Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 05АП-1376/18

г. Владивосток

23 апреля 2018 г.

Дело N А51-25948/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чудновец Сергея Петровича,

апелляционное производство N 05АП-1376/2018

на решение от 24.01.2018

судьи Мамаевой Н.А.

по делу N А51-25948/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплосетевая компания" (ИНН 2509063705, ОГРН 1092509000352, дата государственной регистрации 24.04.2009) к индивидуальному предпринимателю Чудновец Сергею Петровичу (ИНН 250300266577, ОГРН 304250316300082)

о взыскании 7 052 953 рубля 27 копеек,

при участии:

от истца: Горячих М.В., по доверенности от 30.05.2017 сроком действия до 30.05.2018, паспорт;

Петров Д.А., по доверенности от 30.05.2017 сроком действия до 30.05.2018, паспорт;

от ответчика: Чудновец С.П. -лично, паспорт;

Ткаченко И.В., по доверенности от 07.07.2014 сроком действия на 5 лет, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплосетевая компания" (далее - истец, ООО "Теплосетевая компания") обратилось в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Чудновец Сергея Петровича (далее - ответчик, ИП Чудновец С.П.) о взыскании 7 036 266,76 рублей задолженности за безучетное потребление водоснабжения за период с 17.09.2013 по 26.11.2014 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2018 с индивидуального предпринимателя Чудновец Сергея Петровича в ООО "Теплосетевая компания" взыскано 7 036 266, 76 копеек основного долга.

С индивидуального предпринимателя Чудновец Сергея Петровича в доход федерального бюджета взыскано 58 181 рубль государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что судья Мамаева Н.А. в соответствии с подпунктами 1, 5, 7 пункта 1 статьи 21 АПК РФ не могла участвовать в рассмотрении настоящего дела, так как участвовала при рассмотрении дела N А51-5003/2015, решением которого требования настоящего иска оставлены без рассмотрения, в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Оспаривая выводы суда относительно признания акта от 24.11.2014 надлежащим доказательством, ответчик указал о неправомерном принятии судом в качества доказательств копий трудовых договоров с Петровым Д.А., Щербаковым Л.М., в отсутствии их надлежащего заверения, либо предоставления суду оригиналов на обозрение, неправомерном отказе суда в удовлетворении ходатайства ответчика о запросе в Управлении Пенсионного фонда по Партизанскому городскому округу Приморского края сведений персонифицированного учета за 4 квартал 2014 года по физическим лицам Петрову Д.А., Щербаковой Л.М., а также непредставлении судом возможности подготовки правовой позиции по делу с учетом предоставленных в последнем заседании документов.

Выражая несогласие с выводами суда относительно правомерности примененного истцом расчета, указал, что при установленных в рамках дела N А51-5003/2015 обстоятельствах отношений между ИП Чудновец С.П. и ООО "Теплоснабжающая организация" по договору от 01.12.2011N 239, расчет водопотребления подлежал применению в соответствии с условиями данного договора.

Через канцелярию суда от ответчика поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых апеллянт также указал, что судом не дана оценка доводам ответчика об отсутствии фактической возможности использования пожарных гидрантов, также не дана оценка заключению эксперта от 15.04.2015 N 1040200073, и доводами ответчика о том, что представленные в материалы дела заключения имеют противоречивые выводы. По утверждению апеллянта, представленные в материалы дела подтверждают отсутствие фактического потребления воды через пожарные гидранты.

Кроме того, апеллянт выражает несогласие с выводами суда относительно признания истца гарантирующей организацией.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик заявил ходатайство о приобщении дополнительного документа, приложенного к апелляционной жалобе, а именно договор от 01.12.2011.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство, определила его удовлетворить.

Также через канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

В письменном отзыве, истец возражал на доводы апелляционной жалобы, считал их несостоятельными, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик, его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили жалобу удовлетворить, решение отменить.

Представители истца на доводы жалобы возражали, просили оставить жалобу без удовлетворения, решение суда без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании договора от 21.11.2012 N 57, заключенного между администрацией Партизанского городского округа и ООО "Теплосетевая компания", функции водоснабжения на территории Партизанского городского округа переданы истцу.

