Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 14АП-1672/18

г. Вологда

23 апреля 2018 г.

Дело N А05-7302/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 23 апреля 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Зориной Ю.В. и Романовой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Орловой Ю.А.,

при участии от открытого акционерного общества "Бионет" Леонтьевой Е.А. по доверенности от 17.04.2017, от закрытого акционерного общества "ГазАппарат-Автоматика" Поповой Т.М. на основании доверенности от 14.02.2018, Премского Дмитрия Ефимовича,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Бионет" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 января 2018 года по делу N А05-7302/2017 (судья Гуляева И.С.).

установил:

открытое акционерное общество "Бионет" (место нахождения: 164840, Архангельская обл., г. Онега, просп. Ленина, д. 217, корп. 29, оф. 31; ОГРН 1092920000876, ИНН 2906007376; далее - ОАО "Бионет") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к закрытому акционерному обществу "ГазАппарат-Автоматика" (место нахождения: 620085, г. Екатеринбург, Свердловская область, ул. Монтерская, д. 5, корп. А, оф. 14; ОГРН 1026605755934, ИНН 6664085605; далее - ЗАО "ГазАппарат-Автоматика") о возложении обязанности освободить строительный объект - строительную площадку; о передаче по двухстороннему акту технической и исполнительной документации по производству работ, предусмотренной договором; о расторжении договора генерального подряда от 12.08.2013 N 78; о взыскании 2 860 947 240 руб. 94 коп., в том числе 4 588 429 руб. 75 коп. аванса по договору генерального подряда от 12.08.2013 N 78, 220 000 руб. неустойки за нарушение срока начала выполнения комплекса работ, 6 936 115 руб. 26 коп. неустойки за нарушение срока начала этапа комплекса работ, 95 296 122 руб. 60 коп. неустойки за нарушение срока окончания этапа комплекса работ, 144 358 404 руб. 06 коп. неустойки за нарушение срока окончания комплекса работ, 310 341 935 руб. 86 коп. неустойки за нарушение срока вывода оборудования объекта на гарантированные показатели, 1 599 642 000 руб. упущенной выгоды, 699 564 233 руб. 41 коп. реального ущерба.

Ответчик 02.08.2017 обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "Бионет"32 590 813 руб. 61 коп., в том числе 17 412 901 руб. 80 коп. долга за выполненные работы, 15 177 911 руб. 81 коп. штрафных санкций за просрочку оплаты долга, в том числе 1 056 343 руб. 56 коп. пеней за просрочку поставки оборудования, 120 011 руб. 74 коп. процентов за просрочку оплаты материалов, 20 981 руб. 75 коп. процентов за просрочку оплаты угля, 1 234 462 руб. 19 коп. неустойки за внесение авансов N 2, 3, 5 691 695 руб. 17 коп. неустойки за просрочку уплаты аванса N 9, 1 301 201 руб. 38 коп. неустойки за просрочку внесения денежных средств по дополнительному соглашению от 12.08.2015 N 7, 4 296 647 руб. 50 коп. пеней за просрочку оплаты выполненных работ, 1 456 565 руб. 52 коп. пеней за просрочку оплаты долга в сумме 3 597 829 руб. 58 коп.

В ходе судебного разбирательства ОАО "Бионет" отказалось от иска в части неимущественных требований о расторжении договора, о возложении обязанности освободить строительный объект - строительную площадку от материалов, оборудования, о передаче истцу технической и исполнительной документации по производству работ.

Ответчик отказался от встречного искового заявления в части взыскания 1 056 343 руб. 56 коп. неустойки за период с 11.08.2015 по 02.08.2017 за просрочку оплаты поставленного оборудования, 1 456 565 руб. 52 коп. пеней, начисленных на сумму долга 3 597 829 руб. 58 коп., 4 982 725 руб. 22 коп. пеней за просрочку уплаты аванса N 9 за период с 02.09.2016 по 02.08.2017.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд принял отказ сторон от части требований.

На основании статьи 49 АПК РФ стороны уточнили размер исковых требований.

ОАО "Бионет" просил взыскать с ответчика 1 536 108 471 руб. 75 коп., а именно 4 588 429 руб. 75 коп. аванса по договору генерального подряда от 12.08.2013 N 78; 220 000 руб. неустойки за нарушение срока начала выполнения комплекса работ; 3 720 560 руб. 85 коп. неустойки за нарушение срока начала этапа комплекса работ; 90 240 746 руб. 10 коп. неустойки за нарушение срока окончания этапа комплекса работ; 134 745 846 руб. 86 коп. неустойки за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ; 332 279 687 руб. 71 коп. неустойки за нарушение срока вывода оборудования объекта на гарантированные показатели; 708 068 506 руб. 90 коп. упущенной выгоды в виде неполученных доходов; 272 244 693 руб. 60 коп. реального ущерба.

ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" во встречном иске просил взыскать 23 360 699 руб. 24 коп., в том числе 17 412 901 руб. 53 коп. основного долга; 1 159 646 руб. 30 коп. неустойки за нарушение уплаты аванса N 2, 3 за период с 12.01.2013 по 28.01.2014; 1 222 340 руб. 64 коп. неустойки за просрочку внесения платежей по графику финансирования по дополнительному соглашению N 7 за период с 16.05.2015 по 28.08.2015; 3 447 007 руб. 47 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, начисленных на сумму долга 16 010 151 руб. 28 коп. за период с 16.09.2016 по 02.08.2017; 17 679 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты стоимости угля за период с 04.04.2017 по 02.08.2017; 101 123 руб. 53 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты металлопроката за период с 04.04.2017 по 02.08.2017.

Уточнения исковых требований приняты судом.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Премский Дмитрий Ефимович, Кузнецов Владимир Александрович, временный управляющий ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" Драгункин Александр Васильевич.

Решением суда от 10 января 2018 года принят отказ ОАО "Бионет" от первоначального иска в части расторжении договора, возложения обязанности на ответчика освободить строительный объект - строительную площадку от материалов, оборудования, о передаче технической и исполнительной документации по производству работ, а также отказ ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" от встречного искового заявления в части взыскания пеней в сумме 1 456 565 руб. 52 коп. в связи с просрочкой оплаты долга по справкам формы КС-3 N 11, 12; 4 982 725 руб. 22 коп. в связи с просрочкой уплаты аванса N 9, 1 056 343 руб. 56 коп. в связи с просрочкой оплаты поставленного оборудования; производство по делу в данной части прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 14 055 000 руб., в том числе 55 000 руб. неустойки за просрочку начала выполнения этапов комплекса работ, 6 000 000 руб. неустойки за просрочку окончания этапов комплекса работ, 8 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения комплекса работ, а также 2963 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины; вудовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск также удовлетворен частично, с истца взыскано 22 884 327 руб. 18 коп., в том числе 17 412 901 руб. 53 коп. долга, 3 447 007 руб. 47 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 17 679 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Этим же решением с ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" в доход федерального бюджета взыскано 14 860 руб. государственной пошлины по встречному иску, с ОАО "Бионет" в доход федерального бюджета взыскано 124 943 руб. государственной пошлины по встречному иску, возвращено из федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению от 05.07.2017 N 2418.

ОАО "Бионет" с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, удовлетворив первоначальные исковые требования в полном объеме, отказав в удовлетворении встречного иска в полном объеме. В обоснование жалобы ссылается на то, что частично удовлетворяя встречный иск, суд не применил прямое условие договора подряда о том, что оплата выполненных работ производится только при условии предоставления генеральным подрядчиком исполнительной документации; взыскивая долг и неустойку, суд не учел условия оплаты по договору - 95 % c гарантийным удержанием; вывод суда о потере заказчиком интереса в получении исполнительной документации ошибочен; суд первой инстанции необоснованно применил пункт 1 статьи 514 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об ответственном хранении непринятого товара в отсутствие договора поставки между сторонами; суд не применил пункт 4.1.8 договора генерального подряда и Положение об охране объектов (приложение 11 к договору); размер убытков ответчиком не подтвержден документально; ссылается на отсутствие доказательств факта передачи угля заказчику и использования его заказчиком; факт поставки оборудования на территорию заказчика и факт его передачи документально не подтверждены, свидетельские показания таковыми доказательствами не являются. Полагает, что отказывая заказчику в удовлетворении части исковых требований суд необоснованно применил учетную ставку Центрального банка Российской Федерации на день вынесения решения, а не на день уплаты неустойки; суд произвольно применил положения статьи 333 ГК РФ в отсутствие доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства; обстоятельства, указанные в замечаниях к акту приема-передачи площадки, не являлись препятствием для своевременного начала выполнения работ генеральным подрядчиком; при расчете неустойки за нарушение срока начала выполнения этапа работ суд необоснованно применил способ определения даты начала этапов комплекса работ как дату, указанную в соответствующих актах формы КС-2; отказ во взыскании неустойки, начисленной ранее даты подписания дополнительного соглашения N 6 к договору является незаконным; в части неустойки за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ суд ошибочно установил предельный срок начисления неустойки - дату приемки заказчиком законченного строительством объекта (акт N КС-11 от 14.11.2016), а не дату получения заключения ИГСН - 31.01.2017 или дату расторжения договора - 03.04.2017; исполнение обязательства генерального подрядчика иным лицом (или самим заказчиком) не освобождает от ответственности самого генерального подрядчика; кроме фактического строительства здания котельной, генеральный подрядчик должен был выполнить иные работы (автоматизацию, наладку оборудования, получение разрешения на эксплуатацию и т.д.). Данные работы не были выполнены и после приемки заказчиком законченного строительством объекта; суд сделал неверный вывод о нарушении заказчиком сроков оплаты работ, что явилось основанием для применения статьи 404 ГК РФ. Работы не подлежали оплате в связи с не предоставлением генеральным подрядчиком исполнительной документации; приостановление работ генеральным подрядчиком могло иметь место только в случае неполучения авансовых платежей от заказчика (статья 328 ГК РФ), однако, даже если заказчик нарушал сроки платежей - то только по уже выполненным работам, но не по авансовым платежам; в части взыскания причиненных убытков суд первой инстанции сделал неверный вывод об отсутствии причинно-следственной связи между нарушениями генеральным подрядчиком сроков выполнения работ и убытками заказчика. Генеральный подрядчик принял не себя обязательство по выполнению комплекса работ в срок до 28.01.2015, далее срок был перенесен на 31.07.2015, затем на 16.03.2016. Если бы право заказчика не было нарушено, он бы приступил к выпуску и реализации продукции с октября 2015 года, что обеспечило бы получение заказчиком выручки, за счет которой можно было содержать весь производственно-имущественный комплекс. Поэтому Заказчик был вынужден прибегнуть к заемному финансированию. Проценты за пользование займом являются прямым ущербом заказчика, а неполученная выручка - упущенной выгодой за период октябрь 2015 - январь 2017 года; суду первой инстанции были представлены доказательства упущенной выгоды (предварительные договоры поставки, договоры поставки за 2017 год), которым суд не дал надлежащей правовой оценки; суд мог установить вероятный размер упущенной выгоды исходя из объемов поставок, фактически осуществленных в 2017 году, на сумму не менее 128 784 635 руб. 31 коп.

ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" в отзыве с доводами апеллянта не согласилось, просит оставить решение суда без изменения.

Премский Дмитрий Ефимович поддержал позицию ЗАО "ГазАппарат-Автоматика", письменный отзыв не представил.

Судебное заседание состоялось в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие представителей Кузнецова В.А., временного управляющего ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" Драгункина А.В., надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы.

Заслушав представителей сторон, Премского Д.Е., исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, 12.08.2013 между ОАО "Бионет" (Заказчик) и ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" (Генеральный подрядчик, Генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 78, в соответствии с пунктом 1.1 которого Генеральный подрядчик обязуется в установленные договором сроки и порядке выполнить строительство объекта: "Промышленная котельная с попутной выработкой электрической энергии" в рамках реализации проекта Заказчика: "Реконструкция имущественного комплекса Онежского гидролизного завода под размещение завода по производству топливных пеллет" по адресу: Архангельская область, г. Онега, пр. Ленина, 217.

По условиям данного договора Генеральный подрядчик принимает на себя обязательство выполнить комплекс работ, необходимых для строительства объекта, в соответствии с актом разграничения ответственности (приложение 1 к договору), проектной, рабочей документацией, выполненной в соответствии с заданием на разработку проектной и рабочей документаций по строительству промышленной котельной с попутной выработкой электрической энергии (приложение 16 к договору), в сроки и в порядке, установленные договором.

Согласно пункту 1.1.1 договора комплекс работ включает в себя: поставку основного и вспомогательного оборудования котельной на условиях, предусмотренных договором, на строительную площадку в г. Онега; поставку материалов, необходимых для выполнения комплекса работ по договору, на условиях, предусмотренных договором, на строительную площадку в г. Онега; работы/услуги, оказание/выполнение которых предусмотрено договором (строительно-монтажные и пусконаладочные работы, услуги по обучению эксплуатационного персонала Заказчика и т.д.).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что срок начала выполнения комплекса работ - в течение 5 рабочих дней с момента выплаты Заказчиком аванса Генеральному подрядчику на условиях, указанных в пункте 3.5.1 договора. Срок окончания выполнения комплекса работ - в течение 13 месяцев с момента выплаты Заказчиком аванса Генеральному подрядчик на условиях, указанных в пункте 3.5.1 договора. Сроки выполнения отдельных этапов комплекса работ определяются графиком выполнения комплекса работ (приложение 2 к договору).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что моментом окончания комплекса работ по договору является момент передачи результата всего выполненного по договору комплекса работ Заказчику в полном объеме по акту приема-передачи результата всего комплекса работ.

Согласно пункту 3.2 договора цена комплекса работ по договору на момент его заключения согласована сторонами в соответствии с приложением 3 к договору и составляет 244 476 120 руб. В соответствии с приложением 3 к договору стоимость комплекса работ по договору состоят из: поставки оборудования (раздел 1); поставки материалов (раздел 2); работ/услуг (раздел 3).

Сторонами согласованы приложение 2 (график выполнения комплекса работ), приложение 3 (протокол согласования договорной цены), приложение 4 (акт приема-передачи результата всего комплекса работ), приложение 5 (порядок выполнения работ и разграничения ответственности при проведении организационно-технических мероприятий и пусковых работ по котельной паропроизводительностью 50 т/час), приложение 6 (порядок выполнения работ и разграничения ответственности при комплексном опробовании котельной производительностью 50 т/час), приложение 7 (акт передачи строительной площадки), приложение 8 (акт приема-передачи проектной и иной документации), приложение 9 (формы актов, подлежащих подписанию при взаимодействии сторон), приложение 11 (Положение об охране объектов ОАО "Бионет"), приложение 12 (акт приемки объекта капитального строительства), приложение 13 (рекламационный акт по договору генерального подряда от 12.08.2013), приложение 14 (акт комиссионного освидетельствования выявленных недостатков (дефектов), приложение 15 (гарантированные показатели промышленной котельной с попутной выработков электрической энергии), приложение 16 (задание на разработку проектной и рабочей документации по строительству промышленной котельной с попутной выработкой электрической энергии в рамках реконструкции имущественного комплекса Онежского гидролизного завода под размещение завода по производству топливных пеллет".

Стороны 31.10.2013 подписали акт передачи строительной площадки для строительства объекта со следующими замечаниями: демонтировать 2 деревянные постройки; демонтировать часть нижнего повышенного ж/д пути длиной 45 м; демонтировать 2 колонны недостроенного подкранового пути; демонтировать водовод; демонтировать верхний повышенный ж/д путь длиной 184 м; демонтировать 8 колонн недостроенного подкранового пути; демонтировать бетонный блок.

В подписанном сторонами акте от 09.01.2014 передачи строительной площадки зафиксировано, что состояние строительной площадки соответствует договору, она принята Генеральным подрядчиком для выполнения комплекса работ.

Стороны договора 28.01.2014 подписали дополнительное соглашение N 1 к договору, в котором по всему тексту договора слова "промышленная котельная" заменили на слова "производственная котельная" в соответствующих падежах.

