Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 г. N 12АП-15397/17

г. Саратов

20 апреля 2018 г.

Дело N А12-23818/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи С. А. Жаткиной,

судей О. И. Антоновой, Т. В. Волковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И. С. Лукиной,

при участии в судебном заседании:

от Прокуратуры Волгоградской области представитель Рупина Виктория Валентиновна, служебное удостоверение N 224313, выданное сроком по 24.01.2020;

-от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области представитель Великанов Александр Петрович по доверенности 02.03.2018, выданной сроком до 31.12.2018;

от Федеральной антимонопольной службы России представитель Савостина Елена Викторовна по доверенности N ИА/496/18 от 10.01.2018, выданной сроком на 1 год;

от Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации представитель Лосевская Евгения Викторовна по доверенности N ИА/3054/18 от 19.01.2018, выданной сроком на один год;

от Администрации города Волгограда представитель Князев Василий Сергеевич по доверенности N 05-ИД/150 от 05.10.2017, выданной сроком на три года;

от Департамента городского хозяйства Администрации Волгограда представитель Князев Василий Сергеевич по доверенности N Д/05-33 от 30.08.2017, выданной сроком на один год;

от закрытого акционерного общества "Ритуальное предприятие "Память" представитель Резвяков Александр Владимирович по доверенности от 25.07.2017, выданной сроком на три года,

участник ООО "Радоница" Ялыков Евгений Леонидович, паспорт обозревался,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Прокуратуры Волгоградской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 ноября 2017 года по делу N А12-23818/2017, (судья С.И. Орешкин),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юг-Сервис" (ИНН 3445125017, ОГРН 1123460003182),

общества с ограниченной ответственностью "Радоница" (ИНН 3447018490, ОГРН 1023404292603)

к закрытому акционерному обществу "Ритуальное предприятие "Память" (ИНН 3443033890, ОГРН 1023402986804),

Департаменту городского хозяйства Администрации Волгограда (ИНН 3444080557, ОГРН 1023403444790)

с привлечением к участию в деле: Прокуратуры Волгоградской области,

а также третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрации города Волгограда,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области,

Федеральной антимонопольной службы,

о признании недействительными дополнительных соглашений,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Юг-Сервис" (далее - ООО "Юг-Сервис", истец), общество с ограниченной ответственностью "Радоница" (далее - ООО "Радоница", истец) с исковыми требованиями к закрытому акционерному обществу "Ритуальное предприятие "Память" (далее - ЗАО РП "Память", ответчик), департаменту городского хозяйства администрации Волгограда (далее - Департамент, ответчик) о признании недействительными:

- дополнительного соглашения N 41 от 14.03.2017 к договору N 8/1 от 30.09.2002 на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт;

- дополнительного соглашения N 40 от 01.03.2017 к договору N 8/1 от 30.09.2002 на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и ремонт;

- дополнительного соглашения N 35 от 14.03.2017 к договору N 12 от 30.09.2002 на осуществление погребения граждан;

- дополнительного соглашения N 34 от 01.03.2017 к договору N 12 от 30.09.2002 на осуществление погребения граждан.

Решением от 15 ноября 2017 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-23818/2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Прокуратура Волгоградской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, Федеральная антимонопольная службы обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявители полагают, что отсутствие публичных процедур при заключении спорных дополнительных соглашений способствовало созданию преимущественного положения обществу на рынке оказания ритуальных услуг, что препятствует развитию добросовестной конкуренции, ограничивает ее на территории города. Лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение контрактов, в связи с чем спорные дополнительные соглашения к говорам N 8/1 и N 12 являются ничтожными сделками, нарушающими установленный законом запрет.

Кроме того указывают, что ФАС России возбуждено дело N 1-16-144/00-18-17 по признакам нарушения Департаментом и ЗАО "Ритуальное предприятие "Память" статьи 16 Закон о защите конкуренции, выразившегося в заключении оспариваемых в данном деле дополнительных соглашений. Определением ФАС России от 16.11.2017 NАК/79754-ПР/17дела N 1-16-144/00-18-17 и N 1-15-179/00-18-17 объединены в одно производство.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.09.2002 по результатам конкурса между Департаментом и ЗАО РП "Память" заключены два договора: договор N 8/1 на обслуживание кладбищ и колумбариев, их текущее содержание и капитальный ремонт

(далее - Договор N 8/1) и договор N 12 на осуществление погребения граждан (далее - Договор N 12).