01.12.2011 между ООО "Теплосетевая компания" в лице агента - общества с ограниченной ответственностью "Партизанский расчетно-кассовый центр" и ИП Чудновец С.П. (абонент) заключен договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ N 239, в том числе на объект абонента - магазин "Робинзон", расположенный по адресу: г.Партизанск, ул.Ленинская, д. 54. Данный договор продлевался до конца 2014 года.

02.05.2015 между ООО "Водоканал" в лице конкурсного управляющего Лютикова Е.Г. и ИП Чудновец С.П. подписано соглашение о расторжении договора N 239 от 01.12.2011

24.11.2014 представителями ООО "Теплосетевая компания" инженером Петровым Д.А., инженером ПТО Щербаковой Л.М. в присутствии директора магазина Наружной С.Н., проведено обследование объекта ИП Чудновец С.П., магазин "Робинзон", расположенного по адресу: Ленинская, 54, по результатам составлен акт N 239.

Согласно акту от 24.11.2014 N 239, объект подключен к централизованной системе водоснабжения трубой диаметром 50 мм, материал пластмасс (черный) на месте врезки имеется водомер марки ВСКМ 90-50 N178606, 2009 года выпуска с показаниями счетчика 004891 м3. В колодце от гидранта имеется отвод диаметром 80 мм, который заходит в подвал данного объекта. В подвале данная труба переходит в трубу диаметром 50 мм материал метапол, на которой имеется грязевик с отводов диаметром 25 мм с подкрученной заглушкой. От трубы диаметром 50 мм, материал метал, имеется отвод диаметром 20х26 мм, материал метапол, на котором на котором установлен водомерный счетчик марки СВ-15Г N 9329146 2011 года выпуска.

Кроме того, до данного счетчика марки СВ-15Г N 9329146, 2011 года выпуска, установлены девять пожарных рукавов с вентилями, пломбы на которых отсутствуют.

Согласно акту от 27.11.2014 N 239, выявленные нарушения 27.11.2014 устранены ответчиком, опломбированы девять пожарных рукавов с вентилями.

За период с 17.09.2013 по 26.11.2014 предъявил ответчику к оплате 7052953,27 рублей безучетно потребленной питьевой воды, исчисленной расчетным способом в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776.

Поскольку оплата безучетно потребленного ресурса не произведена, истец 11.08.2016 в адрес ответчика направил претензию (л.д.18, т.1), которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования суд первой инстанции руководствовался нормам статей 307, 309, 539, 544, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" и пришел к выводу о подтвержденности факта безучетного потребления ответчиком воды в заявленный период, выразившемся в отсутствии пломб на пожарных гидрантах, находящихся в зоне его эксплуатационной ответственности.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзыва на жалобу, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы, в силу следующих обстоятельств:

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Статьей 539 ГК РФ определено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правоотношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ), а также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644).

В силу пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ количество воды, поданной абоненту и сточных вод, принятых от абонента, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ).

Во исполнение указанного Закона постановлением Правительства Российской Федерации N 776 от 04.09.2013 утверждены Правила организации коммерческого учета воды, сточных вод (далее - Правила N776).

Согласно пункту 10 статьи 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ, пункту 14 Правил N 776 осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях: 1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; 2) в случае неисправности прибора учета; 3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

В соответствии с пунктом 23 Правил N 776, при отсутствии у абонента прибора учета сточных вод объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников водоснабжения, в том числе определенному расчетным способом в соответствии с разделом III (пункты 14 - 21) этих Правил.

В обоснование требований о взыскании с ответчика стоимости потребленного ресурса, исчисленной расчетным способом в соответствии с Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, истец указал о выявленном в результате проведенной 24.11.2014 проверки факте безучетного потребления абонентом холодного водоснабжения, в связи с отсутствием опломбировки девяти пожарных гидрантов, установленных в зоне ответственности абонента.

