".

Указанный факт обществом не оспаривается.

Вместе с тем, общество в обоснование заявленных доводов ссылается на ненадлежащее выполнение заказчиком обязанности по передаче полного пакета исходных данных, на увеличение сметной стоимости строительства по вине заказчика.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

В силу пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Между тем, к моменту расторжения контракта исполнитель, несмотря на позднее получение от заказчика ряда документов, действительно допустил просрочку, кроме того, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работа исполнителем принципиально не выполнена в виде, который желал получить заказчик.

Истец по встречному иску, являясь профессиональным участником правоотношений и участвуя в торгах по заключению контракта, должен был выявить недостатки проектной документации при ее изучении во время проведения торгов или непосредственно после передачи документации подрядчику.

В случае наличия каких-либо сомнений, общество как участник торгов было вправе в порядке пункта 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ запросить разъяснения положений документации. Между тем, подрядчик не воспользовался таким правом, сделка заключена сторонами на предложенных условиях, в том числе о сроках выполнения работ (статья 708 ГК РФ), к выполнению работ общество приступило.

Претензии по поводу некачественного или неполного составления технического задания подаются до проведения аукциона на основании статьи 105 ФЗ N 44-ФЗ. Исполнителем не подавались жалобы и не обжаловалась аукционная документация в контрольный орган в сфере закупок, что означает полное согласие с условиями исполнения контракта, в соответствии с техническим заданием заказчика.

Как участник закупки на основании статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ общество с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" подтвердило свое согласие на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией электронного аукциона. Подписание муниципального контракта без размещения в единой информационной системе протокола разногласий, так же свидетельствует о том, что исполнитель полностью согласен с условиями технического задания и контракта (ст.70 ФЗ N 44-ФЗ).

Соответственно, исполнитель, как профессиональный участник правоотношений, должен был осознавать вероятность исполнения контракта согласно техническому заданию (в том числе, условие о не превышении сметной стоимости строительства объекта более чем на 60 000 тыс. рублей).

В связи с необходимостью проверки обоснованности доводов общества об увеличении сметной стоимости строительства по вине заказчика, определением от 11.10.2017 по делу назначена судебная строительно-сметная экспертиза, на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Возможна ли разработка проектно-сметной документации по муниципальному контракту N 2015.491019 от 21.12.2015 и техническому заданию к нему в пределах сметной стоимости строительства объекта, в том числе строительно-монтажных работ, не более 60 000 000 рублей.

2. Привели ли к увеличению сметной стоимости строительства свыше указанного предела (60 000 000 рублей) следующие обстоятельства:

- особенности проектирования (планировки, строения) второго этажа бассейна;

- стесненные условия предполагаемого строительства;

- необходимость установки оборудования для двух чаш бассейна по пункту 13 Технического задания вместо одной чаши по типовому проекту?

3. На каком этапе подрядчик имел возможность установить превышение сметной стоимости предполагаемого строительства свыше указанного предела (60 000 000 рублей)?

4. Какие недостатки в результатах инженерных изысканий и проектной документации явились основанием отрицательного заключения КГАУ "ККГЭ"?

15.11.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью "Региональная негосударственная экспертиза" исх. N 10. В представленном в материалы дела экспертном заключении содержатся следующие выводы:

1) На основании рассмотренных материалов, предоставленных судом, общая сметная стоимость типового проекта 294-3-058с.91, с учетом индекса перевода на 4 квартал 2015 года составляет не более 60 000 000 рублей. В составе типового проекта предусмотрена одна ванна бассейна располагаемая на втором этаже, с размерами 25x11 м и зона подготовительных занятий площадью 272,7 м2. В соответствии с изменениями, внесенными в типовой проект по муниципальному контракту N 2015.491019 от 21.12.2015 на основании технического задания, а так же в связи с изменениями нормативной базы, разработку проектно-сметной документации в пределах сметной стоимости строительства объекта, в том числе строительно-монтажных работ, не более 60 000 000 рублей, выполнить не возможно.

2) К увеличению сметной стоимости строительства свыше указанного предела (60 000 000 рублей) привели следующие обстоятельства: нормативные требования, обязательные к применению и корректировка типового проекта в связи с изменением набора помещений в соответствии с требованиями технического задания и дополнений к нему.

3) На этапе проектирования подрядчик имел возможность установить превышение сметной стоимости предполагаемого строительства свыше указанного предела (60 000 000 рублей), в момент, когда стало очевидно, что изменяется (увеличивается) площадь и строительный объем проектируемого здания.