Оба договора были заключены сроком на 15 лет и действовали до 30.09.2017 и предполагали оплату за выполненный ЗАО РП "Память" объем работ по каждому из договоров в течение срока их действия.

В последующем сторонами данных договоров, в период их действия, были подписаны дополнительные соглашения о безвозмездном выполнении ЗАО РП "Память" работ входящих в предмет договоров с 01.03.2017 (дополнительное соглашение N 40 от 01.03.2017 к Договору N 8/1, дополнительное соглашение N 34 01.03.2017 к Договору N 12), а также о продлении срока их действия до 30 сентября 2027 (дополнительное соглашение N 41 от 14.03.2017 к Договору N 8/1, дополнительное соглашение N 35 от 14.03.2017 к Договору N 12).

В иске указывается, что вышеуказанные дополнительные соглашения нарушают требования закона, а именно требования Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), статью 10 Гражданского кодекса РФ и посягают на публичные интересы. Таковые нарушения, по мнению ООО "Юг-Сервис" и ООО "Радоница" привели к нарушению права данных обществ участвовать в размещении заказа.

Отсутствие публичных процедур при заключении спорных дополнительных соглашений способствовало созданию преимущественного положения обществу на рынке оказания ритуальных услуг.

Данные обстоятельства легли в основу настоящего иска.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Частями 1 и 2 статьи 168 ГК РФ установлено, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и определения любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения.

Часть 1 статьи 450 и часть 1 статьи 453 ГК РФ определено, что изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Из материалов дела следует, что Договор N 8/1 и Договор N 12 были заключены между Департаментом городского хозяйства администрации Волгограда и ЗАО "Ритуальное предприятие "Память" на основании Постановления администрации города Волгограда N 1107 от 12.09.2002 г. "О результатах конкурса на право получения статуса городской специализированно службы по вопросам похоронного дела в Волгограде", то есть во исполнение проведенного в 2002 году открытого муниципального конкурса, в котором приняли участие все заинтересованные хозяйствующие субъекты, в том числе и ООО "Радоница".

В рамках дела N А12-1413/2011 было рассмотрено заявление ООО "Радоница" к Администрации г. Волгограда о признании недействительным постановления N 1107 от 12.09.2002 г. "О результатах конкурса на право получения статуса городской специализированной службы по вопросам похоронного дела в Волгограде", решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.03.2011 г. в удовлетворении требований ООО "Радоница" было отказано.

Из содержания Договора N 8/1 от 30.09.2002 г. следует, что его предметом является выполнение работ по текущему содержанию и капитальному ремонту кладбищ и колумбариев города Волгограда (пункт 1.3.).

Стоимость работ предъявляемых "Исполнителем" к оплате "Заказчику", определяется исходя из объема указанного в акте выполненных работ, подписанного Сторонами, по ценам складывающимся из фактических затрат "Исполнителя". Оплата осуществляется в течение 30 дней со дня подписания актов выполненных работ (пункты 4.1. и 4.2.).

Предметом Договора N 12 от 30.09.2002 г. является выполнение работ по доставки тел умерших, а также по погребению тел умерших в соответствии с гарантированным перечнем услуг по погребению (пункты 1.1. и 2.1.).

Стоимость работ предъявляемых "Исполнителем" к "Заказчику" за доставку в бюро судебно - медицинской экспертизы умерших не имеющих родственников или законных исполнителей умершего определяется из фактических затрат и рентабельности "Исполнителя". Стоимость работ предъявляемых "Исполнителем" к "Заказчику" по погребению умерших не имеющих родственников или законных представителей умершего, определяется стоимостью гарантированного перечня по погребению, утвержденного Администрацией Волгоградской области. Оплата за выполненные работы производится "Заказчиком" на основании актов выполненных работ подписанных Сторонами, в течение 30 дней со дня их подписания (пункты 4.1., 4.2. и 4.3.).

Иных договоров между ЗАО РП "Память" и Департаментом во исполнение Постановления администрации города Волгограда N 1107 от 12.09.2002 г. "О результатах конкурса на право получения статуса городской специализированно службы по вопросам похоронного дела в Волгограде" не заключалось.