Пунктом 35 Правил N 644 (в редакции, действующей в период спорных правоотношений) к обязанностям абонента, в том числе отнесено: в) обеспечивать сохранность знаков поверки и пломб на средствах измерений (приборах учета), узлах учета, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента; г) обеспечивать учет получаемой холодной воды и отведенных сточных вод, если иное не предусмотрено договором холодного водоснабжения, договором водоотведения или единым договором холодного водоснабжения и водоотведения; д) установить приборы учета холодной воды, сточных вод (в случае если установка прибора учета сточных вод является обязательной для абонента в соответствии с требованиями настоящих Правил) на границе эксплуатационной ответственности, балансовой принадлежности водопроводных и канализационных сетей абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства или в ином месте, определенном договором холодного водоснабжения, договором водоотведения или единым договором холодного водоснабжения и водоотведения, в сроки, установленные законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности; з) обеспечивать беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к водопроводным сетям, канализационным сетям (контрольным канализационным колодцам), местам отбора проб воды, приборам учета; м) незамедлительно уведомлять организацию водопроводно-канализационного хозяйства и структурные подразделения территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области пожарной безопасности, о невозможности использования пожарных гидрантов из-за отсутствия или недостаточного напора холодной воды в случаях возникновения аварии на водопроводных сетях абонента.

В силу подпункта "б" пункта 36 Правил N 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

Порядок обеспечения абонентом, транзитной организацией доступа организации водопроводно-канализационного хозяйства к водопроводным и канализационным сетям абонента, местам отбора проб воды, сточных вод и приборам учета холодной воды, сточных вод регламентирован пунктами 147- 149 Правил N 644.

Судом установлено, что 24.11.2014 представителями ООО "Теплосетевая компания" инженером Петровым Д.А., инженером ПТО Щербаковой Л.М. в присутствии директора магазина Наружной С.Н., проведено обследование объекта ИП Чудковец С.П., магазин "Робинзон", расположенного по адресу: Ленинская, 54, по результатам которого установлено, что объект подключен к централизованной системе водоснабжения трубой диаметром 50 мм, материал пластмасс (черный) на месте врезки имеется водомер марки ВСКМ 90-50 N 178606, 2009 года выпуска с показаниями счетчика 004891 м3. В колодце от гидранта имеется отвод диаметром 80 мм, который заходит в подвал данного объекта. В подвале данная труба переходит в трубу диаметром 50 мм материал метапол, на которой имеется грязевик с отводом диаметром 25 мм с подкрученной заглушкой. От трубы диаметром 50 мм, материал метал, имеется отвод диаметром 20х26 мм, материал метапол, на котором установлен водомерный счетчик марки СВ-15Г N 9329146 год выпуска 2011.

Кроме того, до данного счетчика марки СВ-15Г N 9329146, 2011 года выпуска, установлены девять пожарных рукавов с вентилями, пломбы на которых отсутствуют.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом порядка уведомления судом первой инстанции проверены, признаны несостоятельными. Оснований для переоценки выводов суда в этой части апелляционная инстанция не усматривает

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, со ссылкой на то, что акт проверки от 24.11.2014 со стороны ответчика подписан лицом, не имеющим надлежащих полномочий на его подписания, было заявлено ходатайство о признании акта проверки от 24.11.2014 ненадлежащим доказательством.

Установив, что действия представителей при составлении акта в силу статьи 182 ГК РФ явствовали из обстановки, принимая во внимание представленные в материалы дела копии трудовых договоров от 17.11.2014 и от 01.09.2014, в отсутствии доказательств опровергающих данные обстоятельства, суд признал акт от 24.11.2014 допустимым доказательством.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном принятии судом в качестве доказательств копий договоров от 17.11.2014 и от 01.09.2014, в отсутствии их надлежащего заверения, а также представления суду оригиналов на обозрение, не свидетельствуют о нарушении процессуальных норм в рассматриваемом случае.

Так, письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела, согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту, подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (части 8, 9 статьи 75 АПК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Исходя из буквального толкования, указанная норма применяется в ситуации, когда суду представлены несовпадающие копии документа и по копиям невозможно установить подлинное содержание первоисточника.

При этом процессуальное законодательство допускает использование копий документов в качестве доказательства, обосновывающего требования и возражения стороны по делу.

Признаков неотносимости, недопустимости данных доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ) судом апелляционной инстанции не установлено.

Так же при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство об истребовании в Управлении ПФР по Партизанскому городскому округу Приморскому края сведений персонифицированного учета за 4 квартал 2014 года по физическим лицам: Петрову Д.А. и Щербаковой Л.М.