4) Каждое замечание, выявленное в ходе проверки проектной документации и не устраненное в процессе ее проведения, является основанием для подготовки отрицательного заключения.

Заключение от 15.11.2017 N 10, составленное экспертами Инкиной Г.В., Киндяковой И.Л., правомерно признано судом первой инстанции соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В силу положений части 2 и 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В судебном заседании 22.01.2018 эксперты Инкина Г.В., Киндякова И.Л. достаточно ясно и полно ответили на соответствующие вопросы суда и представителей сторон, представили суду письменные ответы на вопросы администрации и пояснительные материалы.

В судебном заседании 22.01.2017 на соответствующий вопрос суда эксперт пояснила, что укрупненные показатели стоимости строительства (193 719,68 тыс. руб.) были понятны еще на стадии заключения контракта, следовательно, общество изначально могло предположить максимальную приблизительную стоимость работ.

Также эксперт пояснила, что укрупненные показатели стоимости при реальном исполнении снижаются приблизительно на 20%. В материалы дела экспертом представлены пояснительные материалы.

Судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие оснований полагать, что выводы экспертов сделаны на основании непригодных методик экспертизы или содержат фактические ошибки или неточности.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что результатами судебной экспертизы, а также полученными в судебном заседании 22.01.2018 показаниями экспертов доводы общества о невозможности предвидеть увеличение сметной стоимости строительства опровергаются.

Из заключения экспертов следует, что при получении от заказчика сведений о дополнительных помещениях на 2-м этаже здания бассейна исполнитель имел возможность установить увеличение стоимости строительства.

В судебном заседании 19.09.2017 директор общества указал, что риски проектирования проведения работ, в том числе в стесненных условиях, им вполне осознавались (аудиопротокол с 37 мин. 55 сек.).

Согласно пояснениям директора общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ", полученным в рамках судебного заседания, он понимал, что цена сметной стоимости строительства объекта увеличивается до недопустимых пределов (аудиопротокол с 45 мин. 30 с. по 53 мин. 50 с.).

Со слов директора общества работы по проектированию не приостанавливали (аудипротокол с 45 мин. 00 с.).

На основании пунктов 4, 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, суд верно указал, что будущая цена строительства имеет важное и принципиальное значение для заказчика, установление в техническом задании на проектирование максимальной стоимости строительства обусловлено потребительскими целями заказчика, который исходит из своих финансовых возможностей в реальности осуществить подготовленный исполнителем проект и построить бассейн.

Пунктом 13 приложения N 1 муниципального контракта установлена приблизительная сметная стоимость строительства объекта, в том числе строительно-монтажные работы, которая не должна превышать 60 000 000 рублей.

В рассматриваемом споре при получении соответствующих указаний заказчика подрядчик обязан был осознать увеличение цены сметной стоимости строительства объекта более пределов, установленных сторонами в пункте 13 приложения N 1 муниципального контракта.

Таким образом, подрядчик взял на себя обязательство перед заказчиком на свой риск, своими силами и средствами выполнить работы в соответствии с условиями контракта, в том числе, условиями о максимальной цене строительства.

Подрядчик, подписав контракт, принял условия проектирования работ, стоимость которых ограничена, при этом заранее предполагая, что стоимость выполненных работ неизбежно будет увеличена и превысит максимальный предел, установленный пунктом 13 приложения N 1 муниципального контракта.

Учитывая вышеизложенное, а также выводы, изложенные в пункте 3 экспертного заключения о том, что еще на этапе проектирования подрядчик имел возможность установить превышение сметной стоимости предполагаемого строительства свыше указанного предела, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что подрядчик в указанной ситуации обязан был приостановить работы в соответствии с нормами действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтены выводы эксперта о невозможности выполнения разработки проектно-сметной документации в пределах сметной стоимости строительства объекта, в том числе строительно-монтажных работ, не более 60 000 000 рублей, на основании технического задания, а так же в связи с изменениями нормативной базы, подлежат отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 4.2.15 контракта исполнитель обязан незамедлительно уведомлять заказчика о невозможности и (или) нецелесообразности выполнения работ в случае выявления такой ситуации.

В соответствии с пунктом 4.2.16 контракта исполнитель несет ответственность за неуведомление заказчика о невозможности и (или) нецелесообразности выполнения работ.

Пунктом 4.3. контракта предусмотрено право заказчика отказаться от оплаты в случае несоблюдения исполнителем п. 4.2 контракта.