К дополнительному соглашению N 1 стороны подписали приложение 1 (гарантированные показатели производственной котельной с попутной выработкой электрической энергии), приложение 2 (задание на разработку проектной и рабочей документации по строительству производственной котельной с попутной выработкой электрической энергии в рамках реконструкции имущественного комплекса Онежского гидролизного завода под размещение завода по производству топливных пеллет).

Впоследствии 29.05.2014 стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к договору, в соответствии с пунктом 1 которого Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик обязуется выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами следующие дополнительные работы на объекте "Строительство производственной котельной с попутной выработкой электрической энергии в рамках реализации проекта: "Реконструкции имущественного комплекса Онежского гидролизного завода под размещение завода по производству топливных пеллет" по адресу: Архангельская обл., г. Онега, пр. Ленина, 217": проектирование временного электроснабжения строительной площадки согласно техническим условиям N 84-2628/07 от 22.07.2013 (приложение 3 к настоящему дополнительному соглашению); монтаж временного электроснабжения строительной площадки в соответствии с ведомостью объемов работ (приложение 2 к настоящему дополнительному соглашению).

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 29.05.2014 N 2 срок начала выполнения дополнительных работ по настоящему соглашению - с даты подписания дополнительного соглашения; срок окончания - 14 календарных месяцев с даты подписания настоящего дополнительного соглашения.

В силу пункта 3 дополнительного соглашения от 29.05.2014 N 2 стоимость выполняемых дополнительных работ по настоящему соглашению согласно локальному ресурсному сметному расчету (приложение 1 к настоящему дополнительному соглашению) составляет 960 409 руб. 40 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС).

Оплата выполненных дополнительных работ производится не позднее 10 рабочих дней после подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 4 дополнительного соглашения от 29.05.2014 N 2).

Факт выполнения дополнительных работ на сумму 960 409 руб. 40 коп. подтверждается материалами дела, в том числе актом формы КС-2 N 1 от 11.06.2014 и сторонами не оспаривается.

Стороны 01.08.2014 подписали дополнительное соглашение N 3 к договору, которым утвердили новую редакцию приложения 3 (протокол согласования договорной цены), в соответствии с которым стоимость работ определена в сумме 244 476 120 руб.

Заказчик 25.08.2014 по акту приема-передачи передал Генеральному подрядчику проектную (рабочую) документацию.

Администрацией муниципального образования "Онежский муниципальный район" 22.08.2014 выдано разрешение на строительство котельной, которое впоследствии неоднократно продлевалось (до 22.09.2015, до 22.12.2015, до 22.05.2016, до 01.12.2016).

Стороны 18.09.2014 подписали дополнительное соглашение N 4 к договору, в пунктах 1, 4 которого договорились о внесении авансов N 4, 5 в сумме 18 400 000 руб. и 9 800 000 руб. соответственно, также изменили порядок оплаты выполненных работ, поставленного оборудования и материалов, согласовали договорную цену - 244 476 120 руб. (с учетом НДС).

Стороны 09.12.2014 подписали дополнительное соглашение N 5 к договору, которым дополнили договор пунктом 3.6.3, в соответствии с которым Заказчик обязуется перечислить Генеральному подрядчику в срок до 18.12.2014 аванс N 6 в размере 14 000 000 руб., в том числе НДС. Также стороны договорились о перечислении Генеральному подрядчику аванса N 7 в размере 10 000 000 руб. в срок до 18.12.2014, аванса N 8 в размере 22 000 000 руб., в том числе НДС. Данным соглашением стороны определили порядок оплаты выполненных работ.

Дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6 к договору подряда цена комплекса работ определена в сумме 444 360 708 руб. 67 коп., включая НДС, пункт 2.1 договора изложен в новой редакции - срок окончания выполнения комплекса работ - 31.07.2015.

Дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6 стороны согласовали приложение 1 (график выполнения комплекса работ), в котором согласовали даты начала и выполнения отдельных этапов комплекса работ, а также приложение 2 (протокол согласования договорной цены), в котором приведена стоимость каждого этапа комплекса работ.

Стороны 09.02.2015 подписали дополнительное соглашение N 7 к договору, в котором договорились о том, что Заказчик перечисляет Генеральному подрядчику аванс N 9 в размере 20 000 000 руб. в срок до 30.04.2015, также согласовали приложение 17 (график финансирования) (приложение 3 к дополнительному соглашению N 7) в новой редакции.

Дополнительным соглашением от 01.04.2015 N 8 к договору сторонами согласовано приложение 3 (протокол согласования договорной цены, которая составила 444 360 708 руб. 67 коп.).

В дополнительном соглашении от 30.04.2015 N 9 стороны определили порядок оплаты выполненных работ. Вновь согласовали приложение 1 к договору - протокол согласования договорной цены на сумму 444 360 708 руб. 67 коп.

Согласно подписанному сторонами 25.06.2015 дополнительному соглашению N 10, Заказчик перечисляет аванс N 10 в размере 30 000 000 руб., в том числе НДС, в срок до 15.07.2015.

В соответствии с дополнительным соглашением от 16.07.2015 N 11 к договору цена комплекса работ определена в сумме 526 193 297 руб. 06 коп., в том числе НДС. В новой редакции изложены приложение 1 (акт разграничения ответственности к договору), приложение 3 (протокол согласования договорной цены к договору). Исключено приложение 17 (график финансирования) к договору.

Стороны 23.11.2015 подписали дополнительное соглашение N 12 к договору, в котором установили срок выполнения комплекса работ - 16.03.2016, кроме того согласовали приложение 2 (график выполнения комплекса работ) к договору в новой редакции.

Из материалов дела также усматривается, что 29.08.2015 между ОАО "Бионет" и Премским Д.Е., Кузнецовым В.А. (Поручители) заключен договор поручительства N 78/П-2, по условиям которого Поручители обязались перед ОАО "Бионет" принадлежащим им имуществом, а также денежными средствами в полном объеме отвечать за исполнение ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" всех его обязательств по договору генерального подряда от 12.08.2013 N 78.

ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" 03.12.2015 письмом N 817 обратилось к ОАО "Бионет" с просьбой продлить срок выполнения работ, согласованных в дополнительных соглашениях N 11, 12, в связи с недостаточным и несвоевременным финансированием работ. Пояснил, что подрядчик не может обеспечить поставку материалов на строительную площадку, таких как система отопления, водоснабжения, вентиляции и аспирации, системы охранно-пожарной сигнализации и связи, пожарного водоема, теплоизоляционных и фасадных материалов и т.д.; отсутствует возможность пригласить чешских коллег на шеф-монтаж и запуск парового турбогенератора.

Иных дополнительных соглашений о продлении срока выполнения комплекса работ стороны не подписывали.

За весь период строительства Генеральный подрядчик осуществил поставку на объект оборудования на сумму 216 832 686 руб. 50 коп., материалов - на сумму 68 802 983 руб. 59 коп., выполнил работ на сумму 154 936 728 руб. 23 коп.

В частности, между сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 154 936 728 руб. 23 коп., в том числе от 11.06.2014 N 1 на сумму 960 409 руб. 40 коп. (проектные работы), от 22.09.2014 N 2 на сумму 5 428 920 руб. 73 коп. (нулевой цикл), от 17.10.2014 N 3 на сумму 5 531 946 руб. 91 коп. (нулевой цикл), от 12.12.2014 N 4 на сумму 3 370 782 руб. 64 коп. (нулевой цикл), от 30.04.2015 N 5 на сумму 14 823 823 руб. 54 коп., от 29.05.2015 N 6 на сумму 12 434 998 руб. 54 коп., от 16.06.2015 N 7 на сумму 5 386 942 руб. 96 коп., от 28.07.2015 N 8 на сумму 8 034 175 руб. 12 коп., от 14.08.2015 N 9 на сумму 1 425 950 руб. 01 коп., от 31.08.2015 N 10 на сумму 18 305 515 руб. 50 коп., от 30.11.2015 N 11 на сумму 79 233 262 руб. 68 коп.

Генеральный подрядчик 28.01.2016 составил акты формы КС-2 и справку формы КС-3 N 12 на сумму 20 884 713 руб. 82 коп., в феврале 2016 года направил их Заказчику. Письмом от 19.02.2016 N 078 Заказчик уведомил Генподрядчика о том, что готов принять работы лишь на сумму 795 руб. 96 коп., просил устранить замечания и предоставить для проверки выполненных работ все необходимые документы в соответствии с пунктом 3.7.1 договора.

По просьбе Заказчика Генподрядчик составил акты формы КС-2 и справку формы КС-3 N 12 на сумму 5 125 436 руб. 96 коп., которые Заказчик подписал.

Стороны 30.06.2016 составили акт сверки расчетов, в котором зафиксировали, что на указанную дату ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" выполнило работы, поставило оборудование и материалы, которые приняты Заказчиком без замечаний, на общую сумму 438 746 144 руб. 74 коп. Оплата на указанную дату произведена в сумме 443 334 574 руб. 49 коп., то есть сальдо в пользу ОАО "Бионет" составило 4 588 429 руб. 75 коп. Данное обстоятельство Заказчиком признается в отзыве от 09.11.2017 N 521 и не оспаривается ответчиком. В указанный акт вошла стоимость работ на сумму 5 125 436 руб. 96 коп.

Письмом от 12.08.2016 N 487/9 ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" направило в адрес Заказчика акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 16 010 151 руб. 28 коп. (в письме ошибочно указана сумма 16 341 146 руб. 35 коп.), на оплату выполненных работ выставило счет-фактуру N 78/8 от 12.08.2016 на сумму 16 341 146 руб. 35 коп. Ошибочное указание данной суммы ответчик не оспаривает, признает, что фактически следовало указать 16 010 151 руб. 28 коп.

Акты на сумму 16 010 151 руб. 28 коп. Заказчик не подписал, ссылаясь на то, что Генподрядчиком не в полном объеме передана исполнительная документация, указанная в пункте 3.7.2 договора, о чем Заказчик уведомил ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" в письме от 23.08.2016 N 468.

Впоследствии 26.08.2016 Генподрядчик составил акты формы КС-2 и справку формы КС-3 N 14 на сумму 27 298 642 руб. 64 коп., которые также Заказчиком не подписаны. Данные акты не являются предметом настоящего спора.

За период с декабря 2015 года по сентябрь 2016 года между сторонами велась переписка, в которой Генподрядчик просил профинансировать выполнение работ, указывая, что несвоевременная оплата и оплата работ не в полном объеме препятствует выполнению работ, приобретению оборудования и материалов.

Так, 03.12.2015 Генподрядчик обратился к Заказчику с письмом N 817, в котором предложил рассмотреть вопрос о переносе сроков выполнения работ, согласованных в дополнительных соглашениях N 11, 12, таких как выход на гарантированные показатели работы оборудования и введения объекта в эксплуатацию в связи с отсутствием должного финансирования и невозможности пригласить чешских коллег на шеф-монтаж и запуск парового турбогенератора.

Письмом от 10.12.2015 N 753 Заказчик уведомил Генподрядчика о том, что у него имеются незакрытые авансы на сумму 27 691 398 руб. 44 коп.

Генподрядчик в письме от 10.12.2015 N 847 уведомил Заказчика о приостановке некоторых видов работ в связи с полным отсутствием финансирования.

В письме от 14.12.2015 N 848 ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" вновь обратилось к истцу с просьбой о переносе сроков выполнения работ на 30 дней в связи с отсутствием финансирования в течение 1,5 месяцев, просило срочно возобновить финансирование в любом объеме.

Письмом от 22.12.2015 N 878 Генподрядчик просил Заказчика изыскать возможность выплаты ранее согласованной суммы 17 830 000 руб. именно в декабре 2015 года. Уведомил о том, что при отсутствии срочного финансирования будет вынужден приостановить выполнение работ с 10.02.2016 до возобновления финансирования в полном объеме.

ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" письмом от 04.02.2016 N 077 вновь обратилось к Заказчику с просьбой срочно возобновить финансирование, предупредил, что котельная эксплуатируется с нарушением всех действующих норм и правил, заканчивается гарантийный срок на паровой турбогенератор, требуется приглашение представителей завода-изготовителя из Чехии на запуск установки.

На данное письмо Заказчик по электронной почте ответил, что ОАО "Бионет" не имеет возможности финансировать строительство котельной в связи с существенным превышением стоимости проекта по вине Генподрядчика, источники финансирования строительства котельной отсутствуют и не будут доступны до апреля 2016 года.

Заказчик 19.02.2016 оплатил выполненные работы в сумме 2 000 000 руб., 26.02.2016 - в размере 1 100 000 руб., 03.03.2016 - в сумме 500 000 руб. Данное обстоятельство ответчик признает.

Письмом от 10.03.2016 N 308 Генподрядчик вновь обратился к Заказчику с просьбой произвести дофинансирование в размере 2 900 000 руб. С аналогичной просьбой ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" обратилось к Заказчику письмом от 30.03.2016 N 338.

Письмом от 19.04.2016 N 354 Генподрядчик уведомил Заказчика о том, что в связи с отсутствием финансирования он не имеет возможности завершить строительно-монтажные и пусконаладочные работы, выполнить режимно-наладочные испытания котельной с последующей регистрацией объекта в органах Стройнадзора, Ростехнадзора и вводом в промышленную эксплуатацию.

В письме от 30.05.2016 N 378 Генподрядчик уведомил Заказчика о том, что, по его мнению, Заказчиком вновь нарушаются условия финансирования, достигнутые в дополнительном соглашении N 11. В данном письме Генподрядчик указал, что с ноября 2015 года им выполнен значительный объем работ на сумму 21 968 504 руб. 40 коп. Акты выполненных работ на указанную сумму длительное время находятся на проверке у сотрудников Заказчика. Указал на то, что сторонами подписана справка формы КС-3 N 12 от 31.03.2016 на сумму 5 164 067 руб. 38 коп. Всего по данным Генподрядчика им выполнено работ и составлено актов формы КС-2 на общую сумму 27 132 571 руб. 78 коп., из которых принято работ лишь на сумму 5 164 067 руб. 38 коп. Ответчик просил срочно возобновить финансирование.

Генподрядчик в письме от 18.07.2016 N 487 уведомил Заказчика о том, что им выполнены работы по восстановлению работоспособности оборудования контрольно-измерительных приборов и аппаратуры, а также оптико-волоконная связь между контролерами для обеспечения бесперебойной работы котельной (подача пара заданных параметров) для вывода основного производства на гарантированные показатели, а также другие работы на общую сумму 27 159 842 руб. 30 коп. Задолженность в указанном размере не является предметом настоящего иска.

Генподрядчик в письме от 27.07.2016 N 498, адресованном Заказчику, указал на то, что в проект бюджета по финансированию котельной на август 2016 года необходимо добавить финансирование по некоторым видам работ.

Письмом от 18.08.2016 N 558 Генподрядчик просил Заказчика оплатить фактически выполненные работы в сумме 16 010 151 руб. 28 коп. в целях выполнения работ по автоматизации и наладке котельной.

В письме от 31.08.2016 N 579 ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" просило срочно оплатить задолженность в сумме 3 597 829 руб. 58 коп. по справкам формы КС-3 N 11, от 30.11.2015 N 12, от 31.03.2016.

Генподрядчик в письме от 02.09.2016 N 587 обратился к Заказчику с просьбой срочно оплатить выполненные работы в сумме 3 597 829 руб. 58 коп. для выполнения оставшихся работ на объекте, просил представить документы по выплате аванса N 9.

В сентябре 2016 года ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" неоднократно обращался к Заказчику с просьбами (письма N 588 от 05.09.2016, N 598 от 09.09.2016, N 618 от 21.09.2016) о финансировании объекта, в которых анализировал фактические взаиморасчеты между сторонами, в том числе письма N 588 от 05.09.2016, N 598 от 09.09.2016, N 618 от 21.09.2016.