В настоящее время Договор N 8/1 и Договор N 12 исполняется ЗАО РП "Память" в соответствии с изменениями, внесенными в них дополнительными соглашениями от 01.03.2017 г. и от 14.03.2017 г., что соответствует правилу установленному частью 1 статьи 453 ГК РФ.

Внесенные в марте 2017 года в Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2012 г. изменения не связаны с изменением их предмета, не предполагают получение ЗАО РП "Память" средств из бюджета муниципального образования.

Новые договора на предмет, аналогичный Договору N 8/1 и Договору N 12 от 30.09.2002 г., к котором бы применялись положения Закона о контрактной системе, с ЗАО РП "Память" не заключались.

На момент заключения Договора N 8/1 и Договора N 12 от 30.09.2002 г. их содержание соответствовало обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения, а постановление администрации Волгограда N 1107 от 12.09.2002 г. не устанавливало каких-либо ограничений в части срока действия заключаемых договоров, а равно и ограничение на продление такого срока.

Таким образом, Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2002 г. заключены в соответствии с законодательством РФ и правовыми актами администрации Волгограда.

Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2002 г. были заключены до вступления в законную силу (01.01.2014 г.) Закона о контрактной системе (часть 1 статьи 114 данного закона). После указанной даты договора не были пересмотрены на предмет приведения их в соответствие с положениями Закона о контрактной системе и исполнялись сторонами на согласованных при заключении условиях (в том числе в части ежегодного определения объема и стоимости работ (твердая цена), которые отличаются от условий установленных этим законом. Данное обстоятельство в судебном заседании сторонами не оспаривалось.

01.03.2017 г. в Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2002 г. дополнительными соглашениями были внесены изменения (дополнительное соглашение N 40 от 01.03.2017 г. к Договору N 8/1, дополнительное соглашение N 34 к Договору N 12) суть которых сведена к исключению с 01.03.2017 г. из условий Договоров обязанности Департамента городского хозяйства оплачивать стоимость выполненных ЗАО "Ритуальное предприятие "Память" работ. Соответствующий запрет законодательством РФ не установлен и стороны вправе были изменить таким образом условия Договоров. Исходя из положений части 1 статьи 453 ГК РФ обязательства сторон по Договору N 8/1 и Договору N 12 от 30.09.2002 г. с 01.03.2017 г. действовали в измененном виде.

14.03.2017 г. в Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2002 г. дополнительными соглашениями были внесены изменения в части установления нового срока действия договоров (дополнительное соглашение N 41 от 14.03.2017 г. к Договору N 8/1, дополнительное соглашение N 35 от 14.03.2017 г. к Договору N 12), что не противоречит постановлению администрации Волгограда N 1107 от 12.09.2002 г., которым срок действия заключаемого договора не был ограничен. Запрет на продление срока действия договора применительно к Договорам N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г. законодательством не установлен и стороны реализовали право на их продление.

При таких обстоятельствах внесенные 01.03.2017 г. и 14.03.2017 г. изменения в Договоры N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г. не противоречат требованиям статей 1, 8, 34, 95 и 112 Закона о контрактной системе.

Кроме того, с 01.03.2017 г. Договор N 8/1 и Договор N 12 от 30.09.2002 г. действовали в изменённом виде и не предусматривали обязанность Департамента городского хозяйства оплачивать стоимость выполненных ЗАО "Ритуальное предприятие "Память" работ, что исключает возникновение с 01.03.2017 г. у Департамента городского хозяйства администрации Волгограда финансовых обязательств, связанных с решением вопроса местного значения, определенного пунктом 23 части 1 статьи 16 Федерального закона N 131 -ФЗ от 06.10.2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (в части обеспечивающей его исполнения Договорами N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г.), и указывает на отсутствие в данном конкретном случае необходимости применения Закона о контрактной системе.

Возражения апеллянтов о том, что внесенные 01.03.2017 г. и 14.03.2017 г. изменения в Договоры N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г. противоречат и нарушают часть 1 статьи 10, статью 11.1, часть 1 статьи 15, статью 16 и статью 17.1 Закона о конкуренции, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Часть 1 статьи 10, статья 11.1 Закона о защите конкуренции устанавливает запреты и вводит ограничения на действия хозяйствующих субъектов в части злоупотребления доминирующим положением и осуществления согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Под хозяйствующим субъектом Закон о защите о конкуренции понимает коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5 статьи 4).