Суд, руководствуясь статьей 66 АПК РФ, посчитав, что данное ходатайство направлено на получение косвенных доказательств по делу, отсутствие которых не препятствует рассмотрению дела по существу, кроме того, удовлетворение ходатайства повлечет необоснованное затягивание сроков рассмотрения дела, и, как следствие, нарушение процессуальных прав лиц, участвующих в деле, отклонил заявленное ходатайство.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований как для переоценки выводов суда относительно разрешении ходатайства об истребовании доказательств, так и переоценки выводов суда относительно допустимости акта от 24.11.2014 в качестве доказательства.

В отсутствии доказательств, свидетельствующих о нарушении порядка проведения проверки, а также доказательств опровергающих отраженные в акте от 24.11.2014 N 239 сведения, оснований для признания акта недопустимым доказательством у суда первой инстанции не имелось.

Согласно пункту 4 Правил N 776, прибор учета воды должен располагаться на границе балансовой принадлежности сетей или на границе эксплуатационной ответственности абонента с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, если иное не предусмотрено договорами водоснабжения и водоотведения.

Подключение абонентов к централизованной системе холодного водоснабжения без оборудования узла учета приборами учета воды не допускается.

Из анализа указанной нормы права следует, что при наличии прибора учета не на границы балансовой и эксплуатационной ответственности, абонент несет полную ответственность за участок водопроводной сети от точки подключения до прибора учета с учетом возможных потерь или несанкционированного отбора воды.

В силу пункта 48 Правила N 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу.

Судом установлено и не опровергается ответчиком, что пожарные рукава расположены внутри здания, являющего собственностью ответчика, до водомерного счетчика, которым оборудован узел учета ответчика.

Учитывая вышеизложенное, неопломбированные отвод на грязевике и пожарные рукава с кранами до установленного прибора учета приводят к нарушению схемы технологического присоединения, то есть к самовольному присоединению без оборудования узла учета приборами учета воды. Самовольное присоединение к централизованной системе водоснабжения приводит к самовольному пользованию водой.

Возражая против исковых требований, ответчик указал об отсутствии фактической возможности забора холодной воды из системы холодного водоснабжения для хозяйственно-бытовых нужд в здании магазина по адресу: Приморский край, г. Партизанск, ул.Ленинская, 54, минуя прибор учета, в том числе через гидранты противопожарной системы.

Учитывая возражения ответчика относительно возможности использования отбора холодной воды из системы холодного водоснабжения через пожарные гидранты, а также их пропускной способности, судом определением от 13.07.2017 назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Российской Федерации Союз "Приморская Торгово-промышленная палата", эксперту Лагно В.Н.

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1. определить пропускную способность устройств и сооружений, связанных с подачей холодной воды в систему пожаротушения здания; 2. определить, возможно, ли в случае потребления через систему пожаротушения здания воды для хозяйственно-бытовых нужд в объеме 88 717 куб. м. в течение 436 суток, ее отведение, по существующей системе канализации здания в отсутствие водоприемных устройств и если возможно, то в каком объеме; 3. имелась ли в спорный период с 17.09.2013 по 26.11.2014 возможность отбора воды через пожарные рукава на объекте ИП Чудновец С.П. расположенном по адресу: г. Партизанск, ул. Ленинская, 54, минуя прибор учета марки СВ-15Г N 9329146, по которому производятся взаиморасчетные операции за поставленный энергоресурс.

Определение от 20.07.2017 удовлетворено ходатайство ответчика, на разрешение эксперту поставлен дополнительный вопрос: определить, возможно ли осуществлять потребление холодной вода для хозяйственно-бытовых нужд из системы пожаротушения круглосуточно полным сечением и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду по существующей схеме пожаротушения в здании торгового комплекса "Робинзон" по адресу: Приморский край, г. Партизанск, ул. Ленинская, 54.

По результатам проведения исследования, эксперт пришел к выводу, что имеющаяся техническая пропускная возможность отбора холодной воды из системы холодного водоснабжения через пожарные рукава за 436 суток составляет 88508 куб.м. Имеющаяся техническая пропускная возможность отбора холодной воды из системы холодного водоснабжения через водозаборное устройство, диаметром 100 мм, установленное в пожарном колодце составляет 436 суток составляет 354904 куб.м.

В случае потребления через пожарные рукава системы пожаротушения здания воды для хозяйственно-бытовых нужд в объеме 88 717 куб. м. в течение 436 суток, её отведение, по существующей системе канализации в отсутствии водоприемных устройств не возможно. В случае отбора, расчетный объем холодной воды из системы холодного водоснабжения на производственные и иные, без использования водоприемных приборов через пожарные рукава, размещенные в закрытые металлические ящики по пожарным шлангам, за 436 суток составляет 88508 куб.м.