Согласно пункту 5.5. контракта, если при выполнении работ выясниться неизбежность получения отрицательного результата или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, исполнитель обязан приостановить ее, письменно известив заказчика.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что общество не только на свой риск взялось осуществить проектирование в пределах твердой цены строительства, но и имело в дальнейшем возможность надлежащим образом уведомить заказчика о неблагоприятных изменениях цены строительства в результате корректировки площадей здания и приостановить выполнение проектных работ, являются верными.

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии у общества добросовестного заблуждения в отношении объема и стоимости проектируемых работ, то подрядчик, действуя разумно и добросовестно, учитывая факт отсутствия соглашения сторон об изменении технического задания, должен был приостановить выполнение спорных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства приостановления спорных работ, напротив, работы были продолжены даже после отказа администрации от контракта.

Доводы апелляционной жалобы о наличии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о приостановлении работ исполнителем и уведомлении об этом заказчика, противоречат материалам дела.

Аналогичным образом следует оценивать ссылку общества на то, что ему не была своевременно предоставлена исходная документация для проектирования.

Исполнитель не был лишен возможности приостановить работы до получения всех необходимых документов от заказчика., принять меры к изменению технического задания к контракту, либо к его расторжению по основаниям, исключающим вину сторон.

Ссылка ответчика на неоднократное уведомление заказчика о невозможности выполнения работ при отсутствии исходных данных и документации не является безусловным основанием для признания обоснованным нарушения сроков выполнения условий контракта.

Соответственно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что работы выполнены подрядчиком не только с просрочкой, но и по своим характеристикам в части стоимости возможного строительства не представляют для заказчика потребительской ценности (так как такая стоимость превышена при проектировании более чем в два раза и потребительской ценности не имеет).

На основании вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что акты выполненных работ, составленные и подписанные исполнителем в одностороннем порядке, является ненадлежащим доказательством выполнения обществом работ по контракту.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлено отсутствие оснований для удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "ЭВРИ" о взыскании с заказчика 1 690 000 рублей задолженности.

С учетом выводов об отсутствии оснований для взыскания с администрации суммы основного долга за выполненные работы, отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания соответствующих сумм пеней и штрафов.

Принимая во внимание выводы о том, что обязанность получения положительного заключения государственной экспертизы лежит на подрядчике, а результат работ не имеет ценности, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречных исковых требований в части взыскания с администрации 120 431 рубля 78 копеек стоимости прохождения повторной государственной экспертизы.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика суммы обеспечения по контракту в размере 175 000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (пункт 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта (пункт 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В пункте 8.6. муниципального контракта стороны согласовали, что обеспечение исполнения контракта составляет 5% начальной (максимальной) цены контракта в размере 175 000 (сто семьдесят пять тысяч) рублей.

В случае, если в качестве обеспечения исполнения контракта внесены денежные средства, заказчик обязуется возвратить их в полном объеме в течение 10 рабочих дней с момента исполнения контракта (п. 8.7. контракта).

Согласно пункту 1.5. контракта заказчик обязан вернуть исполнителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения контракта, в течение 10 (десяти) банковских дней после прекращения действия настоящего контракта, исполненного надлежащим образом.

Обеспечительный платеж в силу его правовой природы направлен на обеспечение контрагентом существующего обязательства, в том числе обязанности по возмещению убытков или уплате неустойки в случае нарушения условий контракта. При наступлении обстоятельств, предусмотренных контрактом (в данном случае - ненадлежащее исполнение обязательств исполнителем), сумма обеспечительного платежа может быть засчитана в счет исполнения соответствующего обязательства.

Буквальное прочтение положений пунктов 1.5., 8.7. контракта позволяет суду сделать вывод, что возврат перечисленного исполнителем обеспечения возможен при условии исполнения последним условий контракта.

Поскольку спорный муниципальный контракт исполнителем надлежащим образом не исполнен, у заказчика возникло право после расторжения контракта не выплачивать денежные средства, внесенные исполнителем в качестве обеспечения надлежащего выполнения условий контракта с учетом начисленной исполнителю неустойки, истребуемой по первоначальному иску.

Согласно пункту 28 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", исходя из положений пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, внесенные денежные средства представляют собой обеспечительный платеж, правила о котором содержатся в параграфе 8 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обеспечительный платеж обеспечивает денежное обязательство, в том числе обязательства, которые возникнут в будущем, включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательства, возникшие по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

Таким образом, 175 000 рублей подлежат зачету в счет выплаты неустойки в пользу заказчика, указанное обстоятельство подлежит оценке в рамках дополнительного решения.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд перовой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оснований для удовлетворения требований истца по встречному иску не имеется.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 февраля 2018 года по делу N А33-5878/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.Ю. Парфентьева О.В. Петровская