Заказчик 06.09.2016 направил Генподрядчику письмо N 498/1, в котором указал на то, что на стороне ответчика имеются незакрытые авансы на сумму 35 735 244 руб., а за ОАО "Бионет" числится задолженность в сумме 31 146 815 руб. 01 коп. Текущая задолженность в сумме 3 597 829 руб. 60 коп. должна быть оплачена; сумма 21 437 663 руб. должны быть закрыта авансами без оплаты деньгами; после закрытия авансов, дальнейшее выполнение работ на сумму 48 054 429 руб. должно быть оплачено деньгами за минусом суммы резервирования 5 %. Предложил зачесть кредиторскую задолженность перед Генподрядчиком в размере 3 597 829 руб. 60 коп., принять работы на сумму 21 437 663 руб. для закрытия незакрытых авансов; принять работы на сумму 15 262 609 руб. и зачесть ее против дебиторской задолженности без оплаты, чтобы закрыть дебиторскую задолженность Генподрядчика перед Заказчиком.

ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" 19.09.2016 направило Заказчику письмо N 613, в котором указал на недостаточность финансирования в период 2015-2016 годов, что не позволило обеспечить должное финансирование системы принятия нагрузок от котельной согласно пункту 23 приложения 5 к договору в объеме 35,5 тонн расхода пара на технологию и не позволило произвести вывод оборудования на гарантированные показатели. В этом письме Генподрядчик уведомил Заказчика о необходимости срочной остановки оборудования котельной и его консервации; указал на то, что Заказчик самостоятельно осуществляет эксплуатацию котельной без завершения строительных разделов, выполнения необходимых работ и отсутствия наиболее важных систем, обеспечивающих безопасность объекта.

Заказчик 21.09.2016 письмом N 538 уведомил ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" о том, что оборудование не эксплуатируется в связи с тем, что работы по наладке котельного оборудования не завершены, просил возобновить исполнение обязательств по договору, просил предъявить выполненные работы с соблюдением пункта 3.7 договора.

Генподрядчик в письме от 21.09.2016 N 618 уведомил Заказчика о том, что на стороне ОАО "Бионет" имеется задолженность по фактически выполненным работам в сумме 3 597 829 руб. 58 коп., за поставленный уголь в сумме 580 177 руб. 20 коп. Ответчик просил срочно решить вопрос о перечислении ему этих денежных средств. Кроме того, просил профинансировать объект на сумму 8 450 000 руб. с целью выполнения пусконаладочных работ парового турбогенаратора и приглашения чешских специалистов на шеф-монтаж и пуск турбины.

ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" 04.10.2016 направил Заказчику письмо N 635 в котором уведомило о необходимости проведения мероприятий по консервации оборудования и создании теплового контура, обеспечивающего положительную температуру (+ 10 градусов С) внутри здания котельной.

В октябре 2016 года Генподрядчик покинул объект и работы им больше не выполнялись.

Заказчик 14.11.2016 издал приказ N 62/2 "О начале проведения пусконаладочных работ", для их проведения привлечена специализированная организация - ООО "Экспертиза-Сервис".

Заказчик 14.11.2016 составил акт N 1 приемки законченного строительством объекта (форма КС-11): "Производственная котельная с попутной выработкой электрической энергии в рамках реконструкции имущественного комплекса Онежского гидролизного завода под размещение завода по производству топливных пеллет" по адресу: Архангельская обл., г. Онега, пр. Ленина, д. 217. Из данного акта следует, что Генподрядчиком выполнялись общестроительные работы, монтаж оборудования. В акте в качестве лиц, принимавших участие в строительстве, названы ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" (общестроительные работы), ООО "Архпромкомплект" (вентиляция, отопление) и ООО "Промгражданстрой-Н" (устройство бетонных полов). Стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации составляет 423 302 201 руб., в том числе стоимость строительно-монтажных работ - 285 646 432 руб. 13 коп., стоимость оборудования, инструмента и инвентаря - 137 655 769 руб. 27 коп.; мощность пара/часа - 50 тонн (том 14, л.д. 105-107).

Инспекцией государственного строительного надзора Архангельской области 31.01.2017 выдано заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Муниципальным казенным учреждением "Управление по инфраструктурному развитию и ЖКХ" администрации муниципального образования "Онежский муниципальный район" 31.01.2017 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию названного объекта.

В Единый государственный реестр недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости 28.04.2017 внесены сведения о данном объекте.

Заказчик 14.03.2017 направил ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" уведомление о расторжении договора подряда в связи с систематическим нарушением Генподрядчиком договорных обязательств. По утверждению ЗАО "ГазАппаратАвтоматика", данное письмо получено им по почте 10.04.2017, а по электронной почте - 03.04.2017.

Генподрядчик 14.04.2017 обратился к Заказчику с просьбой согласовать сроки прибытия представителей Генподрядчика для передачи строительной площадки по акту приема-передачи; освобождения площадки от строительного мусора; эвакуации строительного городка, инструментов, оборудования и остатков строительных материалов; определения объемов выполненных работ; сверки объемов, количества и наименования ранее поставленных материалов и оборудования.

Однако строительная площадка Заказчику по акту не возвращена, оставшиеся материалы, инструменты, оборудование не вывезены с территории Заказчика.

ОАО "Бионет" 08.06.2017 обратилось в суд с иском о взыскании с Генподрядчика аванса, неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору и убытков.

Отказ Заказчика от оплаты задолженности и просрочка в оплате долга по договору послужили основанием для обращения ЗАО "ГазАппарат-Автоматика" в суд с встречным иском.

Суд первой инстанции признал первоначальные и встречные исковые требования обоснованными частично.

Апелляционный суд не усматривает оснований не согласиться с выводами суда.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По смыслу вышеизложенных правовых норм основной обязанностью подрядчика является выполнение работ и сдача их результата заказчику, который в свою очередь обязан их принять и оплатить.

Как установлено судом, после возбуждения производства по настоящему делу (30.06.2017) Генподрядчик уведомил Заказчика о прибытии для передачи строительной площадки в период с 05 июля по 7 июля 2017 года, просил обеспечить присутствие представителей Заказчика на площадке.

Представители подрядчика 05.07.2017 в одностороннем порядке составили акт приема-передачи строительной площадки, в котором зафиксировали, что 05.07.2017 представители Генподрядчика прибыли на контрольно-пропускной пункт объекта, однако сотрудники частного охранного предприятия не допустили их на строительную площадку.

Генподрядчик 05.07.2017 вновь обратился к представителю Заказчика с предложением организовать передачу строительной площадки, передачу технической и исполнительной документации, освобождения площадки от строительного мусора, эвакуации строительного городка, определения объемов выполненных работ, сверки расчетов.

Впоследствии ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" 08.07.2017 обратилось в Отдел МВД России по Онежскому району с заявлением о пропаже имущества на сумму около 6,5 млн. руб., в том числе штабного вагона-бытовки главного инженера, временного ограждения, металлопроката, кирпича, цемента, других товарно-материальных ценностей.

Из объяснений сторон следует, что передача строительной площадки путем подписания совместного акта от Генподрядчика к Заказчику не состоялась. Объект введен в эксплуатацию 14.11.2016, несмотря на то, что работы на объекте до конца не выполнены. По утверждению Заказчика, работники Генподрядчика покинули объект в сентябре-октябре 2016 года. Ответчик не выполнил пуско-наладочные работы турбины, не выполнил часть отделочных работ, не смонтировал противопожарную сигнализацию, вентиляцию, автоматизацию. По утверждению Заказчика, эти работы были выполнены силами других подрядчиков и им самим. Тот факт, что эти работы не выполнены, ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" не оспаривает.

Как указывалось ранее, акты формы КС-2 от 12.08.2016 на сумму 16 010 151 руб. 28 коп. Заказчик не подписал, ссылаясь на то, что Генподрядчиком не в полном объеме передана исполнительная документация, указанная в пункте 3.7.2 договора, о чем Генподрядчик уведомлен в письме N 468 от 23.08.2016.

Также судом установлено, что 03.04.2017 Генподрядчик получил уведомление Заказчика об отказе от исполнения договора, поэтому договор считается расторгнутым по инициативе Заказчика на основании статьи 715 ГК РФ с 04.04.2017.

Договором предусмотрена возможность гарантийного удержания стоимости выполненных работ, однако в связи с прекращением договорных отношений, Заказчик обязан произвести окончательный расчет за выполненные работы.

В рассматриваемом случае факт выполнения Генподрядчиком работ, указанных в актах формы КС-2 от 12.08.2016 на сумму 16 010 151 руб. 28 коп., Заказчиком не оспаривается.

Довод ОАО "Бионет" о том, что у Заказчика имеется право не оплачивать выполненные работы в связи с неисполнением Генподрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 3.7.2 договора, о передаче Заказчику комплекта исполнительной документации, обоснованно отклонен судом.

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу названной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ. В данном случае Заказчик должен доказать, что отсутствие исполнительной документации, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению. Таких доказательств в материалы дела не представлено. Более того, объект сдан в эксплуатацию, на него зарегистрировано право собственности, в настоящее время результат работ находится в распоряжении Заказчика, котельная им эксплуатируется.

Кроме того, условия договора подряда не устанавливают требований к составу исполнительной документации. Отсутствие исполнительной документации может являться основанием для предъявления требования о передаче конкретной документации в судебном порядке. Вместе с тем, истец отказался от иска в части возложения обязанности на Генподрядчика передать комплект исполнительной документации.

При изложенных обстоятельствах требование Генподрядчика о взыскании стоимости работ в сумме 16 010 151 руб. 28 коп. обоснованно удовлетворено судом. При этом суд правомерно отказал истцу во взыскании аванса в сумме 4 588 429 руб. 75 коп.

Как указал суд, между сторонами существовали разногласия по поводу заключения дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6, которое представителем ответчика не подписано. Вместе с тем, на дополнительное соглашение N 6 сторонами сделана ссылка в дополнительных соглашениях от 16.07.2015 N 11 и от 23.11.2015 N 12. Кроме того, в материалы дела представлена сканированная копия дополнительного соглашения N 6, которая содержит факсимильную подпись генерального директора Генподрядчика Премского Д.Е. Оценив в совокупности данные обстоятельства, суд пришел к выводу, что фактически стороны заключили соглашение от 28.01.2015 N 6, в связи с чем руководствовался им при принятии решения, в том числе при определении размера пеней.

Материалами дела подтверждается, что для выполнения работ ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" приобрел металлопрокат, излишки которого остались на объекте после прекращения Генподрядчиком работ на объекте. Премский Д.Е. пояснил, что металлопрокат остался после выполнения необходимых работ и Генподрядчик собирался его эвакуировать со строительной площадки, однако от Заказчика поступило предложение приобрести товар, с которым он согласился. Между тем впоследствии Заказчик отказался оплатить металлопрокат.

О том, что часть металлопроката на сумму 3 318 506 руб. 54 коп. осталась на объекте, Генподрядчик уведомил Заказчика в письме от 28.07.2016 N 501, в котором перечислил наименование товара, стоимость каждой единицы и просил принять к зачету металлопрокат. Генподрядчик направил Заказчику товарную накладную от 27.07.2016 N 8/3, акт приема-передачи товара N 78/3, которые последний не подписал. Также ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" выставил счет-фактуру от 28.07.2016 N 78/3 для оплаты металлопроката.

Письмом от 24.08.2016 N 470 Заказчик уведомил Генподрядчика о том, что возле фундаментов галереи 2-го подъема складирован металлопрокат, который просил вывезти до 27.08.2016.

В ответ на данное письмо Генподрядчик направил Заказчику письмо N 577 от 26.08.2016, в котором указал на то, что вывоз излишков материалов со строительной площадки осуществляется в течение 30 календарных дней, просил обеспечить сохранность материалов на период с 29.08.2016 по 29.09.2016.

Сторонами не оспаривается, что металлопрокат Генподрядчик не вывез. В настоящее время установить местонахождение материала не представляется возможным. По утверждению Заказчика, он вывезен за территорию завода.

Суд пришел к выводу, что требования ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" о взыскании стоимости металлопроката в сумме 3 318 506 руб. 54 коп. являются обоснованными.

Факт использования металлопроката в целях строительства котельной сторонами не оспаривается. Также никем не оспаривается, что по состоянию на 28.07.2016 металлопрокат остался на объекте и Генподрядчик его не вывез.

Пунктом 4.2.27 договора предусмотрено, что в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приемки объекта капитального строительства приемочной комиссией Генподрядчик обязан очистить территорию или удалить со строительной площадки все строительное оборудование, излишки материалов, обломки, мусор и временные сооружения. Генподрядчик обязан оставить строительную площадку очищенной и в безопасном состоянии. Однако в течение гарантийного срока Генподрядчик может иметь на строительной площадке такие материалы и (или) строительное оборудование, которые необходимы ему для выполнения своих гарантийных обязательств по настоящему договору.

Таким образом, Генподрядчик обязан приступить к освобождению площадки после окончания строительства или досрочного расторжения договора подряда. Однако в данном случае уведомление о расторжении договора направлено Генподрядчику лишь 03.04.2017. Требовать от Генподрядчика освобождения строительной площадки по состоянию на 26.08.2016 у Заказчика не было оснований.

Кроме того, 28.07.2016, ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" направило Заказчику письмо N 501 о приемке металлопроката к зачету согласно ранее достигнутых договоренностей. Заказчик письмо оставил без ответа, но в то же время не отказался принимать металлопрокат. Лишь через месяц Заказчик потребовал убрать металлопрокат в течение 3 дней, то есть значительно сократив сроки уборки строительной площадки.

По сути, между сторонами обсуждался вопрос о приобретении Заказчиком у Генподрядчика излишков металлопроката и в случае согласия Заказчика приобрести его, между сторонами должны были сложиться отношения по поставке товара, регулируемые главой 30 ГК РФ.

Однако отношения по поставке товара между сторонами не сложились, и Заказчик фактически отказался приобретать излишки металлопроката. Суд посчитал, что у Заказчика имелось право не принимать излишки металлопроката, и у Генподрядчика не было оснований требовать от Заказчика его приобретения. Однако металлопрокат остался на территории, принадлежащей ОАО "Бионет", как потенциальному покупателю, и он в разумный срок не уведомил ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" об отказе приобретать металлопрокат. Установление трехдневного срока для уборки излишков продукции через месяц после обсуждения вопроса о приобретении товара, без ясно выраженного несогласия приобрести товар, суд счел неразумным.

Несмотря на то, что в отношении металлопроката между сторонами не заключен договор поставки, суд пришел к правильному выводу, что к данным правоотношениям может быть применена статья 514 ГК РФ, регулирующие сходные правоотношения.

В соответствии с указанной статьей, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок. Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику. Необходимые расходы, понесенные покупателем в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу, подлежат возмещению поставщиком. При этом вырученное от реализации товара передается поставщику за вычетом причитающегося покупателю.

Таким образом, при отказе приобрести у Генподрядчика излишки металлопроката, Заказчик обязан был принять его на ответственное хранение, о чем уведомить Генподрядчика, а в случае, если Генподрядчик не распорядиться товаром в разумный срок, реализовать его или возвратить Генподрядчику. Однако у Заказчика не было права перемещать товар за пределы территории завода, где не обеспечивалась его сохранность. По сути, ОАО "Бионет" утилизировал металлопрокат, к которому не было никаких претензий по качеству.

Как верно указал суд, Генподрядчик вправе требовать от ОАО "Бионет" возврата металлопроката. Вместе с тем, по утверждению Заказчика, он у него отсутствует, в связи с этим суд пришел к выводу, что металлопрокат утрачен и не может быть возвращен.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 15 названного Кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из общих принципов деликтной ответственности лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность следующих условий: наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Не обеспечив сохранность металлопроката, Заказчик причинил ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" убытки в виде стоимости утраченного имущества в сумме 3 318 506 руб. 54 коп.

Генподрядчиком также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 120 011 руб. 74 коп. в связи с просрочкой оплаты стоимости металлопроката за период с 15.032017 по 02.08.2017. Проценты начислены на сумму 3 318 506 руб. 54 коп. на основании статьи 395 ГК РФ по ставкам Банка России, действующим в соответствующий период просрочки.