Техническая возможность отбора воды через пожарные рукава на объекте ИП Чудновец СП., расположенном по адресу: г.Партизанск ул.Ленинская, 54, минуя прибор учета марки СВ-15Г N 9329146, по которому производится взаиморасчетные операции за поставленный энергоресурс в спорный период с 17.09.2013 по 26.11.2014 - имелась.

Техническая возможность осуществлять потребление холодной воды для хозяйственно-бытовых нужд из системы пожаротушения круглосуточно полным сечением и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду по существующей схеме пожаротушения в здании торгового комплекса "Робинзон" по адресу: Приморский край, г.Партизанск ул. Ленинская, 54 имеется.

В соответствии со статьями 71, 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежит исследованию и оценке по общим правилам в совокупности с другими доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, заявленные сторонами доводы и возражения, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку пожарные краны являются составной частью узла учета холодного водоснабжения, учитывая требования пункта 35 Правил N 644, обязывающие обеспечивать сохранность пломб на пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента, неопломбированные пожарные рукава свидетельствуют о самовольном пользовании ответчиком услугами водоснабжения, поскольку позволяют осуществлять несанкционированный отбор воды.

Таким образом, доводы апеллянта относительно отсутствия фактической возможности забора холодной через гидранты противопожарной системы, в том числе со ссылками на экспертное заключение от 15.08.2015, а также справки МЧС России, не опровергают правильности выводов суда относительно факта нарушения водопользования, которое повлекло применение истцом оспариваемого способа расчета.

Кроме того, судом также верно отмечено, что в рассматриваемом споре, для применения пункта 16 Правил N 776, под действие которого подпадают спорные правоотношения, равно как и в ранее действовавших Правилах N 167, достаточно установления самого факта нарушения водопользования.

Согласно подпункту "а" пункта 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяется, в том числе метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения.

На основании подпункта "а" пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года.

При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования).

В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев.

Судом установлено, что предыдущая проверка объекта производилась 26.01.2012, о чем свидетельствует акт приемки водомерного узла в эксплуатацию от 26.01.2012 N 239.

Вместе с тем, Правила N 776, на нормах которых истец основывает свои требования, вступили в законную силу 17.09.2013, в связи с чем период самовольного пользования услугами водоснабжения и водоотведения, верно определен истцом и признан судом с 17.09.2013 по 26.11.2014 (до устранения нарушения).

Правомерность определения периода задолженности с даты вступления в силу Правил N 776 (17.09.2013) подтверждена Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 06.08.2015 N 308-ЭС15- 10583.

Отклоняя довод ответчика об отсутствии у ООО "Теплосетевая компания" статуса гарантирующей организации для централизованной системы холодного водоснабжения и водоотведения Партизанского городского округа до 15.07.2014, в связи с чем не имеет права на применение расчетного метода, суд первой инстанции исходил из следующего:

Так, частью 1 статьи Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ установлено, что водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения. Холодное и горячее водоснабжение с использованием нецентрализованных систем соответственно холодного и горячего водоснабжения осуществляются на основании соглашений с лицами, эксплуатирующими указанные системы.

Пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ определено, что гарантирующей организацией является организация, осуществляющая холодное водоснабжение и (или) водоотведение, определенная решением органа местного самоуправления поселения, городского округа, которая обязана заключить договор холодного водоснабжения, договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения с любым обратившимся к ней лицом, чьи объекты подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

Частью 7 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ определено, что до определения гарантирующей организации, а также в случае, если гарантирующая организация не определена в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона, договоры холодного водоснабжения и (или) водоотведения заключаются с организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение, к водопроводным и (или) канализационным сетям которой подключены (технологически присоединены) объекты капитального строительства абонента.

Таким образом, как верно указал суд, в период с 01.11.2012 по 15.05.2014 истец хотя и не был наделен статусом гарантирующей организации, но являлся организацией осуществляющей холодное водоснабжение и водоотведение, к сетям которого был технологически присоединен ответчик.