Департамент городского хозяйства администрации Волгограда, являющийся стороной по Договорам N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г., к которым были подписаны дополнительные соглашения от 01.03.2017 г. и от 14.03.2017 г., исходя из смысла Закона о защите конкуренции, не является хозяйствующим субъектом.

Статья 17.1 Закона о защите конкуренции определяет особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, которое в данном конкретном случае не выступает предметом Договоров N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г., и не упоминается в тексте дополнительных соглашений к данным договорам датированными 01.03.2017 г. и 14.03.2017 г.

Часть 1 статьи 15 и статья 16 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения акты, действия (бездействия) органов местного самоуправления. Департамент городского хозяйства администрации Волгограда является структурным подразделением администрации городского округа - город герой Волгоград, то есть является органом местного самоуправления.

Под конкуренцией Закон о защите конкуренции понимает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Таким образом, для квалификации соглашений, актов и действий (бездействий) органов местного самоуправления как нарушающих запреты установленные частью 1 статьи 15 и статьей 16 Закона о защите конкуренции необходимо доказать причинно-следственную связь между соглашением, актом, действием (бездействием) органа местного самоуправления и наступившими последствиями в виде недопущения (существующего или возможного), ограничения, устранения конкуренции - как соперничества между хозяйствующим субъектами, при котором (соперничестве) самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом для установления причинно-следственной связи надлежит определить товарные рынки на которых осуществляют свою деятельность конкурирующие хозяйствующие субъекты, их продуктовые и географические границы, общие условия обращения товара на соответствующем рынке.

Вместе с тем, факт подписания Департаментом городского хозяйства администрации Волгограда и ЗАО "Ритуальное предприятие "Память" дополнительных соглашений N 40 и N 41 к Договору N 8/1 от 30.09.2002 г. и дополнительных соглашения N 34 и N 35 к Договору N 12 от 30.09.2002 г. сам по себе не может свидетельствовать о нарушении Департаментом городского хозяйства администрации Волгограда части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Доказательства наличия описанной выше причинно-следственной связи между подписанием дополнительных соглашений N 40 и N 41 к Договору N 8/1 от 30.09.2002 г., дополнительных соглашений N 34 и N 35 к договору N 12 от 30.09.2002 г. и наступившими неблагоприятными последствиями материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, внесенные 01.03.2017 г. и 14.03.2017 г. изменения в Договоры N 8/1 и N 12 от 30.09.2002 г. в форме дополнительных соглашение N 40,41, дополнительных соглашений N 4, N 35 соответственно, а равно и сами дополнительные соглашения, соответствуют требованиям части 1 статьи 10, статьи 11.1, части 1 статьи 15, статьи 16 и статьи 17. Закона о конкуренции.

В своих пояснениях представители антимонопольного органа указывают о наличии у ЗАО "Память" статуса городской специализированной службы по вопросам похоронного дела и о ее деятельности по оказанию услуг по погребению, однако указанные обстоятельства не имеют отношения к рассматриваемую делу.

Предметом оценки в данном деле является договорные отношения Департамента и ЗАО "Память" по организации содержания кладбищ, т.е. комплекса работ связанных исключительно с эксплуатацией объекта капитального строительства и реализацией перевозки тел умерших в учреждения СМЭ и медицинские учреждения - бюро ПАО, для проведения судебно-медицинских экспертиз и патологоанатомических исследований.

При этом в настоящем деле, ни одной из сторон не оспариваться ни право ЗАО "Память" оказывать услуги по погребению, ни наличие у нее статуса городской специализированной службы по вопросам похоронного дела Волгограда.

Также подлежат отклонению доводы о возбуждении в отношении Департамента дела N 1-16-144/00-18-17 о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку решения по данному делу до настоящего времени не принято т.е. Федеральной антимонопольной службой РФ в настоящее время нарушений Департаментом и ЗАО "Память" Закон о защите конкуренции не установлено

Таким образом, в ходе рассмотрения настоящего дела факты ограничения конкуренции и наущений законодательства о контрактной системе не были доказаны.

В связи с чем в удовлетворении исковых требований правомерно отказано судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 ноября 2017 года по делу N А12-23818/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

О. И. Антонова Т. В. Волкова