Поскольку суд пришел к выводу, что отношения по поставке металлопроката между сторонами так и не сложились, оснований для применения ответственности по статье 395 ГК РФ не имеется. Право на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков, возникает у взыскателя только после вступления решения суда в законную силу (пункт 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7)).

В связи с этим суд обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 120 011 руб. 74 коп., начисленных на стоимость металлопроката.

Требование ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" о взыскании стоимости угля в сумме 580 177 руб. 20 коп. правомерно удовлетворено судом на основании положений статей 309, 310, 485, 486, 506 ГК РФ.

Пунктом 20 приложения N 5 к договору предусмотрено, что поставка топлива для пусконаладочных работ возложена на Заказчика.

Вместе с тем, фактически уголь был приобретен Генподрядчиком у поставщика - ООО "ТФ "КВАДР", что подтверждается товарной накладной N 50 от 05.06.2015 на сумму 1 803 750 руб.

Для выполнения пусконаладочных работ использован уголь на сумму 1 223 572 руб. 80 коп., стоимость угля на указанную сумму включена ответчиком в акт формы КС-2 N 106-ТМ-ЗШ-3 от 16.06.2015 (поз. 13 "уголь каменный ДКОМ"). Часть угля оказалась излишней и осталась на территории, принадлежащей Заказчику.

Генподрядчик 30.08.2016 обратился к Заказчику с письмом N 578, в котором просил компенсировать стоимость угля в сумме 580 177 руб. 20 коп. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО "ГазАппаратАвтоматика", выставил к оплате счет от 30.08.2016 N 178/35 на сумму 580 177 руб. 20 коп.

Заказчик сведения, изложенные в данном письме о поставке угля, не оспорил, однако уголь не оплатил.

Как установлено судом, уголь приобретен Генподрядчиком не в связи с исполнением своих обязательств по договору, а в счет исполнения обязанностей Заказчика для проведения пуско-наладочных работ. Объем приобретенного Генподрядчиком угля Заказчик не оспаривает, равно как и то, что приобретение угля необходимо для проведения пуско-наладочных работ. Доказательств того, что Заказчик сам приобретал уголь для пуско-наладочных работ, суду не представлено.

Тот факт, что Генподрядчик приобрел уголь в излишнем количестве, суд посчитал не имеющим правового значения, поскольку продажа угля, как правило, осуществляется в специальных железнодорожных вагонах. Кроме того, объем угля не определен в пункте 20 приложения N 5 к договору. Как верно указал суд, Заказчик не был лишен возможности сам приобрести топливо в необходимом количестве, однако не сделал этого.

Тот факт, что обязанность по приобретению топлива на себя взял Генподрядчик, нельзя признать нарушением договора, поэтому Заказчик должен оплатить уголь, который поставил Генподрядчик, и который остался на территории Заказчика, исходя из цены указанной в накладной от 05.06.2015 N 50.

С учетом изложенного с ОАО "Бионет" в пользу Генподрядчика правомерно взыскана стоимость угля в сумме 580 177 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Генподрядчиком на основании приведенной правовой нормы в связи с просрочкой оплаты поставленного угля начислены Заказчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 17 679 руб. 50 коп. за период с 04.04.2017 по 02.08.2017. Расчет процентов судом первой инстанции проверен, признан правильным, с чем апелляционная инстанция согласна.

Генподрядчиком также заявлено требование о взыскании стоимости оборудования в сумме 2 092 497 руб., в том числе: оборудование по пункту 17 протокола согласования договорной цены (оборудование лаборатории ХВО), по пункту 26 (система связи: пожарная сигнализация) и по пункту 29 (система оборотного водоснабжения для охлаждения турбины, градирня "Град 50"). Полный перечень оборудования приведен Генподрядчиком в пояснениях к встречному иску.

Товарные накладные от 24.08.2016 N 78/5 на сумму 1 100 399 руб. 75 коп. (системы связи; противопожарная и охранная сигнализация), от 24.08.2016 N 78/6 на сумму 286 459 руб. 75 коп. (оборудование лаборатории ХВО), от 24.08.2016 N 78/7 на сумму 711 638 руб. (система оборотного водоснабжения для охлаждения турбины) Заказчиком не подписаны. На оплату данного оборудования Генподрядчиком выставлены счета-фактуры от 24.08.2016 N 78/5, 78/7, 78/6, которые Заказчиком не оплачены.

О поставке на объект вышеназванного оборудования Генподрядчик уведомил ОАО "Бионет" письмом от 24.08.2016 N 568, просил повторно принять оборудование. Факт получения данного письма Заказчиком не оспаривается, однако письмо оставлено последним без ответа, выставленные счета-фактуры им не оплачены.

В письме от 05.09.2016 N 588 Генподрядчик указывал на то, что необходимо выполнить мероприятия по приему-передаче оборудования, указанного в письме от 24.08.2016 N 568. Заказчик в разумный срок не оспорил сведения, изложенные в этих письмах, и не заявил о том, что оборудование на объекте отсутствует.

Обязанность приобретения этого оборудования возложена на Генподрядчика договором, в частности пунктом 1.1.1 договора, разделом 5 и протоколом согласования договорной цены, являющимся приложением 1 к дополнительному соглашению N 11. Приобретение Генподрядчиком названного оборудования подтверждается договором от 19.11.2015 N 182, заключенным с поставщиком - ООО "Балтэнергомаш". Факт поставки товара на объект подтверждается экспедиторской распиской, показаниями свидетеля Кулиева Н.Х., который подтвердил, что вышеназванное оборудование завезено на объект и используется Заказчиком. Кроме того, на часть оборудования Генподрядчиком представлены паспорта, в частности, на Градирню типа "Град".

При оценке данных взаимоотношений сторон, суд принял во внимание, что в августе 2016 года Заказчик уклонился от приемки оборудования. В настоящее время договор между сторонами расторгнут и у Генподрядчика отсутствует возможность доступа на объект, поэтому он лишен возможности предъявить Заказчику оборудование и, соответственно, доказать факт наличия оборудования на объекте. Именно в связи с этим определением от 13.10.2017 суд обязал стороны провести совместный осмотр оборудования и назначил дату осмотра - 07.11.2017.

В указанную дату представители Генподрядчика прибыли на объект, однако они не были допущены на объект представителями Заказчика, поэтому осмотр оборудования не состоялся. Причины, по которым осмотр не проведен, полностью зависели от Заказчика, уважительность данных причин истец не доказал, в связи с этим суд обоснованно посчитал, что Заказчик уклонился от приемки оборудования и после расторжения договора.

В свете изложенного, суд посчитал доказанным факт поставки оборудования на сумму 2 092 497 руб. Заказчику. Данное оборудование поставлено Генподрядчиком на объект во исполнение обязательств по договору для строительства котельной. Доказательств того, что оборудование приобретено самим Заказчиком или иными подрядчиками не представлено.

Таким образом, требования ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" о взыскании стоимости оборудования в сумме 2 092 497 руб. обоснованно удовлетворены судом на основании статей 309, 310, 740, 746 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Генподрядчик заявил требование о взыскании пеней в сумме 3 447 007 руб. 47 коп. за период с 16.09.2016 по 02.08.2017 в связи с просрочкой уплаты суммы долга в размере 16 010 151 руб. 28 коп.

Из содержания пункта 3.7.4 договора следует, что Заказчик оплачивает Генподрядчику 95 % от стоимости работ не позднее 10 рабочих дней после подписания актов формы КС-2 и справки формы КС-3. Следовательно, срок оплаты выполненных работ, указанных в актах формы КС-2 на сумму 16 010 151 руб. 28 коп., на дату предъявления встречного иска истек.

Пунктом 16.12 договора определено, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных пунктами 3.5.1 - 3.5.4, пунктами 3.6.1.- 3.6.3, 3.7.4 и 3.7.5 договора, более чем на 10 рабочих дней Генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) в размере 3-х кратной действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим пунктом договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения соответствующего обязательства. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Таким образом, договором предусмотрена ответственность Заказчика за просрочку оплаты выполненных работ в размере 3-х кратной ставки рефинансирования, действующей на день уплаты.

ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" правомерно применена ключевая ставка Банка России, действующая на дату принятия решения - 7,75 % годовых, соответственно, неустойка начислена по ставке 23,25 % годовых.

Расчет пеней судом проверен и признан верным. Контррасчет неустойки Заказчиком не представлен, арифметическая правильность расчета пеней не опровергнута.

Поскольку факт нарушения Заказчиком обязательств по своевременной оплате выполненных работ нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения спора, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ОАО "Бионет" в пользу Генподрядчика пени за просрочку платежей.

Требование Генподрядчика о взыскании договорной неустойки за просрочку уплаты авансов N 2, 3 за период с 12.11.2013 по 28.01.2014 в сумме 1 159 646 руб. 30 коп. обоснованно оставлены судом без удовлетворения в связи с пропуском срока исковой давности, о применении которой заявлено Заказчиком.

В удовлетворении требования Генподрядчика о взыскании договорной неустойки за просрочку внесения денежных средств согласно графику финансирования, установленному дополнительным соглашением N 7 к договору, за период с 16.05.2015 по 28.08.2015 в сумме 1 222 340 руб. 64 коп. также обоснованно отказано судом, поскольку пунктом 16.12 договора ответственность Заказчика за нарушение обязательств, установленных в последующих дополнительных соглашениях к договору не предусмотрена. Фактически ответственность Заказчика установлена только за нарушение срока уплаты аванса N 1 (пункт 3.5.1 договора), аванса N 2 (пункт 3.5.2 договора), аванса N 3 (пункт 3.6.1 договора). Однако ответственность за нарушение срока внесения платежей по графику финансирования ни пунктом 16.12 договора, ни дополнительным соглашением N 7 не установлена, в дальнейшем соответствующие изменения в договор также не вносились.

Таким образом, суд признал обоснованным требования ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" о взыскании с ОАО "Бионет" 16 010 151 руб. 28 коп. задолженности за выполненные работы по актам формы КС-2 от 12.08.2016, 3 447 007 руб. 47 коп. пеней за просрочку оплаты выполненных работ за период с 02.09.2016 по 02.08.2017, 3 318 506 руб. 54 коп. убытков в виде стоимости металлопроката, 580 177 руб. 20 коп. задолженности за поставленный уголь, 17 679 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением срока оплаты угля за период с 15.03.2017 по 02.08.2017, 2 092 497 руб. стоимости оборудования.

С учетом внесенного Заказчиком аванса в размере 4 588 429 руб. 75 коп. общая сумма основного долга ОАО "Бионет" перед Генподрядчиком составила 17 412 901 руб. 53 коп.

Исковые требования ОАО "Бионет" также удовлетворены судом частично ввиду следующего.

Как указывалось выше, суд отказал истцу во взыскании аванса в размере 4 588 429 руб. 75 коп., с чем суд апелляционной инстанции согласен.

В связи с допущенными ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" просрочками выполнения работ, установленных договором с учетом последующих дополнительных соглашений к нему, Заказчиком заявлено требование о взыскании пеней, предусмотренных договором.

Договором от 12.08.2013 установлена ответственность Генподрядчика на нарушение сроков начала и окончания выполнения этапов комплекса работ, за нарушение окончания выполнения комплекса работ, за несвоевременный вывод оборудования на гарантированные показатели.

Заказчиком заявлено требование о взыскании 220 000 руб. неустойки за нарушение срока начала выполнения комплекса работ на основании пункта 16.10.10 договора за период с 08.10.2013 по 31.10.2013.

В удовлетворении данного требования суд отказал по следующим основаниям.

Пунктом 16.10.10 договора (в первоначальной редакции) предусмотрено, что за нарушение срока, предусмотренного пунктом 16.4 договора, Генподрядчик уплачивает штраф в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки.

Согласно пункту 16.4 договора в случае, если Генподрядчик в течение 20 рабочих дней со дня начала выполнения комплекса работ, указанного в пункте 2.1 договора, не приступает к выполнению комплекса работ, то заказчик в одностороннем внесудебном порядке имеет право отказаться от исполнения договора, уведомив об этом Генподрядчика в письменной форме не позднее чем за 3 рабочих дня.

Как указывалось ранее, срок начала выполнения комплекса работ установлен в пункте 2.1 договора и составляет 5 рабочих дня с момента выплаты Заказчиком аванса Генподрядчику.

Аванс N 1 выплачен Генподрядчику 03.09.2013 в сумме 50 000 000 руб. по платежному поручению N 1208 (том 15, л.д. 141).

По мнению Заказчика, Генподрядчик должен был приступить к выполнению комплекса работ до 10.09.2015, а именно: должен был осуществить поставку оборудования по 12 позициям, из которых в срок поставлено только оборудование по 4 позициям. За период с 11 сентября по 07 октября 2015 года (20 рабочих дней) неустойка Заказчиком не начисляется на основании пункта 16.4 договора.

Вместе с тем, анализ пунктов 16.4 и 16.10.10 договора позволяет сделать вывод, что неустойка начисляется не за просрочку поставки оборудования, перечень которого приведен в графике выполнения комплекса работ (приложение 2 к договору), а подлежит начислению только в случае, если Генподрядчик вовсе не приступил к выполнению работ. В данном же случае Генподрядчик приступил к поставке оборудования на объект, что Заказчик не оспаривает. Суд пришел к правильному выводу, что приступление к выполнению комплекса работ не тождественно понятию поставки оборудования непосредственно на объект, срок поставки которого согласован сторонами в договоре.

Из материалов дела следует, что к выполнению работ Генподрядчик приступил в августе 2013 года, в частности, 19.08.2013 он заключил договор на поставку котла парового, воздухоподогревателя, топки, экономайзера чугунного, короба.

Кроме того, как указывалось ранее, строительная площадка без замечаний передана Генподрядчику лишь 09.01.2014. Следовательно, до 09.01.2014 ответчик не мог приступать к выполнению общестроительных работ.

Таким образов, в удовлетворении иска в указанной части отказано правомерно.

Также ОАО "Бионет" заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 3 720 560 руб. 85 коп. за несвоевременное начало выполнения этапов комплекса работ.

Пунктом 16.10.1 договора предусмотрено, что за нарушение Генподрядчиком срока начала этапа комплекса работ, определяемого в соответствии с графиком выполнения комплекса работ (приложение 2 к 2 договору), Генподрядчик уплачивает пени в размере 3-х кратной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от стоимости невыполненного этапа комплекса работ, определенной сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение 3 к договору) за каждый день просрочки.

Неустойка начислена Заказчиком исходя из ставки Банка России 9,75 % годовых, действующей на дату расторжения договора (03.04.2017), то есть по ставке 29,25 % годовых, на стоимость этапа, указанного в приложении 2 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6 и с учетом изменения стоимости этапов в дополнительных соглашениях N 11, 12. Дату начала выполнения этапа комплекса работ ОАО "Бионет" определяет по журналу производства работ.

Вместе с тем, пунктом 16.10.1 договора прямо предусмотрен размер неустойки исходя из ставки рефинансирования, действующей на день уплаты, поэтому суд посчитал, что в данном случае подлежит применению ключевая ставка Банка России, действующая на дату принятия решения, - 7,75 % годовых. Следовательно, неустойка за просрочку начала и окончание этапов комплекса работ подлежит начислению по ставке 23,25 % годовых.

Определяя дату начала выполнения этапов комплекса работ, суд принял во внимание позицию Генподрядчика о том, что эта дата должна определяться по актам формы КС-2, а не по журналу производства работ, на который ссылается Заказчик. Стороны в договоре не установили порядок уведомления Заказчика о начале выполнения Генподрядчиком каждого этапа комплекса работ и не согласовали, что эта дата будет определяться по журналу производства работ. В актах формы КС-2 указан период выполнения Генподрядчиком работ, акты подписаны Заказчиком, поэтому при определении пеней за просрочку начала выполнения этапов комплекса работ суд учел сведения, приведенные сторонами в актах формы КС-2.

Приложением 2 к договору в первоначальной редакции определен график выполнения комплекса работ, который в дальнейшем полностью изменен дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6, в том числе изменены наименования этапов и сроки их выполнения. В то же время Заказчик сроки начала выполнения этапов комплекса работ определял по графику выполнения комплекса работ в редакции дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2015.

В соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Из материалов дела следует, что в заявленный Заказчиком период просрочки начала выполнения некоторых этапов комплекса работ действовал график выполнения работ в первоначальной редакции, в котором как само наименование этапов комплекса работ, так и сроки их выполнения были согласованы в ином порядке, по сравнению с тем, как это было сделано сторонами в дополнительном соглашении от 28.01.2015 N 6. Стоимость каждого этапа сторонами в первоначальной редакции договора (приложение 3 к договору) определена исходя из общей стоимости работ 244 476 120 руб., которая была изменена дополнительным соглашением N 6. Более того, период окончания просрочки также приходится на дату, когда дополнительное соглашение от 28.01.2015 N 6 еще не было подписано сторонами.

Дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6 не установлено, что неустойка подлежит начислению за период, предшествующий дате его заключения. Поэтому суд пришел к верному выводу, что пени за нарушение срока начала выполнения этапов комплекса работ до 28.01.2015, то есть до даты заключения дополнительного соглашения N 6, взысканию не подлежат.

Кроме того, суд посчитал, что пени за нарушение срока начала выполнения этапов комплекса работ могут быть взысканы до даты завершения этапа комплекса работ, указанной в договоре и дополнительных соглашениях к нему, поскольку начиная со следующего дня Заказчик начисляет неустойку на основании пункта 16.10.2 договора, то есть за нарушение срока окончания этапа комплекса работ.

За период с 01.08.2015 по 23.11.2015 и с 17.03.2016 по 03.04.2017 Заказчик взыскивает неустойку, установленную пунктом 16.10.4 договора (в редакции пункта 15 дополнительного соглашения от 16.07.2015 N 11) за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ. Поэтому за период с 01.08.2015 по 23.11.2015 пени за просрочку начала выполнения этапов комплекса работ судом не взыскивались. Поскольку срок выполнения работ истек 16.03.2016, после указанной даты пени за нарушение сроков начала выполнения этапов комплекса работ также не подлежали взысканию.

Суд посчитал, что две (или три) меры ответственности за один и тот же период просрочки к одним и тем же видам работ применяться не может. Таким образом, неустойка за просрочку начала выполнения работ по конкретному этапу начисляется с 28.01.2015 до даты, указанной в акте формы КС-2, как дата начала выполнения работ. С момента, когда наступает дата окончания выполнения этапа комплекса работ или дата окончания выполнения всего комплекса работ, должна наступать ответственность за эти нарушения, а не ответственность за просрочку начала выполнения этапа.

По этапу 2.2 "Конструкции металлические ПК (СУГП-10.10.13-106-КС)" истец просил взыскать неустойку за просрочку начала выполнения работ в размере 205 767 руб. 71 коп. за период с 07.10.2014 по 29.10.2014 (23 дня), начисляя ее на стоимость этапа 11 163 911 руб. 34 коп., установленную дополнительным соглашением N 6 от 28.01.2015.

Во взыскании пеней в сумме 205 767 руб. 71 коп. суд отказал, поскольку к моменту заключения дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6 нарушение было устранено.

По этапу 2.4 "Архитектурные решения ПК (Ограждающие конструкции, кирпичная кладка, проемы здания котельной, кровля, отделочные работы здания котельной)" истец просил взыскать пени за просрочку начала выполнения работ в сумме 1 379 831 руб. 65 коп. за период с 06.10.2014 по 23.03.2015 (168 дней), начисляя ее на стоимость этапа 10 249 054 руб. 76 коп.

Во взыскании пени за период с 06.10.2014 по 28.01.2015 суд отказал по вышеизложенным основаниям, поскольку до даты заключения дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2015 неустойка за нарушение срока начала выполнения этапа 2.2 не может начисляться.

Из акта формы КС-2 N 106-АР-1 следует, что работы по этапу 2.4 выполнялись в срок с 01.01.2015 по 30.04.2015. Таким образом, к дате заключения дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2015 нарушение срока начала выполнения этапа 2.4 уже устранено и работы начали выполняться. Поэтому во взыскании неустойки в сумме 1 379 831 руб. 65 коп. суд отказал полностью.

По этапу 2.9 "Связь и сигнализация ПК" истец просил взыскать пени за просрочку начала выполнения этапа в сумме 357 433 руб. 66 коп. за период с 24.11.2015 по 03.04.2017 (497 дней), начисляя ее на стоимость этапа 899 250 руб. 65 коп., а также за период с 25.04.2015 по 23.11.2015 в сумме 153 347 руб. 83 коп., начисляя ее на стоимость этапа 868 705 руб. 55 коп., затем - на 899 250 руб. 65 коп.

Срок начала выполнения этапа 2.9 "Связь и сигнализация ПК" установлен приложением 1 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6, а затем - пунктом 12 приложения N 1 к дополнительному соглашению от 23.11.2015 N 12.

К выполнению работ по этапу 2.9 Генподрядчик действительно не приступил и не выполнил их, что последним не оспаривается. Срок начала выполнения работ установлен 23.11.2015 в приложении 1 к дополнительному соглашению N 12. Впоследствии эти работы выполнены ООО "Сфера безопасности", с которым договор заключен 28.10.2016.

С 28.06.2015 по этапу 2.9 Заказчик далее взыскивает неустойку за нарушение срока окончания этапа комплекса работ, поэтому суд посчитал, что неустойка подлежит начислению за период с 25.04.2015 (с даты начала выполнения этапа, установленного в дополнительном соглашении N 6 от 23.01.2015) по 27.06.2015 (дата, после которой начинается просрочка окончания этапа комплекса работ), то есть за 64 дня. Стоимость этапа принята судом исходя из данных, приведенных истцом в расчете неустойки.

Итого, размер пеней за нарушение срока начала выполнения работ по этапу 2.9 "Связь и сигнализация" составляет 36 543 руб. 08 коп.

По этапу 3.2 "Конструкции металлические ТП (Раздел 1. Приемное устройство. Раздел 2. Дробильное устройство. Раздел 3 Галерея первого подъема. Раздел 4. Галерея второго подъема)" истец просил взыскать пени за просрочку начала выполнения работ в сумме 64 279 руб. 85 коп. за период с 10.11.2014 по 23.11.2014, то есть за 13 дней.

По данному этапу во взыскании пеней суд отказал по основаниям, изложенным ранее, поскольку нарушение обязательства к моменту заключения дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2015 уже прекратилось.

По этапу 3.3 "Дымовая труба МК" истец просил взыскать пени в сумме 135 897 руб. 20 коп. за период с 18.03.2015 по 09.07.2015. По данным Заказчика, фактическое начало выполнения данного этапа по общему журналу производства работ - 10.07.2015.

Ответчик указал на то, что дата начала выполнения работ определена в акте формы КС-2 N 106-СМ-1 от 30.04.2015, в котором указан период выполнения работ - с 01.01.2015 по 30.04.2015, данный акт истцом подписан.

Поэтому суд посчитал, что по этапу 3.3 "Дымовая труба" ответчик приступил к выполнению работ 01.01.2015, соответственно, к дате, с которой истец начислил неустойку, нарушение обязательства уже было устранено. Во взыскании пеней в сумме 135 897 руб. 20 коп. суд отказал полностью.

По этапу 3.5 "Архитектурные решения ТП (Раздел 1. Топливоподача. Здание дробильного устройства. Раздел 2. Галерея первого подъема. Раздел 3. Галерея второго подъема)" истец просил взыскать пени за просрочку начала выполнения работ в общей сумме 398 899 руб. 49 коп. за период с 11.10.2014 по 10.04.2015. При этом стоимость работ по этапу была установлена в приложении к дополнительному соглашению N 6 в сумме 2 747 844 руб. 98 коп. В приложении 8 дополнительного соглашения N 8 от 01.04.2015 стоимость данного этапа определена в сумме 2 514 267 руб. 48 коп.

Актом формы КС-2 от 30.04.2015 N 106-1-АР-1 установлено, что работы по этапу 3.5 Генподрядчик начал выполнять 01.01.2015, то есть до даты заключения дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6. Следовательно, к указанной дате нарушение уже устранено. Поэтому во взыскании пени в сумме 398 899 руб. 49 коп. суд отказал.

По этапу 3.7 "Водопровод и канализация ТП" истец просил взыскать пени за нарушение срока начала выполнения работ за период с 10.11.2015 по 03.04.2017 в сумме 256 332 руб. 53 коп. Срок выполнения работ по данному этапу установлен пунктом 19 приложения 1 к дополнительному соглашению от 23.11.2015 N 12 - с 09.11.2015 по 12.01.2016. Пени начислены на стоимость работ 627 192 руб. 03 коп.

Также по этапу 3.7 истец просил взыскать пени за период с 24.03.2015 по 09.11.2015 в сумме 112 766 руб. 02 коп. исходя из срока выполнения работ, установленного приложением 1 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6, - с 09.11.2015. Пени начислены на стоимость работ 374 561 руб. 04 коп, (с 24.03.2015 по 01.04.2015), на 562 411 руб. 49 коп. (с 02.04.2015 по 30.04.2015), на 627 192 руб. 03 коп. (с 01.05.2015 по 09.11.2015).

К выполнению этапа 3.7 Генподрядчик не приступил, что последним не оспаривается. В дальнейшем эти работы выполнены другим подрядчиком - ООО "Архкомплект-Энергомонтаж" по договору от 19.10.2016.

Пени за просрочку начала выполнения работ по этапу 3.7 подлежат начислению за общий период с 24.03.2015 по 16.05.2015, поскольку с 17.05.2015 истец начисляет неустойку за просрочку окончания этапа работ. Пени начислены на стоимость работ, которая указана Заказчиком в расчете, их размер составил 18 928 руб. 72 коп.

По этапу 3.10 "Связь и сигнализация ТП" истец просил взыскать пени в сумме 360 260 руб. 55 коп. за период с 24.11.2015 по 03.04.2017 (769 дней). Стоимость этапа установлена в размере 906 362 руб. 70 коп. в приложении 1 к дополнительному соглашению от 30.04.2015 N 9, которая ответчиком не оспаривается.

Также по данному этапу истец просил взыскать пени за период с 24.05.2015 по 23.11.2015 в сумме 133 645 руб. 04 коп. исходя из срока выполнения работ, установленного в приложении 1 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6, - 23.05.2015.

К выполнению этапа 3.10 Генподрядчик не приступил, в дальнейшем эти работы были выполнены другим подрядчиком - ООО "Сфера безопасности" по договору с истцом от 28.10.2016.

Пени за нарушение срока начала выполнения этапа 3.10 подлежат взысканию с 24.05.2015 по 01.07.2015 (39 дней), поскольку со 02.07.2015 Заказчик начислял пени за просрочку окончания выполнения этапа работ. Размер пени составил 22 516 руб. 26 коп.

По этапу 4.1.1 "Теплотехнические решения, золошлакоудаление (Р.1. Оборудование и его монтаж. Р. 2 МК, Р3. Строительные работы, Р. 4 Общекотельное оборудование, Р. 5 Трубопроводы. Р. 6 Строительные работы, Р. 7 Монтаж насосов, Р. 8 ПНР)" Заказчик просил взыскать пени на нарушение срока начала выполнения этапа работ в сумме 38 927 руб. 99 коп. с 16.09.2014 по 16.09.2014 (1 день). Стоимость этапа определена в пункте 76 приложения 2 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6. Срок начала выполнения этапа работ установлен приложением 1 к дополнительному соглашению N 6.

По этапу 4.1.1 суд отказал во взыскании неустойки за просрочку начала выполнения этапа, поскольку к моменту заключения дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6 нарушение срока уже устранено.

По этапу 4.2.1 "Механизация транспорта и теплоподачи" истец просил взыскать неустойку за нарушение срока начала этапа комплекса работ в общей сумме 122 930 руб. 22 коп. за период с 17.03.2015 по 13.07.2015. По данным истца, фактически работы начаты 14.07.2015.

Стоимость этапа определена пунктом 75 приложения 2 к дополнительному соглашению от 28.01.2015 N 6 в сумме 1 173 709 руб. 09 коп., затем - пунктом 75 приложения 1 к дополнительному соглашению от 01.04.2015 N 8 в сумме 1 014 415 руб. 29 коп., далее - пунктом 72 приложения 1 к дополнительному соглашению от 30.04.2015 N 9 в сумме 1 481 352 руб. 34 коп.

Генподрядчик не оспаривает, что работы по данному этапу начаты 01.08.2015, что подтверждается актом формы КС-2 N 106-1-ТП-1.

За просрочку окончания этапа 4.2.1 Заказчик в дальнейшем начислил неустойку с 25.05.2015. Следовательно, начисление неустойки за просрочку начала выполнения этапа 4.2.1. является правомерным за период с 17.03.2015 по 24.05.2015. При расчете пени суд принял сведения о стоимости работ на конкретную дату с учетом ее изменений дополнительными соглашениями, указанными истцом в расчете. Пени начислены в размере 23,25 % годовых за каждый день просрочки в общей сумме 52 540 руб. 28 коп.

Таким образом, за нарушение срока начала выполнения этапов комплекса работ судом обоснованно взыскана неустойка в общей сумме 130 528 руб. 34 коп.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 90 240 746 руб. 10 коп. за нарушение срока окончания этапов комплекса работ.

Пунктом 16.10.2 договора в первоначальной редакции установлено, что за нарушение Генподрядчиком срока окончания этапа комплекса работ, определяемого в соответствии с графиком выполнения комплекса работ (приложение 2 к договору), Генподрядчик уплачивает Заказчику штрафную неустойку в размере 3-кратной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от стоимости невыполненного этапа комплекса работ, определенной сторонами в соответствующем протоколе согласования договорной цены (приложение 2 к договору), за каждый день просрочки.

Стоимость этапа комплекса работ определена сторонами в дополнительном соглашении от 28.01.2015 N 6, в дальнейшем изменена в протоколах согласования договорной цены, прилагаемой к дополнительному соглашению от 01.04.2015 N 8, дополнительному соглашению от 30.04.2015 N 9 и дополнительному соглашению от 16.07.2015 N 11. Неустойка начислена истцом на стоимость этапа комплекса работ по ставке 29,25 % годовых.

Вместе с тем, суд посчитал, что Заказчиком не учтена стоимость выполненных работ по каждому из этапов, тогда как в пункте 16.10.2 договора прямо указано на начисление неустойки на стоимость невыполненного этапа комплекса работ. Поэтому расчет истца в этой части признан судом недостоверным.

Генподрядчик представил контррасчет неустойки за нарушение срока окончания этапов комплекса работ. Неустойка начислена ответчиком по ставке 24,75 % годовых (трехкратная ставка, действующая на дату составления контррасчета - 8,25 % годовых) на стоимость невыполненных работ по каждому этапу.

Рассмотрев контррасчет ЗАО "ГазАппаратАвтоматика", суд пришел к выводу о том, что им правомерно учтена стоимость выполненных работ по каждому этапу, установленная актами формы КС-2, поскольку это прямо предусмотрено пунктом 16.10.2 договора. В то же время Генподрядчиком не учтены сроки выполнения работ, установленные дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6, а также изменения стоимости работ в последующих дополнительных соглашениях, поэтому контррасчет ответчика также признан судом недостоверным.

Истцом в расчете неустойки верно определена стоимость работ с учетом всех последующих изменений договора, указанная стоимость принята судом во внимание для расчета пеней.

Суд также согласился с позицией истца о том, что срок для исчисления неустойки начал течь с первоначально установленного срока исполнения обязательства - 30.03.2015, поскольку срок окончания выполнения этапа работ изменен сторонами после того, как нарушение уже состоялось.

Как разъяснено в пункте 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного 26.04.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, по общему правилу, изменение договора влечет изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время и не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательств, возникших до такого изменения. Такая же правовая позиция сформулирована Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.08.2017 по делу N 305-ЭС-6839.

Следовательно, с момента окончания первоначального срока выполнения работ и до даты внесения изменений в договор в части сроков окончания работ подлежат начислению пени, предусмотренные договором.

Сведения о стоимости выполненных работ приняты судом по данным ответчика, поскольку истцом они не опровергнуты, более того, в расчете неустойки истец ссылается на те же акты формы КС-2, что и ответчик, но без указания стоимости работ по каждому из этапов.

При расчете неустойки за просрочку окончания этапов комплекса работ суд исключил периоды с 01.08.2015 по 23.11.2015 и с 17.03.2016 по 03.04.2017, поскольку за указанные периоды начисляется неустойка за нарушение срока окончания комплекса работ. Как указывалось ранее, при ином подходе на ответчика возлагалась бы двойная ответственность, учитывая, что стоимость каждого этапа входит в стоимость всего комплекса работ.

Суд произвел расчет неустойки за нарушение срока окончания этапов комплекса работ по ставке 23,25 % годовых, с учетом того, что ключевая ставка Банка России с 18.12.2017 установлена в размере 7,75 % годовых. Неустойка начисляется на стоимость невыполненных работ, а не на всю стоимость этапа, установленную договором и дополнительными соглашениями к нему.

Согласно расчету суда по этапу 2.1 "Конструкция ж/б ПК" размер неустойки составил 137 881 руб. 86 коп., по этапу 2.2 "Конструкции металлические ПК" - 586 382 руб. 69 коп., по этапу 2.3 "Конструкции металлические ПК" - 113 330 руб. 35 коп., по этапу 2.4 "Архитектурные решения ПК" - 1 142 391 руб. 84 коп., по этапу 2.5 "Отопление и вентиляция" - 116 272 руб. 64 коп., по этапу 2.6 "Водопровод и канализация" - 114 963 руб. 44 коп., по этапу 2.7 "Силовое электрооборудование ПК" - 325 549 руб. 69 коп., по этапу 2.8 "Электрическое освещение ПК" - 388 806 руб. 09 коп., по этапу 2.9 "Связь и сигнализация ПК" - 65 305 руб. 09 коп., по этапу 3.1 "Конструкции жб ТП" - 64 374 руб. 06 коп., по этапу 3.2 "Конструкции металлические ТП" - 44 661 руб. 53, коп., по этапу 3.3 "Дымовая труба" - 107 550 руб. 32 коп., по этапу 3.5 "Архитектурные решения ТП" - 238 947 руб. 38 коп., по этапу 3.6 "Отопление и вентиляция" - 88 349 руб. 53 коп., по этапу 3.7 "Водопровод и канализация" - 84 324 руб. 39 коп., по этапу 3.8 "Силовое электрооборудование ТП" - 120 826 руб. 82 коп., по этапу 3.9 "Электрическое освещение ТП" - 30 466 руб. 74 коп., по этапу 3.10 "Связь и сигнализация ТП" - 63 512 руб. 25 коп., по этапу 4.1.1 "Теплотехнические решения, золошлакоудаление" - 3 404 604 руб. 62 коп., по этапу 4.1.2 "Автоматизация общекотельного оборудования" - 433 309 руб. 29 коп., по этапу 4.1.3 "Автоматизация котлоагрегатов" - 457 530 руб. 27 коп., по этапу 4.2.1 "Механизация транспорта топливоподачи" - 64 405 руб. 25 коп., по этапу 4.2.2 "Автоматизация транспорта, механизация топливоподачи" - итого 416 003 руб. 63 коп.

Подробный расчет пеней по каждому этапу приводится судом в решении.

Таким образом, общий размер неустойки, начисленной на основании пункта 16.10.2 договора за нарушение срока окончания этапов комплекса работ, составил, по расчету суда, 8 609 749 руб. 77 коп. В остальной части требования Заказчика о взыскании неустойки за просрочку выполнения этапов комплекса работ признаны судом необоснованными по вышеизложенным основаниям, с чем апелляционная инстанция согласна.

Кроме того, ОАО "Бионет" также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ в общей сумме 134 745 846 руб. 86 коп. Неустойка начислена истцом за период с 01.08.2015 по 23.11.2015 на сумму 444 360 708 руб. 67 коп. по ставке 19,5 % годовых (или 9,75 % х 2), ее размер составил 27 300 791 руб. 48 коп.

Также неустойка начислена за период с 17.03.2016 по 03.04.2017 на сумму 526 193 297 руб. 06 коп. по ставке 19,5 % годовых, ее размер составил 107 445 055 руб. 38 коп.

Согласно пункту 16.10.4 договора (в редакции пункта 15 дополнительного соглашения от 16.07.2015 N 11) за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ, определенного в абзаце втором пункта 2.1 настоящего договора, Генподрядчик уплачивает пени в размере 2-х кратной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты, от цены договора за каждый день просрочки.

Как указывалось ранее, срок окончания комплекса работ установлен дополнительным соглашением от 28.01.2015 N 6 - до 31.07.2015. Этим же дополнительным соглашением установлена цена работ - 444 360 708 руб. 67 коп.

Дополнительным соглашением от 23.11.2015 N 12 срок выполнения комплекса работ продлен до 16.03.2016. В пункте 2 дополнительного соглашения N 12 предусмотрено, что во избежание сомнений, стороны, учитывая неисполнение Генподрядчиком принятых на себя обязательств по договору в срок, в том числе в части срока окончания выполнения комплекса работ по договору, договариваются о том, что подписание настоящего дополнительного соглашения не лишает Заказчика права на взыскание с Генподрядчика неустойки за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ по договору, который предусмотрен договором в редакции дополнительного соглашения от 28.01.2016 N 6 к договору в порядке, предусмотренном пунктом 16.11 договора, и в размерах, предусмотренных подпунктом 16.10.4 пункта 16.10 договора, начиная с 01.08.2015 и до момента подписания настоящего дополнительного соглашения.

Начисление неустойки за нарушение срока окончания выполнения комплекса работ за период с 01.08.2015 по 23.11.2015 суд признал правомерным, поскольку срок исполнения обязательства изменен после наступления первоначально установленного сторонами срока исполнения обязательства. Следовательно, с даты первоначального срока исполнения обязательства (31.07.2015) и до даты заключения дополнительного соглашения N 12 от 23.11.2015 у Генподрядчика имеется просрочка.

В то же время суд посчитал необоснованным начисление пеней без учета стоимости фактически выполненных работ, поскольку неустойка не может начисляться на стоимость исполненного обязательства, учитывая, что в данном случае сторонами в договоре предусмотрены не только окончательный срок выполнения работ, но и промежуточные.

Начисление неустойки на полную стоимость работ суд посчитал неправомерным, поскольку из содержания статьи 330 ГК РФ следует, что неустойка подлежит взысканию за нарушение неисполненного обязательства. Возможность расчета неустойки, исходя из общей стоимости работ, указанной в договоре, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 названного Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неустойка за просрочку выполнения комплекса работ также подлежит начислению на стоимость невыполненных работ.

При определении стоимости выполненных работ на определенную дату суд принял во внимание сведения, приведенные сторонами в акте сверки расчетов по состоянию на 30.06.2016. Сведения, содержащиеся в данном акте, сторонами не оспаривались.

Пени за просрочку выполнения комплекса работ за весь период начислены судом по ставке 15,5 % годовых, то есть исходя из ставки Банка России 7,75 % годовых, действующей на дату принятия решения, поскольку это прямо предусмотрено договором.

Из акта сверки от 30.06.2016 следует, что по состоянию на 30.06.2016 Заказчиком принято от Генподрядчика работ, материалов и оборудования на общую сумму 438 746 144 руб. 74 коп. В акте зафиксировано, что после 01.08.2015 Генподрядчик сдал работ, передал оборудования и материалов на общую сумму 120 102 972 руб. 73 коп., которые приняты Заказчиком. Из чего следует, что по состоянию на 01.08.2015 ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" выполнило работ на общую сумму 318 643 171 руб. 89 коп.

Следовательно, неустойка за период с 01.08.2015 по 14.08.2015 подлежит начислению на стоимость невыполненных работ 125 7417 536 руб. 66 коп. Размер неустойки за просрочку выполнения комплекса работ составил 747 416 руб. 60 коп.

К 14.08.2015 ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" выполнило работ на сумму 2 322 072 руб. 81 коп. (справка формы КС-3 N 11 от 14.08.2015 на сумму 1 425 950 руб. 10 коп. и накладная от 14.08.2015 N 78/34 на сумму 896 122 руб. 71 коп.). Таким образом, по состоянию на 14.08.2015 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 320 965 244 руб. 70 коп. Аналогичные сведения отражены в акте сверки по состоянию на 30.06.2016.

Следовательно, с 15.08.2015 по 31.08.2015 неустойка начислена на стоимость невыполненных работ 123 395 463 руб. 97 коп. Размер неустойки составил 890 813 руб. 77 коп.

Из акта сверки следует, что 31.08.2015 Заказчик принял дополнительно работ, оборудования и материалов на сумму 26 076 692 руб. 61 коп. Следовательно, по состоянию на 31.08.2015 Генподрядчик выполнил работ на общую сумму 347 071 937 руб. 43 коп.

С 01.09.2015 по 23.11.2015 неустойка начислена на стоимость невыполненных работ 97 288 771 руб. 24 коп., ее размер составил 3 470 410 руб. 44 коп.

Итого общий размер неустойки за просрочку выполнения комплекса работ за период с 01.08.2015 по 23.11.2015 составил 5 108 640 руб. 81 коп.

В отношении требования о взыскании неустойки за нарушение срока окончания комплекса работ за период с 17.03.2016 по 03.04.2017 (по дату расторжения договора) суд исходил из следующего.

Как следует из объяснений сторон, 14.10.2015 состоялся запуск котельной в эксплуатацию, в настоящее время она работает, но не на полную мощность, в части выработки электроэнергии котельная не выведена на гарантированные показатели. Также Генподрядчиком не выполнена часть общестроительных работ.

Вместе с тем, начиная с декабря 2015 года, между сторонами начались споры по поводу порядка и сроков оплаты выполненных работ. Заказчик полагал, что, не производя гарантированное удержание, предусмотренное договором и дополнительными соглашениями к нему, фактически авансировал Генподрядчика. ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" же полагало, что Заказчик необоснованно отказывается от принятия работ и от их оплаты. О необходимости восстановления финансирования Генподрядчик неоднократно просил Заказчика в письмах, перечень которых приведен в решении суда ранее.

Из материалов дела и объяснений Генподрядчика следует, что работы по строительству объекта продолжались и после запуска котельной в эксплуатацию. Как указывалось ранее, в январе 2016 года Генподрядчик предъявил Заказчику к оплате акты формы КС-2 и справку формы КС-3 N 12 от 28.01.2016 на сумму 20 884 713 руб. 82 коп. Однако Заказчик данные работы не принял, и по его просьбе Генподрядчик оформил акты формы КС-2 и справку формы КС-3 N 12 от 31.03.2016 на сумму 5 125 436 руб. 96 коп., которые подписаны Заказчиком.

Впоследствии на оставшуюся часть работ на сумму 16 010 151 руб. 28 коп. Генподрядчик оформил акты формы КС-2 и справку формы КС-3 от 12.08.2016 N 13, которые являются предметом встречного иска и требования ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" в этой части судом удовлетворены. Также ответчик считает, что им выполнены работы на сумму 27 298 642 руб. 64 коп., которые предъявлены в справке формы КС-3 от 26.08.2016 N 14, однако Заказчиком не приняты до настоящего времени.

Оценивая возникшие между сторонами разногласия по поводу оплаты выполненных работ, суд посчитал обоснованными заявления Генподрядчика о наличии на стороне Заказчика нарушений сроков оплаты выполненных работ.

В частности, предусмотренные первоначальной редакцией договора авансы N 2, N 3 Заказчиком уплачены 28.01.2014, тогда как по договору срок их уплаты исходя из содержания пунктов 3.5.2 и 3.6.1, истек 05.11.2013 (по истечении 75 календарных дней после подписания договора). Между сторонами имеется спор относительно даты получения счета, который являлся необходимым условием для оплаты авансов. Вместе с тем, суд посчитал, что отсутствие счета не лишало Заказчика возможности произвести оплату аванса при наличии в договоре соответствующего условия. Действуя разумно и добросовестно, Заказчик мог и должен был уведомить Генподрядчика о том, что он не получил счет на оплату авансов и это является единственной причиной невозможности произвести оплату. Поэтому суд исходил из того, что срок внесения авансов N 2, 3 Заказчиком нарушен.

Дополнительным соглашением от 09.02.2015 N 7 установлен график авансовых платежей: 25 000 000 руб. должны быть внесены истцом до 15.05.2015, 18 000 000 руб. - до 29.05.2015, 15 367 876 руб. - до 15.06.2015. Однако, в указанный срок денежные средства не выплачены и окончательно уплачены лишь 28.08.2015. Оплата производилась путем оплаты фактически выполненных работ.

Сторонами 31.08.2015 подписана справка формы КС-3 и акты формы КС-2 на общую сумму 18 305 515 руб. 50 коп., оплата должна быть произведена в срок до 15.09.2015. С учетом гарантийного удержания к оплате причиталась сумма 17 382 721 руб. 75 коп. Для оплаты данной суммы Генподрядчиком выставлены два счета: от 31.08.2015 на сумму 230 551 руб. 33 коп., который оплачен 08.09.2015, и от 16.11.2015 на сумму 17 152 170 руб. 42 коп., который оплачивался частями в период с 18 ноября по 24 декабря 2015 года, то есть последний платеж на сумму 9 982 170 руб. 42 коп. внесен по истечении 97 дней с момента выполнения работ и по истечении 1 месяца и 8 дней с момента получения счета.

Сторонами 30.11.2015 подписана справка формы КС-3 и акты формы КС-2 на сумму 79 233 262 руб. 68 коп. К оплате по данной справке Генподрядчик предъявил счет N 178/29 от 21.12.2015 на сумму 75 271 599 руб. 74 коп., то есть за минусом гарантийного удержания. Указанная сумма вносилась Заказчиком с нарушением срока и частями: 19.02.2016 уплачено 2 000 000 руб., 26.02.2016 - 1 100 000 руб., 03.03.2016 - 500 000 руб., 21.06.2016 - 350 000 руб., 24.06.2016 - 300 000 руб.

Счет N 178/19 остался неоплаченным в сумме 3 597 830 руб. 74 коп. до настоящего времени. Указанная сумма зачтена Заказчиком при подписании акта сверки от 30.06.2016, что им признается в отзыве от 09.11.2017 N 520. На оплате данной суммы долга ответчик неоднократно настаивал в своих письмах, в дальнейшем выставил счет от 31.08.2016 N 178/36, который направлен Заказчику с сопроводительным письмом от 05.09.2016 N 588. На письме сделана отметка представителя Заказчика "оплатить", однако оплата так и не была произведена.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к верному выводу, что Заказчиком нарушались сроки оплаты.

Составленный по состоянию на 30.06.2016 акт сверки свидетельствует о том, что на стороне Генподрядчика имелся неотработанный аванс в сумме 4 588 429 руб. 74 коп. Однако в указанный акт не вошли выполненные работы на сумму 16 010 151 руб. 28 коп.

Также ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" письмом от 18.07.2016 N 343 направило в адрес Заказчика акты формы КС-2 на сумму 27 298 642 руб. 64 коп., которые Заказчиком также не подписаны. Повторно эти акты направлены Заказчику 26.08.2016. Стоимость этих работ не является предметом настоящего иска.

Уклоняясь от приемки работ, которые фактически выполнены и результатом которых Заказчик пользовался, он нарушал права Генподрядчика. При этом Заказчик не оплачивал не только выполненные работы, но и материалы, которые Генподрядчик доставил на объект по договоренности с Заказчиком (металлопрокат и уголь).

В 2016 году Заказчик произвел финансирование работ лишь в сумме 4 250 900 руб., последняя оплата произведена 24.06.2016 в сумме 300 000 руб. и эта сумма вошла в акт сверки расчетов по состоянию на 30.06.2016. Подписанная сторонами справка формы КС-3 N 12 от 31.03.2016 на сумму 5 125 436 руб. 96 коп. также вошла в акт сверки расчетов, что ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" признается.

Таким образом, судом установлено, что в 2016 году сложилась ситуация, когда Генподрядчик продолжал выполнение работ, однако Заказчик не принимал выполненные работы и не подписывал акты формы КС-2 и справки формы КС-3, ссылаясь на отсутствие исполнительной документации. Фактически приняты лишь работы на сумму 5 125 436 руб. 96 коп. по акту формы КС-2 от 31.03.2016 N 12.

Причины, по которым Заказчик не принимал выполненные работы, суд посчитал неубедительными по вышеизложенным основаниям, с чем апелляционная коллегия согласна.

Из материалов дела следует, что ранее Заказчик в актах формы КС-2 также указывал на отсутствие исполнительной документации, однако это обстоятельство не мешало производить приемку выполненных работ и их оплату. Данные разногласия между сторонами устранялись в рабочем порядке.

Пунктом 3.4 договора предусмотрено, что Заказчик удерживает денежные средства, подлежащие оплате Генподрядчику в соответствии с договором, в размере 5 % от стоимости комплекса работ, определенной в протоколе согласования договорной цены. Зарезервированные денежные средства подлежат оплате Заказчиком Генподрядчику на условиях, изложенных в пунктах 3.5, 3.6, 3.7 договора.

В дополнительном соглашении N 6 стороны установили, что с 12.08.2013 производится гарантийное удержание от стоимости поставки оборудования, поставки материалов, этапа работ/услуг - в размере 5 %, а с момента подписания дополнительного соглашения N 6 - в размере 8 % от стоимости поставки оборудования, поставки материалов, этапа работ/услуг.

В дополнительных соглашениях N 6, 9 сторонами устанавлен порядок оплаты после превышения определенной суммы оплаты за поставленные материалы.

Фактически в период строительства в 2013-2015 годах Заказчик оплачивал счета на оплату по мере их поступления от Генподрядчика, который в свою очередь в счетах на оплату поставленного оборудования и материалов отдельной строкой указывал сумму гарантийного удержания, не подлежащую оплате.

По данным Заказчика накопленная сумма гарантийного удержания на дату рассмотрения спора составила 27 548 985 руб. 41 коп.

Гарантийное удержание является способом обеспечения обязательства. В то же время, предусмотренная пунктом 3.4 договора и дополнительными соглашениями к нему возможность гарантийного удержания, не означает, что Заказчик обязан удержать денежные средства, причитающиеся Генподрядчику за работу. В 2014-2015 годах между сторонами отсутствовал спор по сумме гарантийного удержания, Заказчик соглашался с той суммой, которая указывалась Генподрядчиком в счетах. В деле нет ни одного письма, в котором бы Заказчик уведомил Генподрядчика о неправильно исчисленной им сумме гарантийного удержания.

При этом в 2014-2015 годах выполненные Генподрядчиком работы, поставленное оборудование и материалы Заказчиком принимались, акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписывались. Однако в 2016 году ситуация изменилась и, как указывалось ранее, в 2016 году были приняты лишь работы на сумму 5 125 436 руб. 96 коп. и оборудование на сумму 430 151 руб. 47 коп.

Наибольшие разногласия между сторонами возникли по поводу внесения авансов, установленных дополнительным соглашением N 7 (приложение 3 к договору) со сроками уплаты 15 мая, 29 мая, 15 июня 2015 года. Ответчик полагает, что денежные средства по этому графику подлежали уплате вне зависимости от стоимости выполненных работ. Заказчик же вносил эти платежи путем оплаты фактически выполненных работ по мере выставления счетов.

Заказчик также ссылается на то, что дополнительным соглашением от 16.07.2015 N 11 стороны исключили из договора "График финансирования", являющийся приложением N 3 к ДКС N 7 (пункт 19 дополнительного соглашения N 11).

Суд по данному вопросу посчитал необходимым отметить, что график финансирования, являющийся приложением 3 к дополнительному соглашению N 7, исключен из договора, когда платежи уже должны были быть совершены, а также то, что из графика финансирования к дополнительному соглашению N 7 не следует, что оплата должна производиться за фактически выполненные на эту сумму работы, поэтому Заказчик обязан был их внести в дату, указанную в графике.

Проанализировав переписку сторон, подписанные сторонами акты сверки, суд признал позицию Заказчика по вопросам финансирования, начиная с января 2016 года, противоречивой и непоследовательной.

Судом установлено, что к сентябрю 2016 года на стороне Заказчика имелась задолженность за выполненные работы в сумме, как минимум, 11 421 721 руб. 53 коп. (16 010 151 руб. 28 коп. - 4 588 429 руб. 75 коп. аванс). Кроме того, между сторонами длительное время не был разрешен вопрос о принятии работ на сумму 27 298 642 руб. 64 коп. Также Генподрядчик полагал, что ему не оплачиваются поставленное оборудование, материалы (уголь, металлопрокат), которые ранее Заказчик обещал оплатить.

Генподрядчик неоднократно предупреждал Заказчика о том, что выполнение работ невозможно из-за отсутствия надлежащего финансирования, объяснял причины, по которым необходимо произвести оплату выполненных работ хотя бы частично, настаивал на оплате долга в сумме 3 597 829 руб. 60 коп., которая, по его мнению, не имела отношения ни к резервированию, ни к незакрытым авансам.

Возникшие в 2016 году между сторонами разногласия по финансированию работ, даже при условии, что на стороне Генподрядчика действительно имелись незакрытые авансы, не освобождали Заказчика от приемки работ, оборудования и материалов. Однако материалами дела подтверждается, что акты формы КС-2 и накладные на поставку оборудования после марта 2016 года не подписывались.

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что уклонение Заказчика от обязанности по приемке работ и оплате фактически выполненных работ привело к невозможности выполнения Генподрядчиком работ на объекте, поскольку создавало у него убеждение в том, что Заказчик не заинтересован в продолжении работ и не желает их оплачивать.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

О невозможности выполнения работ из-за недостаточного финансирования Генподрядчик неоднократно извещал Заказчика. С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу, что ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" имело право на приостановление работ, о чем окончательно уведомило Заказчика в письме от 04.10.2016.

С сентября 2016 года Заказчик начал привлекать к выполнению работ других подрядчиков для завершения работ и 14.11.2016 составил акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11. Изложенное свидетельствует о том, что Заказчик не был заинтересован в продолжении строительства объектами силами ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" на ту сумму, которая была определена в дополнительном соглашении N 12. Поэтому суд посчитал, что отношения сторон фактически прекратились 14.11.2016, несмотря на то, что уведомление о расторжении договора Заказчиком было направлено Генподрядчику лишь 17.03.2017 и получено последним 03.04.2017.

Как разъяснено в пункте 81 Постановления N 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Таким образом, поскольку возможность фактического выполнения работ у Генподрядчика уже отсутствовала в связи со сдачей объекта в эксплуатацию и составления Заказчиком акта формы КС-11, суд обоснованно отказал во взыскании пени за просрочку выполнения комплекса работ после 15.11.2016.

С учетом изложенного, пени за просрочку выполнения комплекса работ взысканы судом за период с 17.03.2016 по 14.11.2016 в размере 9 108 531 руб. 05 коп. При расчете неустойки суд исходил из стоимости невыполненных работ, обоснованно указав, что пени не могут начисляться на стоимость надлежащим образом исполненного обязательства.

Общий размер ответственности Генподрядчика за просрочку выполнения комплекса работ составил 14 218 242 руб. 02 коп.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 71 Постановления N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как видно в материалах дела, ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" при рассмотрении спора судом первой инстанции заявило ходатайство об уменьшении суммы пеней по правилам статьи 333 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в определении Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 7-О, положения ГК РФ о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем часть первая его статьи 333 ГК РФ предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В рассматриваемом случае при снижении неустойки суд исходил из того, что неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер.

Размер неустойки за просрочку начала выполнения этапов комплекса работ, определенный судом в сумме 130 528 руб. 34 коп., снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ до 55 000 руб., что превышает однократную ставку Банка России исходя из того, что данное нарушение само по себе не является существенным, учитывая, что к выполнению других этапов комплекса работ Генподрядчик приступил своевременно. Также судом принято во внимание, что разрешение на строительство объекта получено Заказчиком лишь 22.08.2014, что создавало препятствия для своевременного начала выполнения работ по всем этапам.

Размер неустойки за просрочку выполнения этапов комплекса работ, определенный судом в сумме 8 609 749 руб. 77 коп., суд посчитал необходимым уменьшить до 6 000 000 руб., что превышает двукратную ставку Банка России.

При снижении неустойки в данных случаях суд исходил из того, что нарушение сроков начала и окончания этапов комплекса работ само по себе не привело к негативным последствиям для Заказчика. Все работы на объекте выполнялись силами одного Генподрядчика, поэтому необходимость в координации действий разных подрядчиков у Заказчика отсутствовала.

Неустойка за просрочку выполнения комплекса работ за период с 01.08.2015 по 23.11.2015 и с 17.03.2016 по 14.11.2016, определенная судом в размере 14 218 242 руб. 02 коп., уменьшена до 8 000 000 руб., что превышает однократный размер ключевой ставки Банка России.

Снижая размер ответственности Генподрядчика, суд исходил из того, что допущенное ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" нарушение обязательства не привело к имущественной выгоде для него. Результат работ остался у Заказчика и им эксплуатируется с 14.10.2015, что свидетельствует о потребительской ценности для Заказчика того результата, который был достигнут Генподрядчиком. После того как ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" покинуло объект, Заказчик не выполнил работы на ту сумму, которая осталась невыполненной Генподрядчиком, что может свидетельствовать об отсутствии у Заказчика заинтересованности в их выполнении.

Расчет пеней за просрочку выполнения комплекса работ произведен судом, исходя из той стоимости невыполненных работ, которая сторонами признается в акте сверки расчетов по состоянию на 30.06.2016, тогда как установлено, что после 01.04.2016 работы Заказчиком не принимались, а наличие задолженности Заказчика перед Генподрядчиком в сумме 16 010 151 руб. 28 коп. признано судом обоснованным. Следовательно, несвоевременная приемка выполненных работ приводит к увеличению размера ответственности Генподрядчика.

Суд также обоснованно отметил, что строительство такого технически сложного объекта, как котельная, не могло осуществляться без тесного взаимодействия обеих сторон, необходимость которого установлена статьей 750 ГК РФ. В данном же случае такое сотрудничество между сторонами, начиная с декабря 2015 года, отсутствовало. На стадии завершения строительства, в условиях, когда большая часть работ была Генподрядчиком выполнена, требования Заказчика о необходимости выполнения работ в счет ранее перечисленных авансов, суд посчитал чрезмерными, учитывая, что срок оплаты всех выполненных работ наступил бы все равно в ближайшее время. В любом случае, к сентябрю 2016 года работ было выполнено Генподрядчиком на большую сумму, чем Заказчик оплатил к этому времени.

Оснований для дальнейшего снижения пени суд не усмотрел, поскольку при возникновении между сторонами споров относительно порядка и сроков финансирования, а также по вопросам передачи исполнительной документации, ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" обязано было принять меры к надлежащему оформлению исполнительной документации и ее передаче Заказчику, в том числе способом, подтверждающим такую передачу, например, по акту. Тот факт, что Генподрядчик предоставлял возможность Заказчику знакомиться с исполнительной документацией в помещении Генподрядчика, не освобождает последнего от ее передачи Заказчику. Поэтому ответственность за возникновение конфликта, не позволившего своевременно завершить строительство объекта, работ лежит, как верно отметил суд, на обеих сторонах.

Установленная судом неустойка в размере 14 055 000 руб. соразмерна допущенному ответчиком нарушению обязательства, стоимости несвоевременно выполненных или совсем невыполненных работ, поведению сторон при исполнении обязательств, не носит карательного характера.

Оснований для переоценки данного вывода суда, сделанного на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, у апелляционной коллегии не имеется.

В рамках настоящего спора ОАО "Бионет" заявлено требование о взыскании 322 279 687 руб. 71 коп. пеней за период с 01.06.2015 по 23.11.2016 и с 29.01.2016 по 03.04.2017 за просрочку вывода объекта на гарантированные показатели.

В удовлетворении данного требования суд первой инстанции отказал исходя из следующего.

Согласно пункту 15.1 договора (в редакции пункта 11 дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6) Генподрядчик должен осуществить вывод оборудования объекта на гарантированные показатели не позднее 31.05.2015.

Под выводом оборудования объекта на гарантированные показатели стороны понимают достижение оборудованием объекта показателей по результатам проведения испытаний, при которых объект проработал 72 часа подряд в непрерывном устойчивом технологическом режиме (без сбоев) с проектной производительностью и в соответствии с гарантированными показателями согласно приложению 15 "Гарантированные показатели объекта" к договору, при условии соблюдения Заказчиком всех требований, предъявляемых к эксплуатации объекта, соблюдение которых зависит от Заказчика и не связано с результатами работы объекта.

Пунктом 15.3 договора в первоначальной редакции предусмотрено, что факт вывода оборудования объекта на гарантированные показатели фиксируется в актах испытаний оборудования в соответствии с приложением 5 к договору.

Дополнительным соглашением N 6 договор дополнен пунктом 16.10.3 следующего содержания: за нарушение срока вывода оборудования объекта, определенного в пункте 15.1 договора, на гарантированные показатели, Генподрядчик уплачивает пени в размере 0,052 % от цены договора за каждый календарный день просрочки в течение первого месяца такой просрочки, начиная со дня, следующего за датой вывода оборудования объекта на гарантированные показатели в соответствии с пунктом 15.1 договора, и пени в размере 0,11 % от цены договора за каждый календарный день просрочки, начиная со второго месяца такой просрочки до момента фактического вывода оборудования объекта на гарантированные показатели.

В пункте 7 дополнительного соглашения от 23.11.2015 N 12 стороны договорились, что вывод оборудования объекта на гарантированные показатели должен быть осуществлен не позднее 28.01.2016.

Таким образом, договором (в редакции дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6) предусмотрена ответственность Генподрядчика за нарушение срока вывода оборудования котельной на гарантированные показатели.

Вместе с тем возможность вывода оборудования на гарантированные показатели обусловлена не только действиями Генподрядчика, но и действиями Заказчика, на что прямо указано в пункте 15.1 договора (с учетом последующих изменений).

Показатели производительности котельной согласованы сторонами в приложении 15 к договору, одним из таких показателей являлась попутная выработка электроэнергии пара через турбину при следующих параметрах: расход 35 т/ч, давление - 2.4 МПа, температура - 350 градусов С.

Из объяснений ответчика следует, что котельная и основное производство (завод по производству пеллет) представляют из себя единый технологический комплекс, в состав которого входит котельная и сушильное оборудования (четыре сушилки лигнина). Работа объекта возможна только при совместной работе и взаимодействии котельной и технологического оборудования сушилок легнина. Так, котельная вырабатывает перегретый пар в необходимом объеме и в автоматическом режиме подает его на производство по замкнутой системе и только при обязательном условии возврата конденсата, образованного охлаждением и конденсацией пара в сушилках при сушке исходного сырья для топливных пеллет - легнина в определенном объеме 87-100 % от количества потребленного пара сушилками. Затем из поданного обратно в котельную конденсата паровые котлоагрегаты вырабатывают новый объем пара и снова подают его в котельную. Данный процесс является непрерывным, цикличным и постоянно повторяющимся. Без взаимодействия с основным технологическим оборудованием завода по производству пеллет и без возврата и принятия конденсата с основного производства в объеме 30,45 - 35 тонн котельная не сможет вырабатывать необходимый объем пара на протяжении 72 часов и, соответственно, осуществить редукцию через ротор турбины пара в необходимом объеме 35 тонн пара/час и подачи пара на рабочие лопасти для раскрутки рабочего колеса и соединенного с ним ротора электрического генератора до необходимых значение оборотов в минуту и достичь необходимого значения гарантированного показателя электрической мощности на клеммах генератора турбоустановки TR-560.

В рассматриваемом случае суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности ОАО "Бионет" того факта, что нарушение срока вывода оборудования котельной на гарантированные показатели произошло исключительно из-за действий Генподрядчика. Заявляя данное требование, Заказчик ссылался на то, что Генподрядчик не ввел в эксплуатацию паровую турбину TR-560 производства компании G-TEAM (Чехия), которая должна была осуществлять выработку электроэнергии.

Вместе с тем паровая турбина TR-560 поставлена и смонтирована ЗАО "ГазАппаратАвтоматика", что подтверждается товарно-транспортной накладной от 26.01.2015 N 78/3 и актом формы КС-2 от 30.04.2015 N 106-ТМ-3Ш-1, подписанным Заказчиком без замечаний.

Тот факт, что пуско-наладочные работы турбины не были проведены, Генподрядчик не оспаривает, однако полагает, что это было сделать невозможно в связи с тем, что завод по производству пеллет не был готов принять то количество пара, на который была рассчитана котельная - 50 тонн пара/час, или номинальное потребление всеми четырьмя сушилками легнина, установленных на заводе - 35 тонн пара/час.

На поставку турбогенератора TR-560 Генподрядчик заключил контракт от 16.12.2013 с Чешской компанией G-TEAM. Из пункта 6.3 контракта следует, что гарантированная электрическая мощность 1500 вКт будет достигнута при следующих параметрах на быстродействующем клапане: входное давление пара - 2.4 МПа (асб), входная температура пара - 350 градусов С, массовый поток пара - 35,5 т/ч.

По утверждению ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" установленные в котельной два котла запускались в работу, но не вместе, а поочередно, и оба они работали с 14.10.2015, при этом сушилки завода запускались также поочередно, а не вместе, из-за технических проблем, не зависящих от ответчика.

В материалах дела имеется письмо Генподрядчика от 23.10.2015 N 616 с просьбой сообщить о готовности подачи пара для проведения испытаний на паровую плотность паропровода от котельной до корпуса технологического производства и пароприемника. В ответ на данное письмо Заказчик письмом N 653 от 26.10.2015 сообщил, что готов принять пар для проведения испытаний. Однако в данных письмах отсутствуют сведения о количестве пара, которое готов был принять завод по производству пеллет.

При этом 25.11.2015 представителями ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" и компании "Аллигно Машиненэкспорт" (завода-изготовителя технологической линии завода по производству пеллет) составлен акт, в соответствии с которым ОАО "Бионет" выполнило обязательства перед фирмой завода-изготовителя оборудования, установленного на заводе по производству пеллет, и обеспечило подключение к соответствующему оборудованию необходимых энергоносителей со следующими параметрами: по пароснабжению - 35 тонн/час, сжатый воздух Р-6 бар, электроэнергия - 3 МВт и т.д. Данный акт со стороны Заказчика подписал главный инженер Кулиев Н.Х.

Данным актом подтверждается, что Генподрядчиком все работы, необходимые для проведения пуско-наладочных работ турбины исполнены.

Допрошенный в судебном заседании 10.11.2017 бывший главный инженер ОАО "Бионет" Кулиев Н.Х. подтвердил, что завод по производству топливных пеллет на полную мощность не работал из-за проблем, возникших на заводе. Он уволился 30.06.2017 и до указанной даты все четыре сушилки одновременно не работали, поэтому необходимости нагрузки двух котлов котельной на 50 тонн пара/час не было, поскольку пар было некуда подавать. Пояснил также, что котельная работала, также как и завод, но не на полную мощность.

Показания свидетеля подтверждаются и другими материалами дела. В частности, 17.05.2016 N 78/02 Заказчик и Генподрядчик издали совместный приказ о проведении комплексного опробования под давлением основного и вспомогательного оборудования паровой производственной котельной (без турбины ТR 560) на объекте при работе одной сушилки 8 тонн/час с нагрузкой 16 тонн/час при работе двух сушилок с рабочих давлением в зависимости от расхода пара на производство. Запуск котлов осуществлялся поочередно, на мощность приблизительно 6-8 тонн пара/ч, оба котла, установленные на котельной, работали.

Заказчик 30.12.2016 составил акт N 3 готовности оборудования под давлением к вводу в эксплуатацию, которым установлена, что турбоустановка ТR 560 выдержала испытания, ее установка, монтаж оборудования произведены в соответствии с проектной документацией.

Как указывалось ранее, монтаж турбоустановки осуществлял Генподрядчик, доказательств того, что Заказчик предъявлял ему претензии по поводу качества монтажа этого оборудования, в материалах дела отсутствуют. Поэтому суд правомерно посчитал, что работы по установке турбины ТR 560 выполнены ЗАО "ГазАппаратАвтоматика", а результат этих работ Заказчика устраивал.

В приложении 6 к договору "Порядок выполнения работ и разграничения ответственности" (пункты 2, 3) предусмотрена обязанность ОАО "Бионет" по оформлению приказа о проведении комплексного опробования и определения состава смен.

Вместе с тем ни до, ни после 17.05.2016 Заказчик не обращался к ответчику с предложением о проведении комплексного опробования оборудования с более высокой нагрузкой сушилок лигнина. Требований о проведении комплексного опробования оборудования котельной для установления факта вывода его на гарантированные показатели Заказчик не предъявлял.

Письмом от 18.08.2016 N 458 Заказчик потребовал от Генподрядчика в целях возобновления работ по турбине ТR 560 и проведения платежей предоставить договор на проведение монтажных и пусконаладочных работ с компанией G-TEAM. В ответ на данное письмо Генподрядчик направил истцу контракт на проведение монтажных и пуско-наладочных работ по турбине, инвойс (окончательный платеж на поставку турбины), а также счет на оплату от 31.08.2016 N 178/37 на сумму 8 450 000 руб. (письмо от 31.08.2016 N 581). Однако в течение сентября 2016 года ОАО "Бионет" не было предпринято мер ни к оплате спорной суммы 3 597 829 руб. 58 коп., ни к оплате счета N 178/37.

Протокольным определением суда от 13.12.2017 к участию в деле в качестве специалиста привлечен сотрудник Северо-Западного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Холмова Е.А., которая также подтвердила, что для выхода на гарантированные показатели необходима нагрузка, комплексный запуск оборудования котельной под нагрузкой было не провести.

Оценив объяснения сторон и имеющиеся материалы дела, суд посчитал, что вывод оборудования на гарантированные показатели не был осуществлен в установленный договором срок по причинам, зависящим от Заказчика. Достоверных доказательств того, что завод по производству пеллет в указанный истцом период готов был принять то количество пара, которое необходимо для выработки электрической энергии, а также для проведения пуско-наладочных работ истец суду не представил.

Выполнение пуско-наладочных работ турбины входило в обязанности Генподрядчика. Для этой цели Генподрядчику необходимо было пригласить представителей завода-изготовителя из Чехии с целью сохранения гарантийных обязательств, чего сделано не было по причинам, указанным выше, а именно отсутствие у завода возможности принять 35 тонн пара/час.

Кроме того, начиная с декабря 2015 года между Заказчиком и Генподрядчиком начал развиваться конфликт, связанный с финансированием работ, который закончился тем, что в октябре 2016 года ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" приостановило выполнение работ и покинуло объект.

После этого, 11.10.2016 ОАО "Бионет" заключило контракт с компанией-изготовителем турбины G-TEAM a.s. (Чехия) на предмет выезда специалистов исполнителя с целью проведения осмотра технического состояния и комплектности парового турбогенератора на объекте.

По результатам выезда представителей завода-изготовителя была составлена "Фотоинструкция поправок для запуска турбины" от 13.12.2016 (далее - Фотоинструкция), в которой отражены те мероприятия, которые необходимо выполнить для запуска турбины, в том числе демонтировать фланцы на входе и выходе пара, извлечь болты, проверить уравновешивание рамы турбины, подложить под башмаки листы металла, проверить балансировку рамы турбины и удаленность ступицы муфт и т.д.

Ссылаясь на данный акт, Заказчик утверждал, что турбина TR-560 смонтирована ОАО "Бионет" некачественно, ввод ее в эксплуатацию исключается. Данный довод не принят судом во внимание, исходя из следующего.

Ответчик представил письмо завода-изготовителя (по утверждению представителя ответчика, оно получено им 29.11.2017), из которого следует, что монтажные работы по турбоустановке TR-560 G-TEAM выполнены в полном объеме, а перечисленные в Фотоинструкции виды работ относятся к регламентным работам. Представители ответчика также утверждали, что все перечисленные виды работ подлежали выполнению при осуществлении пуско-наладочных работ.

Оценивая Фотоинструкцию, суд исходил из того, что этот документ не может являться доказательством ненадлежащего выполнения Генподрядчиком работ по монтажу турбоустановки, поскольку, во-первых, данный документ составлен в отсутствие представителя ответчика, а, во-вторых, в нем отсутствует вывод о невозможности проведения пуско-наладочных работ или невозможности эксплуатации турбины именно в связи с перечисленными в нем замечаниями. Заказчиком и представителем завода-изготовителя был проведен лишь внешний осмотр турбины, какие-либо пуско-наладочные работы не проводились.

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Таким образом, в случае обнаружения недостатков в выполненных работах заказчик должен уведомить об этом подрядчика и предъявить ему ненадлежащим образом выполненные работы. Однако Заказчик в данном случае своим правом не воспользовался, поэтому в настоящее время он лишен права заявлять о ненадлежащем качестве работ по монтажу турбоустановки.

Приложением 5 к договору установлена обязанность Заказчика для проведения пусковых работ по котельной получить письменное разрешение от Ростехнадзора на проведение пусконаладочных работ на каменном угле (пункт 19) и обеспечение системы для принятия нагрузки от котельной (пункт 23).

Однако такое разрешение Ростехнадзора предоставлено Генподрядчику не ранее 12.02.2016. Разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки "Система внутреннего энергоснабжения производственной котельной на объекте" N 56 - 6272/РД получено Заказчиком лишь 09.12.2016.

До настоящего времени Заказчиком не получены технические условия на подключение турбоустановки в общую сеть электроснабжающей организации. Данное обстоятельство исключает вывод оборудования котельной на гарантированные показатели даже и в настоящее время.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции признал, что невозможность вывода оборудования на гарантированные показатели обусловлена неисполнением Заказчиком своих обязательств, главное из которых - невозможность приема пара на завод по производству пеллет в необходимом количестве.

Данный вывод суда истцом в установленном порядке не опровергнут.

Ссылки Заказчика на то, что котельная в целом была недостроена, поэтому не мог быть осуществлен и вывод оборудования на гарантированные показатели, не принят судом во внимание, поскольку по условиям договора завершение комплекса работ должно было осуществляться позднее срока вывода оборудования на гарантированные показатели. Таким образом, стороны изначально предусмотрели возможность проведения отдельных общестроительных работ после вывода оборудования на гарантированные показатели.

В пункте 8 дополнительного соглашения от 23.11.2015 N 12 стороны договорились о том, что во избежание сомнений, учитывая неисполнение Генподрядчиком принятых на себя обязательств по договору в срок, в том числе в части срока вывода оборудования объекта на гарантированные показатели, договариваются о том, что подписание настоящего дополнительного соглашения не лишает Заказчика права на взыскание с Генподрядчика пеней за нарушение срока вывода оборудования на гарантированные показатели, который был предусмотрен договором в редакции дополнительного соглашения от 28.01.2015 N 6 к договору, в порядке, предусмотренном пунктом 16.11 договора, и в размерах, предусмотренных подпунктами 16.10.3 пункта 16.10 договора, начиная с 01.06.2015 и до момента подписания настоящего дополнительного соглашения.

Вместе с тем, данное условие договора не свобождает Заказчика от обязанности доказать тот факт, что завод по производству пеллет в период с 01.06.2015 по 23.11.2015 готов был принять то количество пара, которое должна была подать котельная при пусковых работах в течение 72 часов. Поэтому данный пункт не может являться безусловным основанием для применения к Генподрядчику гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку вывода оборудования на гарантированные показатели.

Таким образом, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно отказал истцу во взыскании неустойки за просрочку вывода объекта на гарантированные показатели.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании убытков в общей сумме 980 313 200 руб. 50 коп., в том числе в виде неполученной прибыли - 708 068 506 руб. 90 коп. и реального ущерба - 272 244 693 руб. 60 коп.

В удовлетворении данного требования также обоснованно отказано судом первой инстанции.

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ, установленных договором и дополнительными соглашениями к нему, суд посчитал установленным фактом. Однако, как верно отмечено судом допущенное ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" нарушение не находится в причинно-следственной связи с теми расходами, которые Заказчик заявляет как убытки.

Убытки в размере 272 244 693 руб. 60 коп. представляют собой сумму займа и начисленные на нее проценты, которые Заказчик должен вернуть займодавцу - акционеру ОАО "Бионет". По утверждению Заказчика, заемные средства привлекались на покрытие постоянных расходов ОАО "Бионет" (расходы связи, охрану, оплату услуг доступа в сеть Интернет, обслуживание офисной техники, аренды земельных участков, уплаты налогов, отчислений в Пенсионный фонд, выплату заработной платы т.д.).

Вместе с тем, сумма займа и уплаченные на нее проценты не являются для Заказчика убытками по смыслу статей 15, 393 ГК РФ, поскольку они понесены вне зависимости от выполнения работ по строительству котельной. Перечисленные расходы истец несет в процессе своей обычной хозяйственной деятельности, и они не направлены на восстановление нарушенных прав истца в связи с несвоевременным выполнением работ.

Убытки в сумме 708 068 506 руб. 90 коп. представляют собой неполученные доходы от выпуска пеллет. В удовлетворении данного требования также отказано, поскольку, как указывалось ранее, невывод оборудования котельной на гарантированные показатели произошел вследствие невыполнения Заказчиком своих обязательств, а допущенное Генподрядчиком нарушение сроков выполнения комплекса работ или его отдельных этапов не находится в причинно-следственной связи с невозможностью выпуска Заказчиком продукции.

Утверждение истца о том, что он в 2016 году должен был выпустить 120 тыс. тонн пеллет и получить валовую выручку в размере более 1,5 млрд. рублей, а чистую прибыль - не менее 1,2 млрд. руб., носит предположительный характер, и документально не подтверждено.

В пункте 3 Постановления N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, завод начал работать и производить пеллеты с ноября 2015 года, то есть после запуска завода и котельной в эксплуатацию. После того как ЗАО "ГазАппаратАвтоматика" покинуло объект, а Заказчик привлек для выполнения работ других подрядчиков и ввел котельную в эксплуатацию, ничего не должно было препятствовать выпуску того объема продукции, на который завод был рассчитан. Однако в 2017 году Заказчиком выпущено всего 8 тысяч тонн пеллет, а реализовано 4 тысячи тонн. Достоверных и убедительных доказательств того, что завод не вышел на рассчитанную мощность по производству пеллет исключительно из-за действий Генподрядчика, нарушившего срок выполнения работ по строительству котельной, суду не представлено. Также Заказчик достоверно не обосновал то обстоятельство, что завод имел реальную возможность не только выпустить, но и реализовать на внутреннем или внешнем рынках 120 тысяч тонн пеллет в 2016-2017 годах.

С учетом изложенного в удовлетворении требования ОАО "Бионет" о взыскании убытков в виде неполученных доходов в сумме 708 068 506 руб. 90 коп. и реального ущерба в сумме 272 244 693 руб. 60 коп. суд отказал правомерно.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы, приведенные истцом в жалобе, не опровергают правомерность выводов суда, фактически направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, представленных доказательств. Данные доводы были предметом рассмотрения суда и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Решение суда принято на основе всестороннего и полного исследования обстоятельств спора, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли бы привести к принятию неправильного решения, судом не допущено.

Ввиду изложенного апелляционная жалоба ОАО "Бионет" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 10 января 2018 года по делу N А05-7302/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Бионет" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

Ю.В. Зорина А.В. Романова