Кроме того, суд верно указал, что само по себе отсутствие договорных отношений между сторонами в рассматриваемом случае в силу положений статей 539 -548 ГК РФ не влияет на установленную законом обязанность абонента в соответствии с назначением своего правового статуса оплачивать стоимость потребленных энергоресурсов энергоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, поскольку материалами дела подтверждается факт безучетного самовольного присоединения предпринимателем к системе центрального водоснабжения неопломбированных пожарных кранов (всего 9), руководствуясь пунктом 35 Правил N 644, пунктами 14, 16, 23 Правил N 776, суд пришел к законному и обоснованному выводу, что отсутствие запорных устройств на пожарных гидрантах позволило ответчику осуществлять несанкционированное водопотребление в обход прибора учета, поэтому признал правомерным расчет стоимости услуг по пропускной способности устройств и сооружений присоединения к системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Проверив представленный истцом расчет, в том числе на обоснованность применённого истцом в расчете диаметра трубы 50 мм, признав его арифметически верным и нормативно обоснованным, суд законно и обоснованно удовлетворил требования в заявленном размере.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, спор относительно правомерности примененного истцом расчета, а также обязанности оплаты ответчиком стоимости безучетно потребленного ресурса, рассмотрен судом первой инстанции правильно.

Доводы жалобы относительно того, что расчет безучетного потребления должен быть произведен в соответствии с условиями договора от 01.10.11, подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм, регулирующих спорные правоотношения.

Так, с учетом требований пункта 4 статьи 426 ГК РФ положения Правил, утверждаемых Правительством Российской Федерации, являются обязательными для сторон при заключении и исполнении публичных договоров. Положения этих Правил применимы не только к вновь заключаемым договорам водоснабжения, но и к заключенным до введения их в действие.

Таким образом, поскольку Правила N 644 и N 776 обязательны для сторон при исполнении публичного договора, для определения количества израсходованной воды в силу пункта 4 статьи 426 ГК РФ правомерно применен порядок расчета, установленный подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776.

Довод апеллянта о рассмотрении дела в суде первой инстанции с нарушением статьи 21 АПК РФ отклоняется как основанный на ошибочном толковании указанной нормы.

Так, в соответствии со статьей статьи 21 АПК РФ судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями Кодекса является недопустимым.

В соответствии с частью 1 статьи 22 АПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.

Следовательно, тот факт, что дело в суде первой инстанции дважды рассматривалось одним и тем же судьей, не свидетельствует о принятии решения при новом рассмотрении дела судом в незаконном составе.

Ссылки апеллянта о непредставлении судом времени на подготовку правовой позиции по делу с учетом предоставленных в последнем заседании копий договоров трудовых договоров с Петровым Д.А., Щербаковым Л.М., соответствующее ходатайство о чем было заявлено ответчиком и рассмотрено судом первой инстанции по правилам статьи 158 АПК РФ, также не свидетельствуют на нарушении судом норм процессуального права.

По существу доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции относительно обстоятельств по данному делу, надлежащая правовая оценка которым дана судом на основе полного и всестороннего исследования доказательств.

При вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права на которые ссылается апеллянта, а также нарушений норма процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, судом первой инстанции при распределении судебных расходов не учтено следующее:

Согласно статье 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в том числе относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Определением суда от 13.07.2017 по делу назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Российской Федерации Союз "Приморская Торгово-промышленная палата", эксперту Лагно В.Н.

Истцом в лице ООО "Дальневосточный расчетно-кассовый центр" на депозитный счет Арбитражного суда Приморского края в соответствии со статьей 108 АПК РФ на основании платежного поручения от 01.06.2017 N 2721 внесены денежные средства на оплату услуг экспертов в сумме 6 600 рублей.

В связи с проведением экспертизы на основании определения от 17.10.2017 бухгалтерии Арбитражного суда Приморского края поручено перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Приморского края денежные средства в сумме 6 600 рублей.

Поскольку экспертиза проведена, решение состоялось в пользу истца, понесенные ООО "Теплосетевая организация" расходы на оплату экспертизы по делу в размере 6 600 рублей на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Решение в части распределения судебных расходов подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2018 по делу N А51-25948/2016 изменить в части распределения судебных расходов.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Чудновец Сергея Петровича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплосетевая компания" 6 600 (шесть тысяч шестьсот) руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чудновец Сергея Петровича без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова